Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/5719
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juli 2022 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te [plaats 1] , eiseres,
gemachtigde: mr. R.W.G. Middendorf,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. S. Sukul en mr. P. Amador Sanchez,
met als derde partij
Stichting [naam stichting] ( [naam stichting] ), te [plaats 2] ,
gemachtigden: mr. B.M.M. Reuder en mr. Z.J. van den Bosch.
Procesverloop
Eiseres heeft op 30 december 2020 vanwege een hieronder in 4.1 nader omschreven gedraging van de [naam stichting] een handhavingsverzoek bij de ACM ingediend.
Bij besluit van 19 april 2021 (primaire besluit) heeft de ACM dit verzoek afgewezen.
Bij besluit van 4 oktober 2021 (bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 21 januari 2021 heeft de ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stukken heeft de ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 18 maart 2022 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
[naam stichting] heeft toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Eiseres heeft - behalve voor document 5 - deze toestemming ook verleend. De rechtbank heeft dan ook zonder kennisneming van de vertrouwelijke versie van document 5 uitspraak gedaan.
De ACM heeft op 21 januari 2022 een verweerschrift ingediend.
[naam stichting] heeft op 1 april 2022 een zienswijze ingediend.
Eiseres heeft op 6 april 2022 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2021. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door [naam persoon] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor [naam stichting] zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2].
Overwegingen
1. Het internet kent - naast een numeriek uitgedrukte structuur (de unieke IP-nummers van elke individuele computer die wereldwijd met het internet is verbonden) - ook een alfabetisch uitgedrukte structuur. Die structuur bestaat uit domeinnamen. Elke domeinnaam kent een extensie. De extensie behoort tot (en is uniek voor) een bepaald Top Level Domain (TLD). Er zijn twee belangrijke soorten TLDs: generieke TLDs met een overwegend wereldwijde dimensie (zoals bijvoorbeeld het .com domein) en country code TLDs (ccTLDs) met een overwegend nationale dimensie (zoals bijvoorbeeld het .nl domein).
2.1
[naam stichting] is de beheerder (de registry) van het .nl domein (een ccTLD). Zij beheert het .nl domein en geeft als enige domeinnamen uit binnen dat domein. [naam stichting] heeft in 2008 een convenant gesloten met het ministerie van Economische Zaken (EZ). Dit convenant is in 2015 verlengd en is op dit moment van kracht. Dit convenant is gesloten om de continuïteit en stabiliteit van het .nl domein te waarborgen en om er voor te zorgen dat het .nl domein verbonden blijft met Nederland en beschikbaar blijft voor de gebruikers in Nederland. [naam stichting] verricht geen overheidstaak en heeft geen exclusief recht. [naam stichting] is niet onderworpen aan regulering.
2.2
Naast het beheren van het .nl domein biedt [naam stichting] domeinbewakingsdiensten aan. Deze diensten bestaan uit het leveren van informatie aan ondernemingen over, in hoofdzaak, mogelijke inbreuken op het merkenrecht die online plaatsvinden. De mogelijke inbreuken op het merkenrecht kunnen bestaan in de domeinnamen als zodanig en/of op de betreffende websites behorende bij die domeinnamen. Voor afnemers van domeinbewakingsdiensten, in Nederland of daarbuiten, zijn potentiële merkinbreuken via domeinnamen op het gehele internet van belang. [naam stichting] maakt voor het verlenen van haar eigen domeinbewakingsdiensten gebruik van gegevens afkomstig uit verschillende domeinen van het internet, waaronder het .nl domein. Ten aanzien van de gegevens uit het .nl domein maakt zij gebruik van de volledige lijst met .nl domeinnamen. Dit is de .nl zonefile, waartoe [naam stichting] als enige toegang heeft.
3. Eiseres is één van de concurrenten van [naam stichting] wat betreft het aanbieden van domeinbewakingsdiensten. Eiseres exploiteert een zoekmachine en daarvoor indexeert en structureert zij op het internet beschikbare informatie. Indexeren is het proces van een zoekmachine waarbij deze via een spider (een computerprogramma) webpagina's analyseert (crawlt), deze in zijn geheel samenvat en deze samenvatting van een website in haar database plaatst en deze database middels een zoekmachine toegankelijk maakt voor de internetgemeenschap en haar klanten.
4.1
In september 2020 heeft eiseres aan [naam stichting] verzocht om haar in staat te stellen gebruik te maken van de .nl zonefile. [naam stichting] heeft dit geweigerd. Eiseres heeft vervolgens de ACM verzocht handhavend op te treden omdat zij meent dat [naam stichting] door deze weigering in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) misbruik maakt van haar economische machtspositie.
4.2
Dit verzoek is door de ACM afgewezen. De ACM meent dat de weigering van [naam stichting] , die zij kwalificeert als een leveringsweigering, niet is aan te merken als misbruik van een (eventuele) economische machtspositie. Dit omdat niet is voldaan aan twee van de drie zogenoemde cumulatieve Bronner-criteria (arrest van 26 november 1998, C- 7/97, Bronner, ECLI:EU:C:1998:569). Kort gezegd is de toegang tot de .nl zonefile niet onontbeerlijk voor eiseres om haar domeinbewakingsdiensten aan te kunnen bieden en is het ook niet aannemelijk dat de leveringsweigering tot gevolg heeft dat alle effectieve mededinging op de markt voor domeinbewakingsdiensten verdwijnt. [naam stichting] heeft, zo onderkent de ACM, wel een relatief voordeel ten opzichte van haar concurrenten op het gebied van domeinbewakingsdiensten. Anders dan haar concurrenten zoals eiseres beschikt [naam stichting] - kort gezegd - over een perfect zicht op alle actuele geregistreerde .nl domeinnamen en over .nl domeinnamen die zijn aangevraagd maar nog niet publiek op het internet te vinden zijn. Gelet op het relatieve voordeel dat [naam stichting] geniet als beheerder van de .nl zonefile, heeft de ACM in haar onderzoek ook aandacht besteedt aan andere mogelijke vormen van misbruik. Er zijn in het onderzoek van de ACM geen omstandigheden naar voren gekomen die mogelijk op een andere vorm van misbruik wijzen. Volgens de ACM is er in dit geval dan ook geen sprake van een leveringsweigering, of enige andere gedraging, van [naam stichting] die misbruik in de zin van artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU zou kunnen opleveren. De ACM heeft daarom geen aanleiding gezien om handhavend op te treden.
5. De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres kennelijk meent, de ACM niet
van oordeel is dat [naam stichting] een economische machtspositie bekleedt. De ACM heeft het bestaan van een economische machtspositie niet vastgesteld en hoeft dat op grond van vaste rechtspraak ook niet te doen als zij kan vaststellen dat het gedrag van [naam stichting] hoe dan ook geen misbruik kan opleveren (zie uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034 (Carglass), 8.5.3 en 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5729 (mondhygiënisten), 7.2 en 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514 (Alarmcentrale), 7.4).
6. Eiseres betwist dat de vraag of sprake is van misbruik beoordeeld dient te worden aan de hand van de strikte Bronner-criteria. Daartoe voert eiseres aan dat [naam stichting] geen eigenaar is van de .nl zonefile terwijl uit de Bronner-criteria zou blijken dat er wel sprake moet zijn van eigenaarschap van de ‘essential facility’. Verder stelt zij dat uit het arrest van 25 maart 2021, Slovak Telecom, C-165/19 P, ECLI:EU:C:2021:239 blijkt dat in geval van een wettelijk monopolie een uitzondering op de Bronner-criteria mogelijk is en dat het door [naam stichting] en het ministerie van EZ gesloten convenant vergelijkbaar is met een wettelijk monopolie. Tot slot betoogt eiseres dat het Gerecht in het arrest van 10 november 2021, Google Shopping, T-612/17, ECLI:EU:T:2021:763 oordeelt dat self-preferencing (het bevoordelen van eigen diensten op haar eigen platform) een op zichzelf staande vorm van misbruik van een economische machtspositie is waarmee wordt bevestigd dat gedrag niet uitsluitend onder het leerstuk van de leveringsweigering hoeft te worden geschaard en dat dan de strikte Bronner-criteria buiten toepassing kunnen en moeten blijven.
7. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de Bronner-criteria hier onverkort van toepassing. Op grond van welke exacte juridische titel [naam stichting] de .nl zone file beheert doet er mededingingsrechtelijk niet toe. De vaststelling dat [naam stichting] exclusief over de .nl zone file beschikt en dus als enige daartoe toegang kan verlenen, volstaat. Verder is het tussen [naam stichting] en het ministerie van EZ gesloten convenant niet vergelijkbaar met een wettelijk monopolie als aan de orde in Slovak Telekom. Nog daargelaten of het arrest Google Shopping van het Gerecht de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie opzij kan zetten, overweegt de rechtbank dat het hier - anders dan in Google-shopping - gaat om een concreet verzoek om toelating dat wordt geweigerd waarmee het kan worden gekwalificeerd als een leveringsweigering zodat de Bronner-criteria van toepassing zijn.
8. Gelet op de drie cumulatieve Bronner-criteria kan de leveringsweigering van [naam stichting] zoals hier aan de orde enkel als misbruik kwalificeren indien:
(1) de weigering van [naam stichting] om de .nl zonefile te leveren alle mededinging op het gebied van domeinbewakingsdiensten uitsluit; en
(2) de weigering van [naam stichting] om de .nl zonefile te leveren niet objectief gerechtvaardigd
is; en
(3) de toegang tot de .nl zonefile voor concurrenten van [naam stichting] onontbeerlijk is
voor de uitoefening van de betrokken activiteiten (het leveren van de domeinbewakingsdiensten), in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor hen
bestaat dan het krijgen van toegang tot de (hen geweigerde) gegevens.
9. Eiseres erkent enerzijds dat zij haar onderneming kan exploiteren zonder toegang te hebben tot de geweigerde gegevens. Anderzijds stelt zij in dit verband ook, dat zij haar domeinbewakingsdienst niet "kan uitvoeren op dezelfde wijze als [naam stichting] " en dat zij - en met haar alle ondernemingen die zich met domeinbewakingsdiensten bezighouden - door de exclusieve toegang van [naam stichting] tot de .nl zone file een achterstand heeft op [naam stichting] waarmee alle effectieve mededinging verdwijnt. Ook stelt eiseres dat zij niet de beschikking heeft of kan krijgen tot een reëel of potentieel substituut voor de .nl zonefile, in de vorm van buiten [naam stichting] om verkrijgbare gegevens over domeinnamen uit het .nl domein. Zij betwist dat het doorzoeken en indexeren van websites via een spider een dergelijk reëel of zelfs potentieel alternatief vormt voor het beschikken over de .nl zonefile. In dit verband stelt eiseres, dat de toegang tot de.nl zonefile voor haar onontbeerlijk is omdat zij anders haar opdrachtgevers "niet kan garanderen dat zij alle .nl domeinnamen in beeld heeft”. Eiseres stelt dat zij, anders dan [naam stichting] "maar [moet] afwachten of zij 100% van de .nl domeinnamen heeft gevonden”.
10.1
De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van eiseres geen steun bieden voor een oordeel dat de leveringsweigering alle mededinging op het gebied van domeinbewakingsdiensten uitsluit en dat de toegang tot de .nl zone file voor eiseres en andere concurrenten van [naam stichting] onontbeerlijk is voor de uitoefening van de betrokken activiteiten. Het feit dat eiseres en andere concurrenten (nog steeds) actief zijn op het gebied van domeinbewakingsdiensten en in staat zijn om domeinbewakingsdiensten te leveren zonder dat zij toegang hebben tot de .nl zonefile wijst juist op het tegendeel. Eiseres heeft ook verklaard dat de leveringsweigering niet betekent dat zij op korte termijn haar diensten zou moeten staken en van de markt zou worden verdreven.
10.2
De rechtbank overweegt dat de stellingen van eiseres voornamelijk zijn gebaseerd op de veronderstelling dat concurrenten in alle opzichten in exact dezelfde uitgangspositie gebracht moeten worden als die van de dominante onderneming (level playing field). Artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VwEU (en de daarop gebaseerde rechtspraak) voorzien echter niet in regels die een level playing field garanderen en kunnen er ook niet toe leiden dat er een leveringsverplichting bestaat teneinde een level playing field te bereiken.
10.3.
Nu de ACM op goede gronden heeft vastgesteld dat aan twee van de drie cumulatieve Bronner-criteria niet is voldaan en er dus geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie, heeft de ACM in het bestreden besluit het al dan niet bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor de leveringsweigering in het midden kunnen laten. De door eiseres (uitvoerig gemotiveerde) stelling dat de weigeringsgrond van [naam stichting] (kort gezegd het voorkomen van misbruik van het internet en spam) niet deugt en er dus niet wordt voldaan aan het criterium van objectieve rechtvaardiging, behoeft gezien de cumulatieve aard van de criteria ook geen nadere bespreking.
11. De rechtbank volgt het standpunt van de ACM dat de door eiseres in de procedure gebrachte Internet Coordination Policy (1999) - kort gezegd - relevantie mist nu dit document betrekking heeft op de uitgifte van domeinnamen, terwijl het in deze procedure gaat om een leveringsweigering ten aanzien van de .nl zonefile.
Conclusie
12. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. S.A. de Vries en mr. D.J.M. de Grave, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 juli 2022.
De voorzitter is verhinderd te tekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.