ECLI:NL:RBROT:2022:5771

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9721631 \ VZ VERZ 22-1960

Uitspraak: 10 juni 2022

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSU Personeel B.V.,

gevestigd te Uden,

verzoekster,

gemachtigde: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats verweerster],

verweerder,

procederend in persoon.

Partijen zullen hierna “CSU Personeel” en “[verweerster]” worden genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, met producties;
de brief van mr. C.H. Bijvank van 20 april 2022 waarin hij meedeelt zich te onttrekken als gemachtigde van [verweerster];
het verweerschrift met daarin een verzoek om uitstel, met productie;
de e-mail aan de zijde van CSU Personeel van 11 mei 2022;
de brief van de rechtbank van 11 mei 2022, waarin partijen wordt bericht dat de mondelinge behandeling op 20 mei 2022 niet zal worden uitgesteld.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 mei 2022. Namens CSU Personeel is ter zitting verschenen [naam 1] (districtsmanager), bijgestaan door de gemachtigde mr. Dessaur voornoemd. [verweerster] is in persoon verschenen, tezamen met [naam 2] (een vriend). Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier. [verweerster] is na afloop van de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld uiterlijk 27 mei 2022 te laten weten of hij alsnog een gemachtigde heeft gevonden. De kantonrechter heeft niets van [verweerster] vernomen.

1.3.

De kantonrechter heeft de datum voor deze uitspraak bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

[verweerster] is op 11 augustus 2016 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) CSU Personeel. Laatstelijk is [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam in de functie medewerker algemeen schoonmaakonderhoud I voor gemiddeld 20 uur per week. Het salaris bedraagt € 13,05 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.2.

Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende:

“De werknemer is verplicht om, indien hij/zij ziek is, dit onmiddellijk persoonlijk voor 8.00 uur ’s morgens te melden aan zijn/haar direct leidinggevende en voor 9.30 uur ’s morgens bij de afdeling personeelszaken van de werkgever. Werknemer houdt zich bij ziekte aan het bij werkgever geldende ziek- en betermeldingsprotocol, welke deel uitmaakt van deze arbeidsovereenkomst.”

2.3.

Op 28 juni 2021 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. Op 5 juli 2021 start [verweerster] met re-integreren voor enkele uren op diverse locaties.

2.4.

Per e-mail van 6 juli 2021 om 23:16 uur schrijft [verweerster] aan CSU Personeel het volgende:

“Ik ben vandaag naar dat werk gegaan en mijn gezondheid is erg slecht. Ik kan niet meer verder werken, ik moet stoppen.

Ik heb er een paar maanden geleden bij jullie over geklaagd, en het wordt erger, ik kan niet doorgaan onder zo’n ernstige gezondheidstoestand ademhalingsmoeilijkheden.

Volg een serieuze verdere controle om beter te worden.

Wat betreft de sleutels, ben beschikbaar voor ophalen.”

2.5.

Op 8 juli 2021 en 12 juli 2021 is [verweerster] uitgenodigd op het spreekuur van de bedrijfsarts. [verweerster] is, nadat hij zich heeft afgemeld omdat hij zich te ziek dan wel niet in staat acht om naar het spreekuur te komen, op beide dagen niet verschenen.

2.6.

Bij brief van 13 juli 2021 heeft CSU Personeel [verweerster] opnieuw uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 15 juli 2021. Tevens kondigt CSU Personeel aan dat als [verweerster] ook hier niet komt opdagen of zich niet tijdig afmeldt, [verweerster] een officiële waarschuwing krijgt wegens het niet meewerken aan zijn re-integratietraject en dat tot de beoordeling door de bedrijfsarts het loon van [verweerster] zal worden opgeschort.

2.7.

Bij brief van 16 juli 2021 schrijft CSU Personeel aan [verweerster], voor zover thans van belang, het volgende:

“(…)

Naar aanleiding van uw ziekmelding werd u op donderdag 15 juli 2021 verwacht op het spreekuur van onze bedrijfsarts.

Zoals in de eerdere brief van d.d. 13 juli 2021 vermeld stagneert door het niet verschijnen bij de bedrijfsarts de re-integratie. Daar u nu driemaal achtereenvolgend niet bent komen opdagen bij de bedrijfsarts, heeft de arts geen oordeel kunnen geven over uw medische situatie en mogelijkheden naar werk kunnen beoordelen. Van u wordt als goed werknemer verwacht dat u aan uw re-integratie meewerkt. We zijn tevens beide verantwoordelijk voor uw re-integratie.

CSU is gemachtigd om disciplinaire maatregelen te treffen en zal uw loon vanaf donderdag 15 juli 2021 opschorten. Dat betekent dat wij het loon niet betalen zolang u ons geen gelegenheid geeft om te controleren of u inderdaad door ziekte niet kunt werken. Pas als de bedrijfsarts vaststelt dat u door ziekte niet kunt werken wordt het loon dan alsnog uitbetaald. Als de bedrijfsarts vaststelt dat u wel had kunnen werken vervalt het recht op de loonbetaling.

(…)”

2.8.

[verweerster] is vervolgens uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 september 2021. [verweerster] laat weten te ziek te zijn om naar het spreekuur te komen. Deze afspraak wordt vervolgens omgezet in een telefonisch spreekuur. [verweerster] bleek telefonisch niet bereikbaar. [verweerster] laat vervolgens weten niet bereid te zijn mee te werken zolang zijn salaris niet wordt betaald.

2.9.

Bij brief van 12 oktober 2021 schrijft CSU Personeel aan [verweerster], voor zover thans van belang, het volgende:

“(…)

Wij hebben diverse keren getracht op verschillende manieren in contact met u te komen. Zowel schriftelijk, telefonisch, per mail en via whatsapp/sms dit heeft er echt niet toe geleid om u in contact te laten komen met onze bedrijfsarts om uw arbeidsongeschiktheid te kunnen beoordelen. Dit heeft tot gevolg dat er een loonstop heeft moeten plaatsvinden.

We zijn zeer benieuwd wat uw beweegredenen zijn om geen gehoor aan onze oproepen te geven en naar het niet bereikbaar zijn en het niet mee werken aan de re-integratie. Wij willen graag tot een oplossing komen met u, maar dit wordt lastig als de bedrijfsarts uw ziekmelding niet kan beoordelen. Het is noodzakelijk dat u met CSU in gesprek gaat en u gehoor geeft aan de oproepen. Door het geen gehoor geven aan onze oproepen kunnen wij uw arbeidsongeschiktheid niet beoordelen en zijn wij genoodzaakt de loonstop toe te passen en tot op heden te handhaven. Pas op het moment dat u bij de bedrijfsarts komt kan er beoordeeld worden of de loonstop word opgeheven vanaf dat moment.

Wij betreuren de situatie dat er geen contact is tussen u en CSU. Wij zullen u een huis bezoek brengen en wel op donderdag 14 oktober in de middag om het gesprek met u aan te gaan.

(…)”

2.10.

[verweerster] laat vervolgens per mail van 13 oktober 2021 weten dat hij met niemand contact wil hebben zolang zijn salaris niet is betaald.

2.11.

Op verzoek van CSU Personeel heeft het UWV op 8 november 2021 een deskundigenoordeel gegeven. Het oordeel van het UWV is dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie.

2.12.

Bij brief van 25 november 2021 bericht CSU Personeel [verweerster] dat hij die dag verwacht werd op het telefonisch spreekuur van de bedrijfsarts, dat de bedrijfsarts het een aantal keer geprobeerd heeft en dat [verweerster] telefonisch niet bereikbaar was.

3..Het verzoek

3.1.

CSU Personeel verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), omstandigheden die zodanig zijn dat van CSU Personeel redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW) of een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW).

3.2.

CSU Personeel verzoekt de arbeidsovereenkomst overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 sub b BW zo spoedig mogelijk te ontbinden, nu volgens CSU Personeel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster]. CSU Personeel stelt dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding en voor het geval de kantonrechter daar anders over mocht oordelen, verzoekt CSU Personeel de gelegenheid te bieden haar verzoek in te trekken. Ten slotte verzoekt CSU Personeel [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

CSU Personeel heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. [verweerster] is sinds juli 2021 zonder deugdelijke reden niet meer voor CSU Personeel aan het werk. Hij acht zich daartoe kennelijk medisch niet in staat, terwijl hij geen enkele medewerking verleent om de aangewezen medisch deskundigen (bedrijfsarts en verzekeringsarts van het UWV) dit betrouwbaar te laten vaststellen. [verweerster] is bij herhaling verzocht zich anders op te stellen, maar dat heeft niets opgeleverd. Dat geldt ook voor de toegepaste loonsanctie. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster].

4..Het verweer

4.1.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe heeft hij – samengevat weergegeven– het volgende aangevoerd. [verweerster] is nog steeds ziek en krijgt al sinds augustus 2021 geen loon meer betaalt. [verweerster] is te ziek om naar de bedrijfsarts te gaan en is hier bovendien pas toe bereid, zodra CSU Personeel het loon vanaf augustus 2021 betaalt. CSU Personeel is te snel overgegaan tot het stoppen van de loondoorbetaling.

4.2.

De verdere standpunten van partijen zullen, voor zover voor de beoordeling van belang, in het hiernavolgende worden besproken.

5..De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen CSU Personeel en [verweerster] moet worden ontbonden.

Ontbinding e-grond

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671b lid 2 BW het verzoek van CSU Personeel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 BW slechts kan worden ingewilligd indien is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 BW) en er geen opzegverboden gelden.

5.3.

Aan haar ontbindingsverzoek heeft CSU Personeel primair ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster]. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door CSU Personeel naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.4.

In de wetsgeschiedenis wordt het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werknemer als bedoeld in artikel 7:660a BW als voorbeeld van een e-grond genoemd (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 99). [verweerster] is herhaaldelijk - op 8, 12 en 13 juli 2021 – opgeroepen om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen. Ook is hij uitgenodigd voor het telefonisch spreekuur op 30 september en 25 november 2021. Aan deze uitnodigingen heeft [verweerster] geen gehoor gegeven, ook niet nadat door CSU Personeel de loonbetaling aan [verweerster] is opgeschort. [verweerster] heeft het de bedrijfsarts hierdoor onmogelijk gemaakt zich een oordeel te vormen over de vraag of [verweerster] als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt is. Voor CSU Personeel is het daardoor sinds de ziekmelding van [verweerster] op 28 juni 2021 niet mogelijk te bepalen of [verweerster] recht heeft op loondoorbetaling (op grond van artikel 7:629 BW) en - als wordt aangenomen dat [verweerster] door ziekte arbeidsongeschikt is - een re-integratietraject op te starten.

5.5.

[verweerster] heeft gesteld dat hij te ziek was om naar het spreekuur van de bedrijfsarts te gaan. [verweerster] heeft echter geen medische stukken van bijvoorbeeld een huisarts of een medisch specialist overgelegd waaruit dat blijkt. Wel heeft [verweerster] een bevestiging van een afspraak op 24 mei 2022 met een neuroloog in het Franciscus Vlietland ziekenhuis overgelegd, maar dat acht de kantonrechter onvoldoende. Het is een afspraak die bijna een jaar na de ziekmelding van [verweerster] staat ingepland en bovendien kan alleen uit de gemaakte afspraak niet worden afgeleid dat [verweerster] ziek is. Daarbij weegt ook mee dat het UWV in het deskundigenoordeel heeft vastgesteld dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan re-integratie. CSU Personeel heeft daarmee voldaan aan de vereisten zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 5 BW.

5.6.

De kantonrechter begrijpt dat [verweerster] zich op het standpunt stelt dat hij zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft opgeschort, tot CSU Personeel zijn loon doorbetaalt. Anders gezegd: [verweerster] stelt het zich laten controleren door de bedrijfsarts afhankelijk van de loonbetaling door CSU Personeel. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een werknemer in beginsel bevoegd is de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever ten onrechte geen loon betaalt (HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723). Deze situatie is in dit geval niet aan de orde. Gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 6 BW heeft CSU Personeel in dit geval namelijk wel een gegronde reden het loon van [verweerster] op te schorten, omdat [verweerster] de controlevoorschriften niet naleeft.

5.7.

Aangezien in deze procedure niet is komen vast te staan dat [verweerster] ziek is (het kan simpelweg niet worden vastgesteld), staat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] in de weg. Zelfs als ervan uit zou worden gegaan dat [verweerster] wel ziek is, is het opzegverbod niet van toepassing indien de werknemer zonder deugdelijke grond de re-integratieverplichtingen weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW de betaling van het loon heeft gestaakt (artikel 7:670a lid 1 BW). Aan deze vereisten is in dit geval voldaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster], zodanig dat van CSU Personeel niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt in dit geval niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.8.

De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] zal worden ontbonden.

Datum ontbinding

5.9.

Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, dient de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald.

5.10.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub a BW dient de kantonrechter in beginsel de arbeidsovereenkomst te ontbinden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

5.11.

CSU Personeel heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] en heeft overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 sub b BW [de kantonrechter gaat ervan uit dat is bedoeld artikel 7:671b lid 9 sub b BW] verzocht het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen zo spoedig mogelijk na ontvangst van het verzoek, althans op een eerder tijdstip dan het moment waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd.

5.12.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] stelt de kantonrechter voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De regering heeft benadrukt dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ door de rechter met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast.

5.13.

In dit specifieke geval is de kantonrechter van oordeel dat, hoewel sprake is van verwijtbaar handelen en van [verweerster] dus ander gedrag verwacht had mogen worden, er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster]. Dat [verweerster] niet naar de bedrijfsarts is gegaan om CSU Personeel te dwarsbomen en er op deze wijze voor te zorgen dat CSU Personeel niet aan haar verplichtingen kan voldoen dan wel dat hij zich in het geheel niets heeft aangetrokken van de belangen van CSU personeel, is onvoldoende gebleken.

5.14.

[verweerster] heeft nadat hij zich ziek had gemeld, aanvankelijk geprobeerd zijn werkzaamheden te hervatten, maar dit lukte naar zijn oordeel niet. Dit heeft hij CSU Personeel ook laten weten. In zijn eigen beleving was [verweerster] vervolgens ook te ziek om naar het spreekuur van de bedrijfsarts te komen. Hij heeft ook dit laten weten aan CSU Personeel. Het is dus niet zo dat [verweerster] in het geheel niets van zich heeft laten horen toen hij werd uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts en zonder bericht niet is verschenen. CSU Personeel heeft vervolgens niet op andere wijze getracht de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] te laten onderzoeken door bijvoorbeeld een telefonische afspraak met de bedrijfsarts in te laten plannen of de bedrijfsarts op huisbezoek te laten gaan, maar is direct overgegaan tot het opschorten van het loon. Tussen partijen ontstaat vervolgens een impasse, die naar het oordeel van de kantonrechter dan niet louter en alleen aan [verweerster] te wijten is. [verweerster] houdt vervolgens vast aan zijn standpunt dat hij te ziek is om naar de bedrijfsarts te komen en wil eerst zijn loon weer doorbetaald krijgen, terwijl CSU Personeel blijft vasthouden aan haar standpunt dat [verweerster] eerst naar het spreekuur van de bedrijfsarts moet. Hoewel CSU Personeel uiteindelijk wel de mogelijkheid van een telefonisch consult biedt (en volgens het deskundigenbericht van het UWV ook een huisbezoek, hoewel CSU Personeel ter zitting te kennen gaf dat dit niet mogelijk was) is dit pas in september en oktober. Op dat moment is het salaris al enige tijd opgeschort met alle problemen voor [verweerster] van dien. [verweerster] heeft met zijn weigerachtige houding dan vooral zijn eigen belangen geschaad en kan in dit verband ook koppig en onverstandig worden genoemd, maar dit is naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op alle omstandigheden, nog niet voldoende voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid, vooral ook omdat de lat hiervoor hoog ligt en dit terughoudend moet worden toegepast.

5.15.

Concluderend is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster]. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met ingang van 1 augustus 2022 zal worden ontbonden.

Transitievergoeding

5.16.

Het verzoek van CSU Personeel te bepalen dat [verweerster] ingevolge artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen aanspraak op de transitievergoeding toekomt, wijst de kantonrechter af. Hiervoor is immers geoordeeld dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] geen sprake is.

Intrekkingsmogelijkheid

5.17.

CSU Personeel heeft uitdrukkelijk verzocht, als de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en [verweerster] als gevolg hiervan een aanspraak op de transitievergoeding toekomt, de gelegenheid te bieden haar verzoek in te trekken. [verweerster] heeft hier geen verweer tegen gevoerd. Hoewel er in het onderhavige geval niet om een toekenning van een transitievergoeding is verzocht, zal de kantonrechter CSU Personeel niettemin, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW, de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812) en dit uitdrukkelijke verzoek binnen de in het dictum genoemde termijn in de gelegenheid stellen haar verzoek in te trekken.

Proceskosten

5.18.

Gelet op de aard en uitkomst van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

5.19.

Als CSU Personeel het verzoek intrekt, wordt zij veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerster], die tot op heden worden vastgesteld op nihil.

6..De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen CSU Personeel het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 24 juni 2022;

voor het geval CSU Personeel het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2022;

6.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af;

voor het geval CSU Personeel het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.5.

veroordeelt CSU Personeel tot betaling van de proceskosten aan [verweerster], tot op heden begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en in het openbaar uitgesproken.

44483