ECLI:NL:RBROT:2022:4325

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9704399 / VZ VERZ 22-1540

Uitspraak: 20 mei 2022

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[verzoekster] . ,

vestigingsplaats: [vestigingsplaats] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. J.E. Missaar (Scales Legal B.V.) te Rotterdam,

tegen

[verweerder] ,

woonplaats: [woonplaats] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. R. Daatzelaar (Legal Office), te Arnhem.

De partijen worden hierna ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerder] ’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, ter griffie binnengekomen op 21 februari 2022, met producties 1 tot en met 27;
het verweerschrift, met producties 1 tot en met 51;
de bij brief van 12 april 2022 toegezonden aanvullende producties 28 tot en met 34 van [verzoekster] ;
de bij brief van 14 april 2022 toegezonden aanvullende producties, genummerd 36 tot en met 41 van [verweerder] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 april 2022. Daarbij zijn namens [verzoekster] verschenen mevr. [persoon A] (Assistent general manager) en dhr. [persoon B] (General manager), vergezeld van mevr. [persoon C] (tolk) en bijgestaan door mr. J.E. Missaar en mr. S.C. Boswinkel als gemachtigden van [verzoekster] . [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van dhr. [persoon D] (tolk) en bijgestaan door mr. R. Daatzelaar als gemachtigde.

1.3.

Naast het onderhavige verzoekschrift dat door [verzoekster] is ingediend, heeft [verweerder] bij exploot van 8 februari 2022 [verzoekster] gedagvaard en daarna bij de rechtbank Rotterdam, sectie kanton, aangebracht. Deze zaak is bij de rechtbank bekend onder zaaknummer 9698143 / CV EXPL 22-5434. Beide procedures zijn gelijktijdig mondeling behandeld.

1.4.

Partijen hebben ter zitting hun standpunten in beide procedures nader toegelicht, waarbij de gemachtigden van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen zijn aan het procesdossier toegevoegd. Met die pleitaantekeningen en hetgeen partijen overigens hebben toegelicht wordt in beide procedures rekening gehouden. Van hetgeen verder ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.5.

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

[verzoekster] is een onderneming die diensten verleent op het gebied van inspectie, certificering, controle en onderzoek van (handels)grondstoffen, een en ander ter uitbreiding en bevordering van de handelsbetrekkingen met betrekking tot de Volksrepubliek China.

2.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2009 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [verzoekster] en is sinds 1 september 2017 in dienst bij [verzoekster] . De functie van [verweerder] bij indiensttreding bij [verzoekster] tot in ieder geval 1 juli 2021 is Inspecteur tegen een salaris van € 4.108,00 bruto (excl. emolumenten) op basis van 40 uur per week.

2.3.

Op 16 februari 2021 heeft [verzoekster] een ontslagaanvraag voor [verweerder] bij het UWV ingediend wegens bedrijfseconomische redenen, te weten werkvermindering en organisatorische of technologische veranderingen.

2.4.

Bij besluit van 27 mei 2021 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen geweigerd. Het UWV heeft in haar besluit – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“Vervallen van arbeidsplaatsen

(…)

Wij vinden dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van werknemer structureel komt te vervallen.

Werkgever heeft voldoende toegelicht dat door gewijzigde Chinese regelgeving een deel van zijn werkzaamheden geheel is weggevallen en dat hij zijn monopolie positie voor de inspecties van gebruikte machines is kwijtgeraakt.(…)

Voor ons is duidelijk geworden dat het verleggen van de werkzaamheden naar lokale partijen voor werkgever een kostenbesparing met zich meebrengt en dat werkgever hierdoor competitievere prijzen kan hanteren in de veranderende markt (het verliezen van de monopolie positie). Door het wegvallen van de reistijd van eigen werknemers is werkgever in staat gebleken om het aantal inspecties op peil te houden. Dat dit anders was geweest, ook gelet op de reisbeperkingen door de Corona-crisis, indien eigen inspecteurs af zouden reizen, komt ons aannemelijk voor.

(…)

Wij vinden daarom dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat een of meer arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen.

Ontslagvolgorde

(…)

Afspiegelingsbeginsel

Afspiegeling is niet aan de orde als alle arbeidsplaatsen in een categorie uitwisselbare functies vervallen. Uit de toelichting en de onderbouwende stukken van werkgever is het voor ons aannemelijk geworden dat de functie van inspecteur, de functie van werknemer, geheel komt te vervallen. Door werknemer wordt dit ook niet tegengesproken.

Omdat werknemer werkzaam is in een uitwisselbare functie die volledig komt te vervallen, kan werkgever werknemer voor ontslag voordragen.

Herplaatsing

(…)

Tussen partijen staat ter discussie of herplaatsingsinspanningen hebben plaatsgevonden en of er herplaatsingsmogelijkheden zijn. Enige onderbouwing dat een adequaat herplaatsingsgesprek is gevoerd ontbreekt. Wij zijn ook van mening dat werkgever niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat werknemer een herplaatsingsmogelijkheid heeft afgewezen.

Werkgever heeft daarnaast ook onvoldoende duidelijk gemaakt of werknemer alsnog herplaatst kan worden op de functie van business development specialist op de marketingafdeling. Ons is duidelijk geworden dat tussen partijen verschil van mening bestaat of deze functie al dan niet aan werknemer is aangeboden.

Werkgever heeft reeds gesteld dat de functie van business development specialist een passende functie is. Dit volgt uit het feit dat volgens werkgever deze functie al is aangeboden. Bovendien is uit de stukken gebleken dat de heer [persoon E] , werkzaam in de functie van Business development specialist, zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. In deze procedure heeft werknemer kenbaar gemaakt herplaatst te willen worden op deze functie. Ons is niet gebleken dat werkgever alsnog/nogmaals de mogelijkheden voor herplaatsing op deze functie heeft onderzocht.

Het blijft naar ons onderdeel onduidelijk of werkgever zich voldoende heeft ingespannen voor zijn herplaatsingsverplichting. Gezien het voorgaande is ons ook niet voldoende aannemelijk geworden dat werknemer niet in een passende functie kan worden herplaatst.

Eindoordeel

Wij vinden dat er geen redelijke grond voor het ontslag van werknemer is en dat het mogelijk is om werknemer te herplaatsen.(…)”

2.5.

Op 3 en 16 juni 2021 hebben gesprekken tussen [verzoekster] en [verweerder] plaatsgevonden. Tijdens deze gesprekken heeft [verzoekster] drie functies aangeboden, waarvan twee volgens [verzoekster] niet passend waren, en als derde de functie van Business development specialist.

2.6.

[verzoekster] heeft [verweerder] op 29 juni 2021 een nieuwe arbeidsovereenkomst met ingang van 2 juli 2021 aangeboden voor de functie van Business development specialist, tegen een salaris van € 2.878,00 bruto per maand op basis van 40 uur per week. Bij e-mail van 8 juli 2021 heeft [verweerder] [verzoekster] het volgende bericht:

“Ik ga niet akkoord met de nieuwe arbeidsovereenkomst met het lagere salaris die u op 29 juni naar mij hebt verzonden. De ontslagaanvraag bij het UWV is afgewezen en om die reden maak ik nog steeds aanspraak op mijn contractueel overeengekomen werkzaamheden en functie. Overigens ben ik het ook niet eens met de bedrijfseconomische afweging die het UWV heeft gemaakt, gebaseerd op foutieve informatie. Ik houd derhalve vast aan de afspraken gemaakt in de arbeidsovereenkomst en ga er vanuit dat u dit ook zult doen. Hieronder valt uitbetaling van het correcte volledige salaris en alle overige rechten.”

2.7.

Bij e-mail van 21 juli 2021 heeft [verweerder] [verzoekster] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“Inderdaad heb ik mij bereid getoond om in te stemmen met een andere functie, maar met de insteek van behoud salaris. Het, volgens u, bijbehorende lagere salaris, heb ik op geen moment geaccepteerd. (…)”

2.8.

Vervolgens heeft tussen de gemachtigden van partijen diverse mailwisseling plaatsgevonden. Bij e-mail van 18 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan de gemachtigde van [verzoekster] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“(…)

Tijdens de ontmoeting met de werkgever op 2 juli 2021 (…), vroeg de werkgever hem om de nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen, doch mijn cliënt weigerde dat. De werkgever wees mijn cliënt toe om business development specialist te zijn. Mijn cliënt verklaarde dat hij de opgedragen werkzaamheden kan doen, maar was het er niet mee eens om zijn salaris te verlagen. Hij stelde voor om te onderhandelen over een vaststellingsovereenkomst en zijn werkgever ging daarmee akkoord.

(…)

Indien uw cliënt nog een mogelijkheid ziet om deze zaak te beslechten via mediation verneem ik dat graag van u, bij gebreke waarvan uw cliënt zal worden gedagvaard en de rechter over deze zaak moet gaan beslissen.

(…)”

2.9.

Tussen de gemachtigden van partijen is nadien wederom over en weer gecorrespondeerd. [verzoekster] heeft te kennen gegeven geen reden te zien om nog te discussiëren over het vervallen van de functie en het verlagen van het salaris. [verzoekster] heeft tevens kenbaar gemaakt dat mediation bespreekbaar is, mits [verweerder] bereid is in de kosten bij te dragen. De gemachtigde van [verweerder] heeft in antwoord daarop – voor zover van belang – laten weten dat [verweerder] geen mediation accepteert met betrekking tot zijn salarisclaim, maar wel ten behoeve van een vaststellingsovereenkomst op voorwaarde dat [verzoekster] de kosten voor mediation draagt.

2.10.

Bij e-mail van 30 september 2021 heeft [verzoekster] aan [verweerder] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“(…)

Daarnaast vordert uw cliënt plotseling – ten onrechte – een overwerkvergoeding over zijn afgelopen dienstjaren. Dat heeft cliënte onaangenaam verrast. Temeer omdat uw cliënt in 2020 meermaals zonder geldige reden te laat op zijn werk verscheen of te vroeg weer naar huis vertrok. Uw cliënt bleef een aantal keren zelfs helemaal weg van zijn werk. Daarover wordt door uw cliënt nu met geen woord gerept. Dat uw cliënt in de weekenden – terwijl uw cliënt daar niets te zoeken heeft – loopt rond te neuzen op het kantoor van [verzoekster] in Rotterdam maakt de arbeidsrelatie er niet beter op. Uw cliënt heeft klaarblijkelijk vertrouwelijke informatie in de kantoorbestanden van cliënte bekeken/weggenomen hetgeen ook blijkt uit de door uw cliënt ingebrachte informatie over het outsourcen van inspecties aan buitenlandse partijen. Cliënte waarschuwt uw cliënt dat zij dit handelen niet accepteert en bij een herhaling daarvan rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

Ter voorkoming van een verdere verstoring van de arbeidsverhouding en in de hoop tot een oplossing voor het salarisprobleem van uw cliënt te komen is cliënte in deze kwestie bereid nog een voorstel aan uw cliënt te doen.

Cliënte stelt een afbouwregeling van het oude salaris naar het nieuwe salaris van uw cliënt voor. Het voorstel luidt:

Uw cliënt ontvangt over de maanden juli, augustus en september 2021 een salaris van € 3.700,- bruto per maand. In oktober, november en december 2021 ontvangt uw cliënt een salaris van € 3.300,- bruto per maand. Vanaf januari 2022 bedraagt het salaris van uw cliënt € 2.878,- bruto per maand. Het verschil tussen het reeds betaalde salaris (€ 2.878,- bruto) en het thans voorgestelde salaris (€ 3.700,- bruto) over de maanden juli, augustus en september zal in de komende maand in een keer aan uw cliënt worden uitbetaald.(…)”

2.11.

[verweerder] is niet akkoord gegaan met het door [verzoekster] in de hierboven genoemde e-mail gedane voorstel.

2.12.

Op 18 oktober 2021 heeft de volgende mailwisseling – voor zover van belang – tussen [verzoekster] en [verweerder] plaatsgevonden.

[verweerder] aan [verzoekster]:

First of all, I want to emphasize again that the employment contract that I signed with [verzoekster]

in 2017 is currently the unique legal and valid employment contract between our two parties, which stipulates that my job position on paper is Inspecteur. [verzoekster] is now arranging me market development tasks. According to Article 2.1 of the employment contract, I cannot refuse these tasks, but I still request again [verzoekster] to arrange me old machinery inspection tasks, because since I joined [verzoekster] in 2009, I have been engaged in the old machinery inspection business. I can give full play to my expertise and experience in the old machinery inspection.

Regarding the so-called target set by [verzoekster] for me, there is no relevant

expression in the employment contract. I have never agreed to it. I declare that I do not promise any target. As you and I know, no employee in [verzoekster] has ever developed a successful market business on his own. My current market development has basically no results despite of my best efforts till now. If [verzoekster] must arrange for me to do market development business, under the condition that [verzoekster] pays me the wages (+relative increased wages) stipulated in the signed employment contract, [verzoekster] must also provide corresponding training, guidance and support instead of just providing a mobile phone and a laptop.(…)”

[verzoekster] aan [verweerder] :

“There are more than 3 months that you work at business development specialist position. According to your weekly reports, most of your working time is busy with study and research. Please show us the result of your study and research. As our meeting on 2nd July 2021, I already mentioned about the working content of business development specialist. The result or output of this position should be, for example, revenue of the new business that you have explored, finding new business for [verzoekster] Netherlands, contact for new customers, making market research report for the potential business for [verzoekster] . and so on. And the first-year target of this position is the gross margin of the new business or new clients should cover the half salary of the business development specialist. If you find it is difficult to provide us with the result of your current job or reach the target, please ask help

from company management team. [verzoekster] will try to help you with improving your working ability and skills to reach the requirements of this position.”

2.13.

Bij e-mail van 20 oktober 2021 heeft [verzoekster] aan [verweerder] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“(…) As I mentioned in the previous email, [verzoekster] is willing to provide you with support to help you obtain the abilities and skills that can fulfill this position. We would like to

arrange a meeting with you on coming Monday (24th,Oct) at 10:00 in the office, Mr. [persoon B] and I will attend meeting to explain and discuss all the problems you mentioned in the email, like your doubts about new job description, tasks, new salary, your overwork declare and etc.”

2.14.

Op 25 oktober 2021 heeft een gesprek tussen [verzoekster] en [verweerder] plaatsgevonden. In dat gesprek is het functioneren van [verweerder] besproken.

2.15.

Op 8 november 2021 heeft [verweerder] zijn eerste marktrapportage aan [verzoekster] toegezonden. Deze marktrapportage is op 9 november 2021 met [verweerder] besproken. Tijdens deze bespreking heeft [verzoekster] feedback op de marktrapportage gegeven en tevens suggesties en aanbevelingen gedaan hoe dit te verbeteren. In de e-mail van 12 november 2021 heeft [verzoekster] een verslag van het gesprek op 8 november 2021 aan [verweerder] gestuurd. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende:

“(…) [persoon A] also emphasized once again that business development specialist must work initiatively in thinking, communication and learning. Business development specialist must have a positive attitude, cannot passively wait for the company to give instructions before working. It is completely different from Inspecteur, and Mr. [verweerder] had to adapt it. Since Mr. [verweerder] started the market development position, he almost never communicated with [verzoekster] management or colleagues about work initiatively. This is something that must be improved. Only sitting behind computer is not the right way of working, the business development specialist should take the initiative to communicate with outside to obtain information that related to work.(…)

There are more than 3 months had been wasted between the [verzoekster] and [verweerder] Faming without any progress.”

[verweerder] heeft vervolgens gereageerd op de schriftelijke vastlegging van het gesprek en heeft daarbij vermeld het op enkele punten niet eens te zijn.

2.16.

Op 7 december 2021 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden waarbij het functioneren van [verweerder] is besproken. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoekster] bij brief van 22 december 2022 het volgende aan [verweerder] medegedeeld:

“(…)

Uit onze bespreking is naar voren gekomen dat je steeds nog niet naar behoren in je nieuwe functie van business development specialist functioneert.

Je toont nog steeds geen proactieve en zelfstartende werkhouding. Je blijft negatief en klaagt dat je geen training en begeleiding in jouw nieuwe rol krijgt. Je legt geen contacten met je collega’s terwijl zij wel openstaan voor overleg met jou. Er zit nog geen enkele progressie in je functioneren.

Het voorgaande heeft ons doen besluiten een verbetertraject voor jou in gang te gaan zetten waarbij wij jou (onder meer met extra scholing) de kans zullen geven je functioneren op het gewenste niveau te krijgen.

Maar omdat jij ook klaagt over jouw arbeidsverhouding met [verzoekster] willen wij eerst

proberen deze verhouding te herstellen/normaliseren. In dat kader stellen wij jou voor

om op korte termijn een mediation te starten. Met een onafhankelijke derde hopen wij

de gerezen problemen op te lossen. Deze mediation zal door ons bekostigd worden.

Graag vernemen wij dan ook uiterlijk 27 december a.s. of jij voor een mediation met

ons openstaat.”

2.17.

Bij brief van 27 december 2021 heeft [verweerder] aan [verzoekster] – voor zover van belang – het volgende bericht:

“(…) You proposed a mediation in order to restore/normalize the employment relationship, I do not think a mediation is necessary. It was [verzoekster] who destroyed the employment relationship, the employment relationship will be naturally normalized if [verzoekster] adheres to the employment contract (arranges me inspection tasks and pays me original salary).”

2.18.

Bij brief van 6 januari 2022 heeft [verzoekster] [verweerder] bericht dat zij met [verweerder] een verbetertraject zullen ingaan om hem de kans te geven zijn functioneren op het gewenste niveau te brengen.

2.19.

Bij brief van 10 januari 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] – voor zover van belang – als volgt gereageerd op het voorgestelde verbetertraject:

“(…) Hij is altijd bereid om zichzelf verder te verbeteren, maar dit hoeft niet in het kader van een officieel verbetertraject te gebeuren.

De redenen dat cliënt niet instemt met een verbetertraject zijn:

De functie van cliënt is inspecteur en hij is de meest ervaren inspecteur van [verzoekster] . Het verbetertraject is gemaakt voor een business development specialist en is niet geschikt voor hem.

[verzoekster] . heeft niet voor cliënt werktaken geregeld met betrekking tot de oude machine inspectie ondanks dat er daarin genoeg taken zijn. De daadwerkelijk reden voor [verzoekster] . om een ontslagaanvraag te doen bij het UWV is dat werkgever vond dat het salaris van cliënt te hoog was.

Cliënt is niet eerlijk behandeld. Na de weigering door het UWV van de gevraagde ontslagvergunning door [verzoekster] . heeft de werkgever niet gewild om oude machinetaken te regelen voor cliënt en hij was "veroordeeld" om bunkering te onderzoeken (geen strict evaluatiedoel). Hij moest van werkgever "develop business" gaan doen toen hij niet instemde met salarisverlaging.

Het doel is niet haalbaar. Niemand van [verzoekster] . heeft zo'n doel in 3 maanden bereikt. Daarnaast geldt dat we nog steeds in de Corona virus pandemie zitten.

Het betreft niet een SMART verbetertraject (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch, tijdgebonden).

(…)”

2.20.

Op de mail van 10 januari 2021 heeft [verzoekster] – voor zover van belang – als volgt gereageerd:

“Namens cliënte stellen wij uw cliënt hierbij nog eenmaal in de gelegenheid om zijn opstelling in deze kwestie te herzien, en vernemen wij zijn instemming met het gepresenteerde verbeterplan namens cliënte graag uiterlijk 18 januari 2022. Daarbij heeft cliënte inmiddels ook een opleiding geselecteerd, zie onderstaande link, waarvoor uw cliënt in de gelegenheid wordt gesteld deze te volgen in het kader van het verbetertraject.

(…)

Bij het uitblijven van een positieve werkhouding en het aanvaarden van het eerder geschetste

verbetertraject, zal cliënte genoodzaakt zijn nadere stappen zetten.”

2.21.

Bij e-mail van 17 januari 2022 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] aan [verzoekster] – kort gezegd – te kennen gegeven zijn visie op de zaak en met betrekking tot het verbetertraject niet te wijzigen.

3..Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] tegen de kortst mogelijke termijn en te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding.

Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding op grond van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van omstandigheden genoemd in deze drie gronden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.2.

[verzoekster] heeft daarbij – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

[verweerder] heeft ernstig verwijtbaar jegens [verzoekster] gehandeld, doordat hij op geen enkele wijze wenste mee te werken aan het verbeteren van zijn functioneren en zijn gedrag en hij het aangeboden verbetertraject heeft geweigerd, hetgeen dient te worden opgevat als werkweigering. Daarbij komt dat [verweerder] de interne bedrijfsregels heeft overtreden doordat hij zichzelf toegang heeft verleend tot het kantoor van [verzoekster] teneinde geheime informatie van [verzoekster] in te zien. Deze handelwijze van [verweerder] is ernstig verwijtbaar. Daarnaast heeft [verweerder] (ernstig) verwijtbaar gehandeld doordat hij door het ongemotiveerd afwijzen van mediation, dan wel daaraan onredelijke eisen te stellen, voor de huidige situatie heeft zorggedragen. Van [verzoekster] kan niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst onder deze omstandigheden te laten voortduren. Herplaatsing is daarbij niet aan de orde.

[verweerder] is ongeschikt tot het verrichten van de werkzaamheden als Business development specialist. [verzoekster] heeft [verweerder] tijdig en herhaalde malen geïnformeerd over het onvoldoende functioneren en heeft hem voldoende in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. [verzoekster] heeft hem een uitgebreid verbetertraject, coaching en scholing aangeboden, maar dit is door [verweerder] geweigerd. Nu verbetering is uitgebleven en [verweerder] niets wil doen om zijn functioneren te verbeteren, kan van [verzoekster] niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. [verzoekster] heeft geen mogelijkheden voor een herplaatsing binnen een redelijke termijn van drie maanden. Passende functies – ook niet met een scholingstraject – zijn niet voorhanden.

De hierboven genoemde feiten hebben tevens geleid tot een duurzame verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoekster] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daar komt nog bij dat [verweerder] [verzoekster] ten onrechte heeft beschuldigd van illegale en frauduleuze praktijken en het misleiden van het UWV ten tijde van de UWV-ontslagvergunningsaanvraag. Tussen partijen bestaat bovendien een onoverbrugbaar gebleken verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van [verweerder] dient te worden ingevuld.

4..Het verweer

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.

[verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst met de functie van Business development specialist en het daarbij behorende lagere salaris nooit geaccepteerd. Dit betekent dat de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst met de functie van Inspecteur nog altijd geldig is. [verweerder] betwist uitdrukkelijk dat de functie van Inspecteur is vervallen. Het UWV is bij de vaststelling dat de functie van Inspecteur is vervallen uitgegaan van onjuiste informatie die door [verzoekster] aan het UWV is verstrekt. Van werkweigering en disfunctioneren in de functie van Business development specialist kan derhalve geen sprake zijn. [verweerder] betwist dat hij zonder toestemming documenten van [verzoekster] heeft ingezien. Van enig verwijtbaar handelen door [verweerder] is dan ook geen sprake. Alle problemen zijn ontstaan doordat [verzoekster] zich niet heeft gehouden aan de geldende arbeidsovereenkomst. Desondanks is [verweerder] van mening dat geen sprake is van een duurzame en ernstige verstoorde arbeidsverhouding.

4.2.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn en om toekenning van een transitievergoeding van € 19.595,16 bruto en een billijke vergoeding van € 36.000,00 bruto.

5..De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het verzoek van [verzoekster] niet gebleken.

5.3.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

e-grond: (ernstig) verwijtbaar handelen

5.4.

[verzoekster] heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van de in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW genoemde grond, te weten (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe heeft zij – kort gezegd – aangevoerd dat [verweerder] zijn gedrag en functioneren niet wil verbeteren, hij interne bedrijfsregels heeft overtreden en hij ongemotiveerd mediation heeft afgewezen.

5.5.

De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] , laat staan van ‘ernstig’ verwijtbaar handelen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

De geschillen van partijen zijn ontstaan na afloop van de UWV-procedure. Tussen partijen bestaat verschil van inzicht over de functie van [verweerder] . [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] de functie van Business development specialist heeft geaccepteerd en daarom vanaf juli 2021 werkzaam is in die functie, terwijl [verweerder] nog altijd van mening is dat hij als Inspecteur werkzaam is. Hierover is tussen partijen uitvoerig gecommuniceerd en uiteindelijk heeft [verweerder] die kwestie aan de kantonrechter voorgelegd. In die procedure met zaaknummer 9698143 CV EXPL 22-5434 heeft de kantonrechter heden vonnis gewezen en daarin is – kort gezegd – overwogen dat er niet van uitgegaan kan worden dat [verweerder] de functie van Business development specialist heeft geaccepteerd en dat [verzoekster] geen redelijk voorstel heeft gedaan waarvan van [verweerder] mocht worden gevergd dit voorstel te accepteren. Dit betekent dat geen sprake is geweest van een (eenzijdige) wijziging van de functie (en het daarbij behorende salaris). In dat vonnis is [verzoekster] onder meer veroordeeld tot doorbetaling van het oorspronkelijke salaris van € 4.108,00 vanaf 1 juli 2021. Onder die omstandigheden kan dan ook niet gezegd worden dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoekster] door zijn gedrag en functioneren niet te willen verbeteren. In beginsel is een werknemer weliswaar gehouden om instructies van de werkgever op te volgen en zijn gedrag en functioneren waar nodig aan te passen en te verbeteren, maar gelet op de discussie die tussen partijen speelde over de functie en de hoogte van het salaris van [verweerder] , is het niet meewerken aan de verbetering van het functioneren van [verweerder] onvoldoende om van verwijtbaar handelen te spreken.

Dat [verweerder] een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt ter zake het zonder toestemming toegang verschaffen tot het kantoor van [verzoekster] teneinde geheime informatie van [verzoekster] in te zien is niet, althans onvoldoende.

d-grond: disfunctioneren

5.6.

Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege het disfunctioneren van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW). Daartoe heeft [verzoekster] – kort gezegd – aangevoerd dat [verweerder] tijdig en herhaaldelijk in kennis is gesteld van het onvoldoende functioneren in de functie van Business development specialist en, ondanks het feit dat hem een verbetertraject, scholing en coaching is aangeboden dat door [verweerder] is geweigerd, verbetering is uitgebleven.

5.7.

Onder de zogenoemde d-grond (disfunctioneren) wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

5.8.

Nu bij vonnis van 20 mei 2022 is overwogen en beslist dat geen wijziging van de functie van [verweerder] naar Business development specialiast heeft plaatsgevonden, kunnen de stellingen van [verzoekster] dat [verweerder] onvoldoende functioneert in die functie niet tot de conclusie leiden dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. De werkzaamheden behorende bij de functie van Business development specialist vormen immers niet de bedongen arbeid. Van disfunctioneren is dan ook geen sprake.

g-grond: verstoorde arbeidsverhouding

5.9.

Het ontbindingsverzoek is meer subsidiair gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. [verzoekster] stelt dat inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die zodanig is dat van [verzoekster] als werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.10.

Uitgangspunt bij de g-grond is dat er sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring. Het is daarbij in beginsel niet van belang wat de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding is, en ook niet aan wie die te wijten is.

5.11.

De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is gebleken dat inmiddels sprake is van een duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Zoals onder 5.6 is overwogen is het conflict tussen partijen ontstaan na afloop van de UWV-procedure. Partijen blijven voor wat betreft het vervallen van de functie van Inspecteur en de hoogte van het salaris van [verweerder] lijnrecht tegenover elkaar staan. [verweerder] is nog altijd van mening dat de functie van Inspecteur niet is vervallen en heeft zelfs [verzoekster] beticht van fraude en misleiding van het UWV, terwijl [verzoekster] zich – onder verwijzing naar het UWV besluit van 27 mei 2021 – op het standpunt blijft stellen dat de functie van Inspecteur vervallen is en [verweerder] recht heeft op het salaris behorende bij de functie van Business development specialist. Dit lagere salaris is [verzoekster] ook vanaf juli 2021 aan [verweerder] gaan betalen. Voldoende gebleken is dat sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht. Er is een patstelling in de verhoudingen ontstaan die maakt dat sprake is van een onwerkbare situatie. Hierdoor zijn scheuren in de vertrouwensband ontstaan die noodzakelijk is voor een vruchtbare samenwerking. Dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord, lijkt [verweerder] ook te erkennen in zijn brief van 27 december 2021 (zie onder 2.17) waarin hij aan [verzoekster] schrijft
“It was [verzoekster] . who destroyed the employment relationship”.Het standpunt van [verweerder] dat de arbeidsrelatie niet ernstig en duurzaam verstoord is, deelt de kantonrechter niet. Ter zitting is gebleken dat er geen mogelijkheden meer bestaan voor een vruchtbare samenwerking en dat elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, waarmee de noodzaak voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven is.

5.12.

De conclusie is dan ook dat het verzoek van [verzoekster] zal worden toegewezen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.

datum van ontbinding

5.13.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW dient de kantonrechter in beginsel de arbeidsovereenkomst te ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

5.14.

Door [verzoekster] is primair aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en dat om die reden het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden bepaald op een zo vroeg mogelijke datum. Voorgaande is door [verweerder] gemotiveerd betwist.

5.15.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Uit de (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis (Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1908). De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar of nalaten. De rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

5.16.

Zoals onder rechtsoverweging 5.6 is overwogen is geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en dus al helemaal geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dat [verweerder] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie is evenmin gebleken. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om het einde van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub b BW, in afwijking van sub a, te bepalen op een eerder tijdstip.

5.17.

[verweerder] is op 1 september 2017 bij [verzoekster] in dienst getreden. Op basis van artikel 7:672 lid 1 BW geldt gelet op het voorgaande een opzegtermijn van drie maanden. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat nu sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verzoekster] , bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt rekening dient te worden gehouden met voornoemde opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking.

5.18.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.19.

Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] met name met betrekking tot de wijziging van het salaris van [verweerder] zich constructiever had moeten en kunnen opstellen en dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder] . Door dit handelen zijn de eerste scheuren in de arbeidsverhouding ontstaan. Dit handelen is weliswaar verwijtbaar en onredelijk te noemen bezien vanuit de norm van goed werkgeverschap, maar dat handelen kan niet gekwalificeerd worden als ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub c BW. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat ook de starre houding van [verweerder] met betrekking tot de functie van Inspecteur heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding alsmede het feit dat [verweerder] [verzoekster] voortdurend - ook nog in de onderhavige procedure - heeft beschuldigd van illegale en frauduleuze praktijken en het misleiden van het UWV, zonder dat [verweerder] voor die ernstige beschuldigingen concrete bewijzen heeft aangedragen. Voorts
valt niet uit te sluiten dat in het geval [verzoekster] wél een redelijk voorstel aan [verweerder] zou hebben gedaan, de arbeidsverhouding ook verstoord zou zijn geraakt, wanneer [verweerder] zou zijn blijven volharden in zijn standpunt omtrent het niet vervallen van de functie van Inspecteur. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate aan [verzoekster] te wijten is of dat sprake is van een situatie zoals in de wetsgeschiedenis wordt genoemd. Van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] is dan ook geen sprake.

5.20.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW ontbinden met ingang van 1 juli 2022. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] zal de proceduretijd in mindering worden gebracht op de opzegtermijn.

billijke vergoeding

5.21.

De kantonrechter ziet geen reden om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan alleen worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Nu hiervoor is overwogen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] , is voor toekenning van een billijke vergoeding geen plaats.

5.22.

[verzoekster] hoeft niet in de gelegenheid te worden gesteld om het verzoek in te trekken, omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden en zij niet heeft verzocht haar een intrekkingstermijn te gunnen in het geval een transitievergoeding aan [verweerder] zou worden toegekend

transitievergoeding

5.23.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien (kort gezegd) de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Ingevolge het bepaalde in lid 7 onder sub c van dit artikel is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.24.

Zoals hiervoor is geoordeeld is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder] geen sprake, zodat [verweerder] dan ook recht heeft op de wettelijke transitievergoeding.

5.25.

Partijen twisten over de hoogte van de transitievergoeding. Dit geschilpunt komt voort uit het feit dat partijen niet uitgaan van hetzelfde maandloon. Nu in het vonnis van 20 mei 2022 voor recht is verklaard dat [verweerder] recht heeft op het salaris behorende bij de functie van Inspecteur, minus het bedrag aan fiscale bijtelling, zal worden uitgegaan van het bedrag van € 4.108,00 bruto per maand. De kantonrechter komt aan de hand van een berekening op basis van de gegevens die partijen hebben verstrekt uit op een transitievergoeding van € 19.968,93 bruto bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2022 en uitgaande van het bruto salaris van € 4.108,00 per maand. Dit bedrag zal worden toegewezen.

proceskosten

5.26.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten dragen, omdat geen van beide partijen in overwegende mate in het ongelijk is gesteld.

6..De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2022;

6.2.

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW van € 19.968,93 bruto;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op g-grond met afwijzing van billijke vergoeding en toekenning van transitievergoeding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het verzoek

4..Het verweer

5..De beoordeling

6..De beslissing