Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/622753 / HA ZA 21-663
Vonnis in incident van 26 januari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OTTERLOO B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. D.F.P. van Arkel te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap naar Belgisch recht
ORION METAL B.V.B.A,
gevestigd te Bocholt, België,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. F.W. Linders te Eindhoven.
Partijen zullen hierna mede Van Otterloo en Orion genoemd worden.
1..De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juni 2021 met 22 producties;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie; met 19 producties;
- de conclusie van antwoord in het incident.
1.2
Ten slotte is vonnis in het incident bepaald.
2..De vaststaande feiten in het incident
2.1
Van Otterloo heeft op 26 februari 2020 aan Orion offerte gedaan voor de levering van een nieuwe rollenset voor de prijs van € 77.000,-, exclusief btw. Daarbij was de levertijd
“in overleg”en de betalingsconditie
“binnen 30 dagen na factuurdatum”.
“in overleg”en de betalingsconditie
“binnen 30 dagen na factuurdatum”.
Onderaan die offerte staat vermeld:
“Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de FME-CWM voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Den Haag zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst.
De leveringsvoorwaarden worden u op verzoek toegezonden.”
2.2
Bij brief van 25 maart 2020 heeft Van Otterloo, kennelijk in antwoord op een vraag van Orion, een toelichting op de prijsvorming in voornoemde offerte gegeven.
Onder deze brief staat dezelfde verwijzing als onder de onder 2.1 genoemde offerte.
2.3
In een e-mailwisseling op de data 30 maart, 16 april, 1 mei en 5 mei 2020 hebben partijen in de personen van [naam 1] (Van Otterloo) en [naam 2] (Orion) onderhandeld over prijs, betalingscondities en levertijd. In die berichten is niet verwezen naar algemene voorwaarden van Van Otterloo.
Die onderhandelingen hebben geresulteerd in overeenstemming. Op 13 mei 2020 heeft
Van Otterloo aan Orion een opdrachtbevestiging gestuurd voor de levering van een nieuwe rollenset voor de prijs van € 71.250,- inclusief btw. De levertijd was in beginsel 8 weken na opdracht en de betalingsconditie
“40% bij opdracht, 30% bij levering en 30% na acceptatie van het profiel”.
“40% bij opdracht, 30% bij levering en 30% na acceptatie van het profiel”.
Onderaan deze opdrachtbevestiging staat dezelfde tekst als hiervoor onder 2.1 en 2.2 bedoeld.
2.4
Artikel XV van de (huidige) Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de technologische industrie (FME-CWM voorwaarden) luidt:
“Geschillen
Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst, waarop deze voorwaarden geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn of naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien, zullen worden beslecht door de bevoegde Nederlandse rechter. Indien de wet niet voorziet in bevoegdheid van een Nederlandse rechter, zal de rechtbank
van het arrondissement van de opdrachtnemer bevoegd zijn.”
3..De vordering in het incident
3.1
Orion vordert dat de rechtbank zal verklaren dat zij geen rechtsmacht heeft, althans onbevoegd is om van de vordering van Van Otterloo kennis te nemen.
3.2
Orion baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.
Er is geen sprake van een geldige forumkeuze door Van Otterloo.
De overeenkomst tussen Van Otterloo en haar is tot stand gekomen via een e-mailwisseling vanaf 30 maart 2020 tot het sluiten van de overeenkomst. In die e-mailberichten is niet verwezen naar algemene voorwaarden.
Dat bij de offerte van 26 februari 2020 naar algemene voorwaarden is verwezen acht zij niet van belang omdat dat aanbod niet is aanvaard.
De algemene voorwaarden kunnen niet nadien van toepassing worden verklaard, ook niet wanneer Orion daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
4..Het verweer in het incident
Van Otterloo concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering.
Op dat verweer gaat de rechtbank hierna, waar nodig, in.
5..De beoordeling in het incident
5.1
Van Otterloo heeft bij dagvaarding in de hoofdzaak gesteld dat deze rechtbank bevoegd is op grond van de in artikel XV van haar algemene voorwaarden
(de FME CWM-voorwaarden) opgenomen forumkeuze voor de rechtbank van het arrondissement van de opdrachtnemer, in dit geval de rechtbank Rotterdam omdat
Van Otterloo is gevestigd in Hendrik-Ido-Ambacht.
De vraag is nu of het forumkeuzebeding in deze FME-CWM voorwaarden is overeengekomen.
5.2
De rechtbank moet haar internationale bevoegdheid beoordelen aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: “Brussel I-bis”) omdat sprake is van een rechtsverhouding met internationale aspecten en de zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van deze verordening (artikel 1).
5.3
Artikel 4 Brussel Pro I-bis luidt:
“Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.”
Op grond van deze hoofdregel is in beginsel de Belgische rechter bevoegd omdat Orion in België is gevestigd. Brussel I bis biedt daarnaast in artikel 25 een Pro alternatieve bevoegdheidsgrond, zoals een forumkeuze.
En artikel 25 van Pro Brussel I-bis luidt:
“1 Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.
De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a.
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
2 Als ‘schriftelijk’ wordt tevens elke elektronische mededeling aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt.”
5.4
Niet in geschil is dat het gaat om een exclusief forumkeuzebeding: is de forumkeuze geldig tot stand gekomen, dan schept zij exclusieve bevoegdheid voor het aangewezen gerecht van een lidstaat.
Evenmin is in geschil, dat aan de voorwaarde dat het moet gaan om een bepaalde rechtsbetrekking, is voldaan.
5.5
Voor het aannemen van een forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 25 Brussel Pro I-bis is overeenstemming tussen partijen vereist, wat betekent dat partijen daadwerkelijke, duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komende wilsovereenstemming moeten hebben bereikt over de forumkeuze. Deze wilsovereenstemming moet voldoen aan de strikt uit te leggen vormvoorschriften van artikel 25.
5.6
wilsovereenstemming als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder Pro a?
Van Otterloo stelt zich primair op het standpunt dat er wilsovereenstemming is zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 onder Pro a. Dat blijkt volgens haar uit het feit dat in de schriftelijke communicatie met Orion, de offerte en de opdrachtbevestiging, wordt verwezen naar deze voorwaarden.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Een in algemene voorwaarden vastgelegd forumkeuzebeding is geldig wanneer in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten. Dit geldt echter alleen bij een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan en wanneer vast staat dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractspartij zijn meegedeeld
(HvJ EU, 7 juli 2016, ECLI:C:2016:525, (Höszig/ Alstom).
De overeenkomst waarover deze procedure gaat is elektronisch (via e-mailwisseling) tot stand gekomen en moet dus worden aangemerkt als schriftelijk tot stand gekomen (artikel 25 lid 2 Brussel Pro I-bis). Maar uit de overgelegde e-mailberichten blijkt niet dat het forumkeuzebeding deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen. Het enkele feit dat in de offerte en in de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de FME CWM-voorwaarden is daarvoor onvoldoende, omdat daarmee niet is gewaarborgd dat Orion daadwerkelijk heeft ingestemd met de forumkeuze. Daarom kan niet worden aangenomen dat het forumkeuzebeding voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder Pro a Brussel I-bis.
5.7
Is de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht gesloten als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder Pro b: in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden?
Van Otterloo voert subsidiair aan dat zij met Orion een bijna 20 jaar bestaande handelsrelatie heeft en dat zij en Orion hun relatie steeds hebben geregeld op grond van de algemene voorwaarden van Van Otterloo. In de loop der jaren heeft Orion 59 opdrachten aan Van Otterloo verstrekt. Bij de verstrekking van verschillende van die opdrachten heeft zij haar algemene voorwaarden meegezonden met de opdrachtbevestiging, en offertes werden veelvuldig door Orion voor akkoord ondertekend, aldus Van Otterloo.
Orion heeft op dit punt van Van Otterloo in feite reeds gereageerd, nu zij bij haar incidentele conclusie erop vooruitlopend aanvoert: “Van Otterloo beroept zich op een overeenkomst uit 2002 en meent kennelijk dat daarmee is voldaan aan artikel 25 lid 1 onder Pro b Brussel I-bis. Dat is niet juist: die overeenkomst dateert uit 2002, het ging daarbij om een andere partij dan Van Otterloo en bovendien verwees de forumkeuze in die Algemene Voorwaarden naar arbitrage en niet naar een rechter.”
5.8
De rechtbank oordeelt als volgt.
De strekking van het vormvoorschrift in artikel 25 lid Pro 1onder b is dat partijen die regelmatig zaken met elkaar doen op basis van een overeenkomst met een forumkeuze (al dan niet vervat in algemene voorwaarden), op de geldigheid van deze forumkeuze moeten kunnen rekenen.
Met het door Van Otterloo verstrekte overzicht (productie 24) is voldoende aannemelijk gemaakt dat zij regelmatig zaken heeft gedaan met Orion en dat er daardoor sprake is van lopende handelsbetrekkingen tussen hen.
Wanneer zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van Van Otterloo, inclusief het forumkeuzebeding, en wanneer Van Otterloo die voorwaarden (in een eerder stadium) aan Orion heeft medegedeeld, is Orion krachtens artikel 25 lid Pro 1onder b daardoor gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Maar die mededeling door Van Otterloo van de algemene voorwaarden moet dan wel op zodanige wijze zijn gedaan dat Orion het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.
De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van Van Otterloo, die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling van die voorwaarden op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat Orion het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.
De laatste versie van de FME CWM-voorwaarden die gedeponeerd is ter griffie van de Rechtbank Den Haag dateert van 16 april 2010, en blijkens het overzicht van
Van Otterloo (productie 24) zijn er sedertdien nog 30 overeenkomsten tussen partijen gesloten.
Van Otterloo stelt dat in de 20 jaar dat Van Otterloo (dan wel, aanvankelijk, haar rechtsvoorgangster) en Orion al zaken met elkaar doen, in totaal 59 opdrachten door Orion aan Van Otterloo zijn verstrekt, en dat niet alleen op elke offerte en bij elke opdrachtbevestiging de verwijzing stond vermeld naar de algemene voorwaarden, maar dat bij de verstrekking van diverse opdrachten (en sowieso bij de eerste in 2002) de algemene voorwaarden ook zijn meegezonden met de opdrachtbevestiging. Wat uit deze stelling niet blijkt, is, of Van Otterloo óók opnieuw na 16 april 2010 de nieuwste versie van de algemene voorwaarden bij enige opdrachtbevestiging heeft meegezonden naar Orion.
Dat is niet zonder belang, omdat Orion aanvoert dat in de versie van de algemene voorwaarden die in 2002 is toegezonden aan Orion, arbitrage was aangewezen, zodat toen nog geen sprake was van de actuele forumkeuze waar Van Otterloo zich op beroept.
5.9
Van Otterloo voert voorts, nog meer subsidiair, aan dat de
FME CWM-voorwaarden niet alleen gebruikelijk zijn voor opdrachten tussen partijen, maar voor de gehele branche waarin partijen werkzaam zijn, en dat Orion regelmatig zaken doet met (andere) Nederlandse bedrijven in dezelfde branche, bijvoorbeeld met de firma Dibalex, die ook gebruik maakt van (dezelfde) algemene voorwaarden in de metaalbranche, reden waarom de voorwaarden bij Orion bekend moeten zijn, of Orion ze tenminste heeft kunnen kennen. Indien echter uitsluitend Dibalex de (recente versie van de) voorwaarden aan Orion heeft toegestuurd, en Van Otterloo niet, zal dat in de relatie tussen Van Otterloo en Orion niet kunnen betekenen dat het forumkeuzebeding tussen Van Otterloo en Orion is overeengekomen.
5.1
Nu Van Otterloo onvoldoende specifiek is geweest in haar stellingen zal zij nog in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen waarin zij stelt en onderbouwt dat, en wanneer, zij de meest recente versie van haar algemene voorwaarden, met daarin dus het onderhavige forumkeuzebeding, aan Orion heeft toegezonden.
Orion zal daarop nog met een antwoordakte kunnen reageren. Vervolgens zal de rechtbank beslissen of bewijslevering aan de orde is ter zake feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat en wanneer gedurende de loop van de handelsrelatie tussen Van Otterloo en Orion, de FME CWM voorwaarden waarin het onderhavige forumkeuzebeding is opgenomen, op een zodanige wijze aan Orion zijn medegedeeld dat Orion dat beding kende of heeft kunnen kennen.
5.11
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6..De beslissing in het incident
De rechtbank,
in het incident
stelt Van Otterloo in de gelegenheid een akte te nemen als voormeld onder 5.10;
verwijst de zaak daarvoor naar de rolzitting van
9 februari 2022;
9 februari 2022;
bepaalt dat Orion daarop bij antwoordakte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.
2632 / 638