ECLI:NL:RBROT:2022:4483

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/626650 / HA ZA 21-893

Vonnis van 1 juni 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAAS EN KLEIBERG SUBSIDIEADVIES AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. J.A. Kopp te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AECORSIS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven.

Partijen zullen hierna M&K en Aecorsis genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 19 januari 2022, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de brief van de rechtbank van 24 februari 2022 waarbij de mondelinge behandeling is bepaald;
de akte namens M&K met productie;
de aantekening van de griffier dat op 20 april 2022 een mondelinge behandeling gehouden is.

1.2.

Tenslotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Op 18 maart 2016 heeft Aecorsis een overeenkomst gesloten met M&K waarbij zij een subsidieabonnement afsloot voor een vaste prijs van € 1.250,- en tegelijk een subsidiemanagement overeenkwam voor een Succes Fee van 15% (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst staat vermeld dat op de dienstverlening door M&K productvoorwaarden van toepassing zijn.

2.2.

In de productvoorwaarden staat, voor zover van belang:

“
4. Subsidiemanagement

a.
Looptijd

De overeenkomst is aangegaan voor een minimale periode van een jaar, ingaande op de datum van ondertekening en wordt telkens, onder gelijkblijvende

voorwaarden, stilzwijgend verlengd met een periode van een jaar. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst is het de opdrachtgever niet toegestaan

om in samenwerking met een andere intermediair een Subsidieaanvraag in te dienen.

(…)

` c. Opzegging

Partijen kunnen de overeenkomst opzeggen per aangetekende brief of e-mail (M&K moet een leesbevestiging hebben afgegeven). Deze brief of e-mail moet uiterlijk 3 maanden voor het verstrijken van de lopende periode zijn ontvangen door de andere partij. Indien de overeenkomst niet wordt opgezegd wordt deze stilzwijgend tegen gelijke voorwaarden verlengd.”

2.3.

Op 24 oktober 2017 heeft intermediair InnoFunding B.V. (hierna: InnoFunding) namens Aecorsis als aanvrager een Demonstratie energie-innovatie subsidie (hierna: DEI subsidie) aangevraagd voor het project Immersed Blockchain Computing. De overige twee deelnemers aan deze subsidieaanvraag waren JuMatech B.V. (hierna: JuMatech) en DCE Operations B.V. (hierna: DCE Operations).

2.4.

Bij e-mailbericht van 15 november 2017 heeft Aecorsis laten weten de samenwerking met M&K te willen beëindigen, welke beëindiging door M&K per emailbericht van 16 november 2017 is bevestigd.

2.5.

Op 20 februari 2018 heeft de Rijksdienst voor ondernemend Nederland een besluit tot verlening van de DEI subsidie genomen waarin er aan de deelnemers in het samenwerkingsverband subsidie is verleend in de volgende verdeling:

Deelnemer

Bedrag

Aecorsis B.V.

€ 70.440,-

JuMatech B.V.

€ 160.530,-

DCE Operations B.V.

€ 34.805,-

Totaal

€ 265.775,-

2.6.

Bij brief van 23 maart 2021 heeft M&K van Aecorsis een bedrag van € 39.866,25 aan schadevergoeding gevorderd wegens schending van artikel 4a van de productvoorwaarden. Uit dit artikel volgt onder meer dat het de opdrachtnemer niet is toegestaan om gedurende de looptijd van de overeenkomst in samenwerking met een andere intermediair een subsidieaanvraag in te dienen (hierna: het exclusiviteitsbeding).

3..Het geschil.

3.1.

M&K vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Aecorsis het exclusiviteitsbeding heeft geschonden en aansprakelijk is voor de ten gevolge van deze schending door M&K misgelopen inkomsten en verder Aecorsis als volgt

te veroordelen:

- tot betaling van een bedrag van € 39.866,25, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag waarop de vordering verschuldigd is geworden, althans vanaf 2 april 2021, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding;

- tot betaling van een bedrag van € l.308,34 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf de dag van het uitbrengen van

de dagvaarding tot aan de dag van de algehele betaling;

- tot vergoeding van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de

wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vorderingen legt M&K ten grondslag dat Aecorsis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst om exclusief M&K als intermediair in te schakelen bij het indienen van de subsidieaanvragen.

3.3.

Aecorsis voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van M&K bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedure.

4..De beoordeling

Klachtplicht is niet geschonden.

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van Aecorsis houdt in dat M&K niet tijdig heeft geklaagd. M&K kan daarom geen beroep meer doen op een tekortkoming – voor zover daarvan al sprake is – van Aecorsis. Op 20 februari 2018 is de DEI subsidie aan Aecorsis verleend en daarom is de brief met aansprakelijkstelling van 23 maart 2021 (r.o. 2.6.) te laat, stelt Aecorsis. M&K heeft daartegen aangevoerd dat de klachtplicht niet is geschonden omdat zij pas in oktober 2020 op de hoogte raakte van een mogelijke schending van het exclusiviteitsbeding door Aecorsis en zij vervolgens eerst een WOB-verzoek heeft ingediend om te achterhalen of haar vermoeden juist was. Op 16 februari 2021 heeft Aecorsis de gevraagde informatie in het kader van het WOB-verzoek ontvangen en bleek uit deze informatie dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen een DEI subsidie door Aecorsis was aangevraagd in samenwerking met een andere intermediair. M&K heeft toen dat duidelijk was haar aansprakelijkstelling van 23 maart 2021 verstuurd. M&K stelt zich op het standpunt dat zij zorgvuldig en voldoende voortvarend gehandeld heeft.

4.2.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dat niet het geval blijkt te zijn, dat, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.

4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Voor de onderhavige zaak is verder van belang dat de gehoudenheid om te onderzoeken of Aecorsis is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst niet alleen ziet op de vraag of een dergelijk onderzoek dient plaats te vinden maar ook op de vraag in welke vorm en met welke mate van intensiteit en voortvarendheid het onderzoek moet worden uitgevoerd. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2011:BP8991) heeft geoordeeld dat de vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal afhangen van de mate waarin de schuldeiser op de juistheid van de prestatie mag vertrouwen, de mate van deskundigheid van schuldenaar en schuldeiser en de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij de bepaling of een klacht als te laat ingediend dient te worden beschouwd, is ten slotte mede in aanmerking te nemen of dan wel in welke mate de belangen van de schuldenaar zijn geschaad door het tijdstip waarop de klacht is ingediend.

4.4.

Zowel M&K als Aecorsis is een professionele partij. Zij hebben een overeenkomst gesloten waar het exclusiviteitsbeding onderdeel van uitmaakt. Uitgangspunt is dat M&K ervan mag uitgaan dat Aecorsis zich aan dit exclusiviteitsbeding zal houden. Het is niet eenvoudig om te achterhalen of er sprake is van schending van dat exclusiviteitsbeding. Aecorsis heeft de stelling van M&K dat zij pas in oktober 2020 heeft ontdekt dat er mogelijk sprake was van schending van het exclusiviteitsbeding niet betwist. Zij heeft desgevraagd ook niet kunnen aangeven hoe en op welke andere (eerdere) termijn M&K redelijkerwijs had moeten ontdekken dat Aecorsis mogelijk het exclusiviteitsbeding zou hebben geschonden. De rechtbank is van oordeel dat M&K vanaf oktober 2020 voldoende voortvarend heeft gehandeld. Het opvragen van informatie via het WOB-verzoek heeft voor enige vertraging gezorgd, maar deze vertraging is beperkt en logisch. Daar komt bij dat de via het WOB-verzoek verkregen informatie M&K de bevestiging gaf dat inderdaad gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen een DEI subsidie door Aecorsis was aangevraagd in samenwerking met een andere intermediair. Die informatie had M&K niet sneller op een andere wijze kunnen verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat M&K in haar belangen geschaad doordat Aecorsis op 23 maart 2021 heeft geklaagd. M&K heeft daarom met haar brief van 23 maart 2021 binnen bekwame tijd bij Aecorsis geprotesteerd.

4.5.

Dit verweer van Aecorsis wordt dus verworpen.

De overeenkomst was nog niet beëindigd op 24 oktober 2017.

4.6.

Tegen de stelling van M&K dat Aecorsis het tussen partijen overeengekomen exclusiviteitsbeding heeft geschonden, heeft Aecorsis aangevoerd dat zij op 24 oktober 2017 – de dag waarop de aanvraag voor de DEI subsidie is gedaan – niet meer aan de verplichtingen uit de overeenkomst was gebonden, omdat de overeenkomst reeds stilzwijgend was beëindigd. M&K zou volgens Aecorsis geen werkzaamheden meer hebben verricht op grond van de overeenkomst sinds de aansprakelijkstelling van M&K door Aecorsis in verband met vermeende fouten bij de aanvraag van een MIT R&D subsidie. Hieruit mocht Aecorsis, zo is haar standpunt, afleiden dat de overeenkomst tussen partijen reeds geëindigd was.

4.7.

Met M&K is de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen duidelijk aangeeft op welke wijze de overeenkomst opgezegd diende te worden (r.o. 2.2.). Pas op 15 november 2017 heeft Aecorsis volgens deze overeengekomen wijze, te weten per e-mailbericht met verzoek om een bevestiging van M&K, de overeenkomst opgezegd. De mogelijkheid van stilzwijgende beëindiging van de overeenkomst zijn partijen niet overeengekomen.

4.8.

Dat Aecorsis op 13 september 2017 een aansprakelijkstelling heeft gestuurd aan M&K maakt niet dat daardoor de overeenkomst is beëindigd. In de aansprakelijkstelling is geen beëindiging van de overeenkomst aangezegd. Het bovenstaande brengt met zich mee dat Aecorsis ten tijde van het aanvragen van de DEI subsidie (op 24 oktober 2017) gebonden was aan de overeenkomst.

Het exclusiviteitsbeding is door Aecorsis geschonden.

4.9.

M&K stelt dat Aecorsis het exclusiviteitsbeding heeft geschonden door gedurende de looptijd van de overeenkomst, namelijk op 24 oktober 2017, samen met InnoFunding de DEI subsidie aan te vragen. M&K had Aecorsis eerder - onder meer in de subsidiescan van 23 mei 2017 - gewezen op de mogelijkheid voor het aanvragen van een DEI subsidie. Als verweer daartegen voert Aecorsis aan dat zij niet in strijd met het exclusiviteitsbeding gehandeld heeft, omdat een DEI subsidie nooit met M&K besproken is. Aecorsis betwist de subsidiescan van 23 mei 2017 waarin de DEI subsidie wordt genoemd te hebben ontvangen.

4.10.

Het exclusiviteitsbeding dat partijen zijn overeengekomen is ruim geformuleerd. Ook wanneer de DEI subsidie niet tussen partijen besproken zou zijn zou het Aecorsis nog steeds niet vrijstaan om met een andere intermediair dan M&K samen te werken bij een subsidieaanvraag. Het enkele feit dat Aecorsis samen met InnoFunding als intermediair de DEI subsidie heeft aangevraagd op 24 oktober 2017 maakt dat zij het exclusiviteitsbeding heeft geschonden. Aecorsis is hierdoor toerekenbaar tekort geschoten in het nakomen van haar verplichting op grond van de overeenkomst.

M&K handelt niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid door zich op het exclusiviteitsbeding te beroepen.

4.11.

Aecorsis voert als verweer dat een beroep op artikel 4a van de productvoorwaarden (r.o. 2.2.) strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Ter onderbouwing stelt Aecorsis zich op het standpunt dat van haar niet kon worden verwacht dat zij exclusief met M&K als intermediair subsidieaanvragen zou indienen in de periode vanaf april 2017, omdat er na april 2017 sprake zou zijn van een “stilzwijgend afscheid”. Dat partijen geen enkel contact meer hebben gehad vanaf april 2017 is door M&K betwist.

4.12.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Bij de toets of een beroep op het exclusiviteitsbeding in de productvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is in deze zaak om de volgende redenen terughoudendheid gepast. De productvoorwaarden, met daarin het desbetreffende exclusiviteitsbeding, zijn overeengekomen tussen twee professionele partijen. Een dergelijk beding is bovendien niet ongebruikelijk in het handelsverkeer en maakt een essentieel onderdeel uit van de bedrijfsvoering van M&K. In beginsel moet de verplichting voor Aecorsis om gedurende de looptijd van de overeenkomst geen subsidieaanvragen in te dienen met een andere intermediair, welke verplichting op zichzelf genomen niet onredelijk is, als tussen partijen geldend worden beschouwd. Zo er al sprake zou zijn van het ontbreken van contact tussen partijen vanaf april 2017 dan brengt dat niet met zich dat een beroep van M&K op het exclusiviteitsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Had Aecorsis niet langer gebonden willen zijn aan het exclusiviteitsbeding dan had zij de overeenkomst, conform artikel 4c van de productvoorwaarden, (eerder) moeten beëindigen. Zoals in rechtsoverweging 4.7 al genoemd zijn partijen de mogelijkheid van een stilzwijgende beëindigen van de overeenkomst immers niet overeengekomen.

4.13.

Het vorengaande in aanmerking nemende, zal de rechtbank de door M&K gevorderde verklaring voor recht gedeeltelijk toewijzen. Voor zover de verklaring voor recht ziet op de schending van het exclusiviteitsbeding door Aecorsis zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toewijzen. Ten aanzien van het tweede deel van de gevorderde verklaring – waarin M&K vordert te verklaren dat Aecorsis aansprakelijk is voor de misgelopen inkomsten – wijst de rechtbank deze af, omdat M&K geen belang heeft bij deze verklaring. De rechtbank zal in het navolgende wel ingaan op de door M&K geleden schade.

M&K lijdt geen schade door gemiste Succes Fee over de subsidies die aan de andere deelnemers zijn verleend.

4.14.

Ten aanzien van de schade is van belang dat tussen partijen vaststaat dat Aecorsis als aanvrager genoemd staat bij de DEI subsidie en dat er naast Aecorsis nog twee deelnemers zijn bij de aanvraag, JuMatech en DCE Operations, met welke partijen M&K geen overeenkomst had gesloten.

4.15.

M&K vordert als schade een bedrag van € 39.866,25, te weten 15% van de totaal toegekende subsidie van € 265.775,-. Volgens M&K maakt het feit dat Aecorsis (penvoerder) aanvrager was bij de subsidieaanvraag dat over het gehele toegekende subsidiebedrag en dus niet slechts over het aan Aecorsis toekomende deel, de door M&K misgelopen 15% Succes Fee als schade is geleden. M&K heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de aanvrager van de subsidie de Succes Fee verschuldigd is over het volledige subsidiebedrag verwezen naar het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 14 juli 2021. In dit vonnis heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld dat twee gedaagde partijen jegens M&K schadeplichtig zijn wegens schending van het exclusiviteitsbeding. De schade is in deze uitspraak begroot op de hoogte van de Succes Fee over het volledig toegekende subsidiebedrag en dus niet per deelnemer.

4.16.

Aecorsis betwist de volledig gevorderde (schade)vergoeding verschuldigd te zijn aan M&K. Aecorsis is wel de aanvrager van de DEI subsidie, maar dat maakt niet dat zij (in de situatie waarin het exclusiviteitsbeding niet zou zijn geschonden) ook 15% Succes Fee zou moeten betalen over de aan JuMatech en DCE Operations verleende subsidiebedragen. Aecorsis onderbouwt dit verweer door erop te wijzen dat de andere twee deelnemers geen overeenkomst met M&K hadden en dat deze twee deelnemers ook geen overeenkomst tegen 15% Succes Fee met M&K zouden hebben gesloten.

4.17.

De rechtbank stelt vast dat niet in de overeenkomst is opgenomen dat het zijn van aanvrager maakt dat er een Succes Fee van 15% verschuldigd is over de subsidie die is verstrekt aan
alledeelnemers, waaronder ook deelnemers die geen subsidiemanagementovereenkomst met M&K zijn aangegaan. In tegenstelling tot hetgeen M&K betoogt, kan uit het door haar aangehaalde vonnis van de rechtbank Gelderland niet worden afgeleid dat door de aanvrager een Succes Fee verschuldigd is over het volledig toegekende subsidiebedrag in de situatie waarbij de overige deelnemers (die geen aanvrager zijn)
geenovereenkomst met M&K hebben gesloten. In de zaak die voorlag bij de rechtbank Gelderland hadden immers beide gedaagden partijen een overeenkomst met M&K gesloten. In deze zaak hebben JuMatech en DCE Operations geen overeenkomst met M&K gesloten. De rechtbank acht de omstandigheid dat alle deelnemers met M&K een Succes Fee van (in dit geval) 15% zijn overeengekomen van wezenlijk belang voor het antwoord op de vraag of over het volledig bedrag aan verleende subsidie een Succes Fee verschuldigd is, óf alleen over het aan de gecontracteerde deelnemer verleende subsidiebedrag.

4.18.

M&K heeft vervolgens de stelling ingenomen dat, indien zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad, zij ook met JuMatech en DCE Operations een subsidiemanagementovereenkomst met een Succes Fee van 15% zou hebben gesloten. Aecorsis betwist dit en stelt tegenover het standpunt van M&K dat JuMatech en DCE Operations nooit een overeenkomst met een Succes Fee van 15% zouden hebben gesloten met M&K ten behoeve van de DEI subsidieaanvraag. Aecorsis heeft ter toelichting aangevoerd dat vanwege de technische complexiteit van het project (Immersed Blockchain Computing) veel van de werkzaamheden bij de subsidieaanvraag door haar zijn verricht en dat de intermediair bij de DEI subsidieaanvraag weinig werk aan de subsidieaanvraag had. Gelet op de beperkte werkzaamheden van de intermediair bij deze subsidieaanvraag is een Succes Fee van 15% over de uiteindelijk verleende subsidie niet passend en zouden JuMatech en DCE Operations nooit een subsidiemanagementovereenkomst met een Succes Fee van 15% met M&K hebben gesloten, stelt Aecorsis.

4.19.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat M&K, gelet op de gemotiveerde betwisting door Aecorsis, onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat JuMatech en DCE Operations een subsidiemanagementovereenkomst zouden zijn aangegaan met M&K ten aanzien van de DEI subsidieaanvraag met een Succes Fee van 15% waardoor zij (gezamenlijk) € 39.866,25 verschuldigd zouden zijn geweest aan de M&K.

4.20.

Voor zover de vordering van M&K ziet op het verkrijgen van een schadevergoeding voor de gemiste Succes Fee van 15% over de subsidie die is verstrekt aan JuMatech en DCE Operations wijst de rechtbank deze af.

M&K heeft € 10.566,- schade geleden als gevolg van de tekortkoming van Aecorsis.

4.21.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of M&K een vordering heeft op Aecorsis tot vergoeding van de door haar geleden schade bestaande uit de misgelopen Succes Fee van 15% die Aecorsis verschuldigd zou zijn geweest aan M&K op grond van de overeenkomst indien het exclusiviteitsbeding niet zou zijn geschonden. M&K verwijst hierbij naar de overeenkomst en de productvoorwaarden. Zij heeft ter zitting van 20 april 2022 toegelicht dat zij, indien zij daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld door Aecorsis, het gehele subsidietraject voor de DEI subsidie voor de Immersed Blockchain Computing zou hebben begeleid en de subsidieaanvraag voor Aecorsis zou hebben ingediend. Zij verwijst tot slot naar het besluit van de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (r.o. 2.5.) waaruit blijkt dat er een DEI subsidie aan Aecorsis is verleend. In het licht van hetgeen verder door M&K is aangevoerd begrijpt de rechtbank dat M&K zich met de verwijzing naar het besluit van de Rijksdienst voor ondernemend Nederland op het standpunt stelt dat indien M&K de DEI subsidieaanvraag als intermediair zou hebben aangevraagd deze ook zou zijn verleend.

4.22.

Aecorsis voert als verweer dat uit de overeenkomst niet volgt dat er een bedrag van 15% Succes Fee verschuldigd is bij schending van het exclusiviteitsbeding. Verder voert Aecorsis als verweer dat M&K geen werkzaamheden heeft verricht in verband met de DEI subsidieaanvraag en dat daarom geen Succes Fee verschuldigd is. M&K heeft niets gedaan om het succes (de verlening van de DEI subsidie) te bewerkstelligen, zo stelt Aecorsis. Tot slot voert Aecorsis als verweer tegen de hoogte van de gestelde schade dat zij, wanneer zij samen met M&K de DEI subsidieaanvraag zou hebben ingediend voorafgaand aan de DEI subsidieaanvraag, met M&K als intermediair opnieuw onderhandeld zou hebben over het in dit specifieke geval te betalen Succes Fee percentage en dat dit percentage lager zou zijn dan 15%.

4.23.

De rechtbank is met Aecorsis eens dat uit de overeenkomst niet volgt dat er een bedrag van 15% Succes Fee verschuldigd is bij overtreding van het exclusiviteitsbeding. Er is geen boeteclausule in de overeenkomst opgenomen. Dit neemt echter niet weg dat M&K haar schade wegens het toerekenbaar tekortschieten van Aecorsis door de overtreding van het exclusiviteitsbeding op de overeengekomen 15% Succes Fee kan begroten. De redenering van M&K is, zo begrijpt de rechtbank, dat indien het exclusiviteitsbeding niet zou zijn geschonden zij de DEI subsidieaanvraag als intermediair zou hebben begeleid en zij na verlening van de subsidie op grond van de overeenkomst recht zou hebben gehad op 15% van het verleende subsidiebedrag. Dat uit de overeenkomst geen boete volgt, maakt niet dat M&K geen schade heeft geleden en geen schadevergoeding kan vorderen. Het is aan M&K om aan te tonen dat zij schade heeft geleden en hoe hoog die schade dan is.

4.24.

Het door Aecorsis aangevoerde verweer dat er geen Succes Fee verschuldigd is, omdat M&K geen werkzaamheden heeft verricht bij de aanvraag voor de DEI subsidie voor de Immersed Blockchain Computing gaat niet op. De rechtbank gaat er namelijk vanuit dat M&K wel werkzaamheden heeft verricht door Aecorsis op de mogelijkheid van de DEI subsidie te wijzen. Ter zitting van 20 april 2022 heeft Aecorsis het standpunt ingenomen dat zij de subsidiescan van 23 mei 2017, waarin de DEI subsidie is beschreven, nooit heeft ontvangen. Zij zou zelf op het idee zijn gekomen om de DEI subsidieaanvraag in te dienen, zonder hierin door M&K te zijn geadviseerd. In de conclusie van antwoord heeft Aecorsis echter aangevoerd (punt 33 CvA) dat in de subsidiescan van februari 2017 de DEI subsidie is genoemd en deze vervolgens tussen partijen is besproken, maar dan in relatie tot een ander project dat uiteindelijk niet is doorgegaan. Gelet op de omschrijving van Aecorsis in de conclusie van antwoord over het contact dat er in februari 2017 is geweest over een aanvraag voor een DEI subsidie gaat de rechtbank er vanuit dat de mogelijkheid van het aanvragen van een DEI subsidie door M&K aan Aecorsis is gemeld. Of Aecorsis de subsidiescan van 23 mei 2017 heeft ontvangen doet er in dat verband dan ook niet toe. Duidelijk is immers dat M&K Aecorsis in februari 2017 over de mogelijkheid van de DEI subsidie heeft geïnformeerd. Dat de subsidiescan in februari 2017 een ander project noemde voor de aanvraag (en niet de Immersed Blockchain Computing) maakt dat niet anders. In de overeenkomst heeft Aecorsis aan M&K de opdracht gegeven om voor haar passende subsidies te vinden. Dat is nu juist wat M&K ook voor Aecorsis heeft gedaan. Met het noemen van de DEI subsidie in de subsidiescan heeft M&K dus wel werkzaamheden verricht die vallen onder de overeenkomst en die hebben bijgedragen aan het uiteindelijk behaalde resultaat, te weten de verleende DEI subsidie.

4.25.

Ter zitting van 20 april 2022 is nog besproken of de werkzaamheden die M&K heeft verricht, te weten het noemen van de DEI subsidie in de subsidiescan, mogelijk niet vallen onder de werkzaamheden waarop de Succes Fee van 15% betrekking heeft. Op grond van de overeenkomst valt de subsidiescan onder het subsidieabonnement en niet onder het subsidiemanagement waarvoor de 15% Succes Fee geldt. Voor het subsidieabonnement heeft Aecorsis een bedrag van € 1.250,- betaald aan M&K. Naar M&K onbetwist heeft gesteld worden de werkzaamheden die M&K heeft verricht ten aanzien van het opstellen van de subsidiescan niet volledig gecompenseerd door de vergoeding van € 1.250,- en haalt M&K de vergoeding voor haar werkzaamheden met betrekking tot de subsidiescan ook uit de 15% Succes Fee die is overeengekomen bij het subsidiemanagement deel van de overeenkomst. Ook nu in dit geval de werkzaamheden van M&K alleen bestaan uit het noemen van de DEI subsidie in de subsidiescan is daarom een Succes Fee verschuldigd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het feit dat M&K daarnaast geen werkzaamheden heeft verricht die verband houden met de aanvraag voor de DEI subsidie voor de Immersed Blockchain Computing juist komt omdat Aecorsis het exclusiviteitsbeding heeft geschonden en zij M&K niet als intermediair bij deze aanvraag heeft betrokken. Daarom kan Aecorsis niet aan M&K tegenwerpen dat zij geen (verdere) werkzaamheden in verband met de DEI subsidieaanvraag heeft verricht.

4.26.

Dan komt de rechtbank toe aan het verweer van Aecorsis dat zij zou hebben onderhandeld met M&K en dat uit deze onderhandelingen zou zijn gevolgd dat M&K haar Succes Fee zou hebben aangepast naar een lager percentage. M&K stelt in reactie hierop dat er geen ruimte was voor onderhandelingen en verwijst naar hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen. In de overeenkomst staat de Succes Fee van 15% genoemd en Aecorsis heeft de overeenkomst getekend. M&K wijst daarnaast op haar businessmodel waar de Succes Fee een essentieel onderdeel van uitmaakt. Het is voor M&K van belang om de Succes Fee te ontvangen over de opdrachten waar de subsidie uiteindelijk wordt verleend, hiermee compenseert M&K de werkzaamheden die zijn verricht in subsidieaanvragen waarbij de subsidie uiteindelijk niet verleend wordt en de door haar uitgevoerde algemene werkzaamheden waaronder de subsidiescan. M&K kan het zich niet veroorloven om in lopende overeenkomsten het percentage Succes Fee naar beneden bij te stellen, zij heeft 15% Succes Fee nodig voor haar bedrijfsvoering. Er was voor M&K dan ook geen reden om met Aecorsis te onderhandelen over een lager percentage Succes Fee voor de DEI subsidieaanvraag.

4.27.

Zoals de rechtbank eerder heeft besproken in rechtsoverweging 4.18 heeft Aecorsis, onbetwist door M&K, gesteld dat voor de DEI subsidieaanvraag bij het project Immersed Blockchain Computing de werkzaamheden van de betrokken intermediair beperkte waren. Gesteld nog gebleken is dat de werkzaamheden die M&K zou hebben kunnen verrichten bij deze subsidieaanvraag anders zijn dat de werkzaamheden die InnoFunding heeft verricht. Partijen zijn echter een Succes Fee van 15% overeengekomen, zodat het door Aecorsis aan M&K te betalen bedrag afhankelijk is van de hoogte van de aan Aecorsis uitgekeerde subsidie en niet van de hoeveelheid werkzaamheden die M&K voor een subsidieaanvraag verricht. Voor zover onderhandelen over het percentage Succes Fee mogelijk was heeft Aecorsis geen feiten gesteld waaruit volgt dat M&K met een lager percentage zou hebben ingestemd, evenmin heeft Aecorsis aangegeven welk percentage dan zou zijn overeengekomen. M&K heeft daarentegen onbetwist gesteld dat zij een businessmodel heeft waar de Succes Fee van 15% een essentieel onderdeel van uitmaakt. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door M&K heeft Aecorsis onvoldoende feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat partijen een lager Succes Fee dan 15% zouden zijn overeengekomen.

4.28.

De in 4.21 tot en met 4.27 van dit vonnis besproken verweren van Aecorsis ten aanzien van de door M&K geleden schade slagen niet. Nu niet gemotiveerd is betwist dat de DEI subsidie ook aan Aecorsis zou zijn verleend wanneer M&K als intermediair de subsidieaanvraag zou hebben begeleid, gaat de rechtbank uit van de hypothetische situatie dat indien Aecorsis het exclusiviteitsbeding niet zou hebben geschonden Aecorsis aan M&K een Succes Fee van 15% verschuldigd zou zijn over de aan haar verstrekte subsidie van € 70.440,-, te weten een bedrag van € 10.566,-. Omdat M&K door de schending van het exclusiviteitsbeding door Aecorsis deze vergoeding niet heeft ontvangen stelt de rechtbank de door M&K geleden schade vast op € 10.566,-.

Geen handelsrente maar wettelijke rente over de schadevergoeding.

4.29.

M&K vordert handelsrente over haar hoofdsom, waarbij zij zich erop beroept dat de onderliggende overeenkomst tussen partijen een handelsovereenkomst is. De rechtbank volgt M&K hierin niet. Onder verwijzing naar de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1710) is de rechtbank van oordeel dat nu het in dit geval gaat om toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in verband met het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een handelsovereenkomst art. 6:119a BW toepassing mist. Over de toe te wijzen schadevergoeding zal dan ook de gewone wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen vanaf 2 april 2021. Voor een vergoeding van de wettelijk rente over een eerdere periode heeft M&K onvoldoende gesteld.

Buitengerechtelijke kosten

4.30.

M&K maakt aanspraak op een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De vordering dient beoordeeld te worden aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. M&K heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, omdat slechts een deel van de vordering van M&K wordt toegewezen. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen tot het wettelijke tarief, zijnde € 880,66. Omdat Aecorsis hier geen verweer tegen heeft gevoerd zal de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen vanaf 24 september 2021.

Proceskosten

4.31.

Aecorsis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van M&K worden begroot op:

deurwaarderskosten € 103,38
griffierecht € 2.076,-
salaris advocaat

Totaal: € 3.305,38

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat Aecorsis het exclusiviteitsbeding heeft geschonden,

5.2.

veroordeelt Aecorsis om aan M&K te betalen een bedrag van € 10.566,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 2 april 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Aecorsis om aan M&K te betalen een bedrag van € 880,66,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 24 september 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Aecorsis in de proceskosten, aan de zijde van M&K tot op heden begroot op € 3.305,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Aecorsis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Aecorsis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Wijsman-van Veen en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 1 juni 2022.

2990/1582