Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 9573415 VZ VERZ 21-17709
Uitspraak: 8 februari 2022
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker], hierna: ‘ [verzoeker] ’,
wonende te [woonplaats verzoeker] ,
verzoeker,
gemachtigde: mr. W.T. Broer te Utrecht,
tegen
1. de vennootschap naar Amerikaans recht
[verweerster 1], hierna: ‘ [verweerster 1] ’,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats verweerster 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 2], hierna: ‘ [verweerster 2] ’,
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 3], hierna: ‘ [verweerster 3] ’,
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 4] .,
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 4] , en
5.
[verweerder 5],
[verweerder 5],
wonende te [woonplaats verweerder 5] ,
verweersters, hierna gezamenlijk te noemen: ‘ [verweersters] ’,
gemachtigden: mrs. J. Wareman, E.F.M. Schouten en S.J.A. van Gils te Utrecht,
en tegen
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 6], hierna: ‘ [verweerster 6] ’,
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster 6] ,
verweerster,
die schriftelijk heeft gereageerd.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:
- het op 3 december 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties 1 tot en met 18, van [verzoeker] ;
- het verweerschrift, met producties 1 tot en met 55, van [verweersters] ;
- de akte, met producties 19 tot en met 57, van [verzoeker] ;
- de brief van 4 januari 2022 van [verweerster 6] ;
- de brief van 6 januari 2022, met producties 58 tot en met 61, van de gemachtigde van [verweersters] ;
- de akte wijziging c.q. vermeerdering verzoek van [verzoeker] ;
- de brief van 7 januari 2022, met productie 58, van de gemachtigde van [verzoeker] ;
- de brief van 7 januari 2022, met producties 62 tot en met 65, van de gemachtigde van [verweersters] ;
- de brief van 10 januari 2022, met producties 59 en 60, van de gemachtigde van [verzoeker] ;
- de brief van 10 januari 2022, met producties 66 en 67, van de gemachtigde van [verweersters]
1.1.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 11 januari 2022. Toen is [verzoeker] in persoon verschenen, vergezeld door zijn broer, [naam 1] , en bijgestaan door de gemachtigde mr. W.T. Broer. Namens [verweersters] zijn verschenen [verweerder 5] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigden mrs. J. Wareman, E.F.M. Schouten en S.J.A. van Gils.
1.3
De gemachtigden van partijen hebben ieder het eigen standpunt mondeling toegelicht aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden. Ook werd ter zitting een proces-verbaal opgemaakt, dat door [verzoeker] en namens [verweersters] is ondertekend.
1.4
In overleg met partijen heeft de kantonrechter de zaak vervolgens aangehouden om hen de gelegenheid te bieden de mogelijkheid van een minnelijke regeling (nader) te onderzoeken. Bij brief van 18 januari 2022 van de gemachtigde van [verzoeker] heeft deze, mede namens [verweersters] , de kantonrechter verzocht een beschikking te geven.
1.5
De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter op heden bepaald.
2..De vaststaande feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:
2.1
Vanaf het jaar 2012 is [verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor [verweerster 6] , dat, evenals [verweerster 2] , onderdeel uitmaakt van de [naam groep] .
2.2
[verweerster 3] , waarvan [verweerder 5] en zijn zoons [naam 4] en [naam 5] bestuurder zijn, heeft een meerderheidsbelang in [verweerster 6] , in [verweerster 2] en ook in [verweerster 4] .
2.3
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam bedrijf 1] (hierna: ‘ [naam bedrijf 1] ’), is een onderneming gespecialiseerd in de productie, opslag, distributie en verhuur van zowel gebruikte als nieuwe stalen funderingsmaterialen en heimaterialen en dan voornamelijk in de in- en verkoop van gebruikte en nieuwe stalen damwanden, buizen en balken. Deze vennootschap wordt gedreven vanuit [verweerster 3] .
2.4
In 2014 is [verzoeker] op verzoek van de directie van [naam bedrijf 1] naar de Verenigde Staten van Amerika geëmigreerd om daar een dochteronderneming van [naam bedrijf 1] op te zetten: [verweerster 1] , teneinde zo de activiteiten van de [naam groep] naar de Verenigde Staten van Amerika uit te breiden.
2.5
In april 2014 is vervolgens [verweerster 1] opgericht, waarbij de heren [verweerder 5] en [naam 4] tot bestuurder zijn benoemd en [verzoeker] de functie van ‘ [functie] ’ heeft gekregen.
2.6
In november 2014 heeft [verzoeker] de vennootschap naar Amerikaans recht [naam bedrijf 2] (hierna: ‘ [naam bedrijf 2] ’) opgericht.
2.7
Op 31 december 2014 heeft [verweerster 2] , overeenkomstig de door [verzoeker] in het kader van zijn emigratie naar de Verenigde Staten van Amerika bedongen voorwaarde, 32,5% van de aandelen van [verweerster 1] aan [naam bedrijf 2] geleverd. De overige aandelen in [verweerster 1] werden toen gehouden door [verweerster 6] (35%) en [verweerster 2] (32,5%).
2.8
Op 27 september 2017 is een ‘Samenwerkingsovereenkomst inzake [verweerster 1] ’ (hierna: ‘de Overeenkomst’) gesloten tussen [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 4] , [verweerder 5] , [verweerster 6] , [naam bedrijf 2] , [verzoeker] en [verweerster 1] . Deze overeenkomst kent onder meer de volgende inhoud (
waarbij met ‘de Vennootschap’ wordt gedoeld op [verweerster 1] , kantonrechter):
waarbij met ‘de Vennootschap’ wordt gedoeld op [verweerster 1] , kantonrechter):
“(…)
Nemen het volgende in aanmerking:
(…)
[verweerster 2] heeft met het oog op de Amerikaanse markt in 2014 de
Vennootschap opgericht;
- [verzoeker] , voorheen werkzaam voor één van de vennootschappen van het concern van [verweerster 3] , is vanwege zijn kennis en kunde door [verweerster 2] benaderd om in Amerika te gaan werken voor de Vennootschap en daarbij in de gelegenheid gesteld te participeren in de Vennootschap;
- [verweerster 2] en [naam bedrijf 2] houden de meerderheid van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;
- Partijen wensen thans afspraken vast te leggen met betrekking tot hun huidige en toekomstige samenwerking, alsmede de wijze waarop zij wensen te handelen bij een eventueel einde van hun samenwerking.
Te dien einde komen Partijen tevens voor hun rechtverkrijgenden onder algemene titel overeen als volgt:
Artikel 1Definities
(…)
Bestuur(der):[naam bedrijf 2] , ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verzoeker]
(…)
Artikel 2Doel van de Overeenkomst
2.1
De Overeenkomst heeft in het bijzonder tot doel:
(a) het regelen van de onderlinge verhoudingen tussen de Achterliggende Aandeelhouders, de Bestuurder en de Vennootschap;
(b) het vastleggen van de wijze waarop het aandeelhouderschap en het bestuurderschap binnen de Vennootschap zal worden ingevuld;
(c) het vastleggen van de wijze waarop Partijen wensen te handelen indien de samenwerking tussen Partijen eindigt.
(…)
Artikel 3Verplichte aanbieding Aandelen [naam bedrijf 2]
3.1
Ten aanzien van [naam bedrijf 2] geldt het volgende:
Ingeval:
(…)
(g) [verzoeker] niet langer enig bestuurder en aandeelhouder van [naam bedrijf 2] is;
(…)
(k) [verzoeker] / [naam bedrijf 2] het non concurrentiebeding en relatiebeding als bedoeld in artikel 16 en artikel 17 schendt;
(…)
rust op [naam bedrijf 2] de verplichting van het toepasselijke feit kennis te geven aan het Bestuur van de Vennootschap onder mededeling dat [naam bedrijf 2] de Aandelen in de Vennootschap aanbiedt met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst.
3.2
De aanbieder doet hierbij afstand van enig recht om zijn aanbod in te trekken.
3.3
In geval zich één van de in lid 1 van dit artikel omschreven feiten voordoet en tot aanbieding van de Aandelen wordt overgegaan, zullen de overige Aandeelhouders alsdan verplicht zijn binnen zes maanden de aangeboden Aandelen af te nemen en de koopprijs respectievelijk - ingeval van toepassing van de afbetalingsregeling als bedoeld in artikel 8 van de Overeenkomst - de eerste termijn van de koopprijs te voldoen.
(…)
Artikel 11Taakomschrijving Bestuur
11.1
Het Bestuur van de Vennootschap heeft als taak het besturen en vertegenwoordigen van de Vennootschap, waaronder met name maar niet alleen de volgende taken zijn begrepen:
(a) organisatorisch, administratief en financieel beheer van de Vennootschap;
(…)
(e) het werven en het selecteren en het, na verkregen toestemming van de directie van de Vennootschap, aanstellen van personeel (…)
(…)
11.2
Iedere Bestuurder is voor de vervulling van zijn taken verantwoording verschuldigd aan [verweerster 2] (…) en is daarom gehouden wekelijks en/of op eerste verzoek van [verweerster 2] (…) te rapporteren, op een zodanige wijze dat [verweerster 2] (…) behoorlijk inzicht krijgt in de uitvoering van zijn taken. (…)
(…)
Artikel 12Goedkeuring bestuursbesluiten
12.1
Het Bestuur van de Vennootschap behoeft de voorafgaande goedkeuring van [verweerster 2] (…) voor de navolgende bestuursbesluiten:
(…)
(h) het sluiten van arbeidsovereenkomsten;
(…)
(m) zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering duidelijk omschreven en schriftelijk aan het Bestuur zijn meegedeeld.
(…)
Artikel 13Managementvergoeding [verzoeker]
13.1
[verzoeker] , dan wel [naam bedrijf 2] ontvangt van de Vennootschap een managementvergoeding. De managementvergoeding is gebaseerd op een gebruikelijke, maandelijkse verkoopmarge van gemiddeld minimaal 10% en bedraagt USD 17,5 (zeventien en een halve Amerikaanse dollar) exclusief omzetbelasting per 1.000 (één duizend) kilogram gefactureerde en gerealiseerde omzet, alsmede USD 3,00 (drie Amerikaanse dollar) per verkochte en gefactureerde 'Lineal Foot corner', Partijen genoegzaam bekend. (…)
13.2
De managementvergoeding wordt uitbetaald in 12 (twaalf) gelijke termijnen, gebaseerd op een 40-urige werkweek en 46 werkweken per jaar. [naam bedrijf 2] factureert hiertoe maandelijks, welke factuur voldaan zal worden op de laatste dag van iedere maand. De managementvergoeding behelst een vergoeding voor de geleverde diensten. Dit betreft derhalve een all-in vergoeding tenzij in deze overeenkomst anders is bepaald.
(…)
Artikel 16Non Concurrentiebeding
16.1
[naam bedrijf 2] en [verzoeker] verbinden zich om, behoudens voorafgaande
schriftelijke toestemming van [verweerster 2] , gedurende de geldigheidsduur van de Overeenkomst dan wel gedurende 3 (drie) jaren nadat een [naam bedrijf 2] al zijn Aandelen heeft vervreemd, hetzij alleen of tezamen met anderen, hetzij direct of indirect, hetzij tegen betaling of om niet geen bedrijf te zullen uitoefenen, dan wel financieel of anderszins bij een bedrijf betrokken te zullen zijn gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de Vennootschap of aan haar gelieerde vennootschappen. (…)
Artikel 17Relatiebeding
17.1
[naam bedrijf 2] en [verzoeker] verbinden zich om, behoudens voorafgaande
schriftelijke toestemming van [verweerster 2] , gedurende de geldigheidsduur van de Overeenkomst dan wel gedurende 3 (drie) jaren nadat [naam bedrijf 2] al zijn Aandelen heeft vervreemd, hetzij alleen of tezamen met anderen, hetzij direct of indirect, hetzij tegen betaling of om niet:
(a) met betrekking tot bedrijfsactiviteiten welke door de Vennootschap en de aan haar gelieerde vennootschappen worden uitgeoefend, geen (rechts-)personen te zullen benaderen noch enig (zakelijk) contact met hen te hebben of te onderhouden noch werkzaamheden voor hen te verrichten, welke op enig tijdstip (potentiële) afnemers, dan wel (potentiële) opdrachtgevers van de Vennootschap en/of de aan haar gelieerde vennootschappen zijn geweest. Onder het benaderen en/of hebben en onderhouden van contact moet tevens worden verstaan het linken op netwerksites en/of via sociale media;
(b) niet een dienstverband te zullen aanbieden aan enige werknemer of ex-werknemer, medewerker of voormalig medewerker van de Vennootschap en/of de aan haar gelieerde vennootschappen, dan wel deze in dienst te nemen of op andere wijze om baat of om niet werkzaamheden te laten verrichten noch (samen) te zullen werken met (voormalige) (achterliggende) aandeel- en/of certificaathouders van de Vennootschap en/of de aan haar gelieerde vennootschappen noch aan hen enig dienstverband te zullen aanbieden;
(c) enige informatie met betrekking tot de (bedrijfsaangelegenheden van de) Vennootschap of aan haar gelieerde vennootschappen aan derde te verschaffen, waarvan men redelijkerwijs kan verwachten dat openbaarmaking de Vennootschap of aan haar gelieerde vennootschappen kan schaden;
(d) in het algemeen zich te zullen onthouden van activiteiten, strijdig met het bedrijfsbelang van de Vennootschap of aan haar gelieerde vennootschappen.
(…)
Artikel 23Boetebepaling
23.1
Indien en voor zover een Partij in strijd handelt met één van de bepalingen uit de Overeenkomst, stelt de niet in overtreding zijnde Partij(en) de in overtreding zijnde Partij in gebreke en wordt de in overtreding zijnde Partij een redelijke termijn tot herstel en/of nakoming geboden. Indien en voor zover herstel en/of nakoming binnen voornoemde redelijke termijn niet heeft plaatsgehad, verbeurt de in overtreding zijnde Partij aan de niet in overtreding zijnde Partij(en) een direct opeisbare boete van groot EUR 50.000 (vijftigduizend euro) per overtreding, te vermeerderen met EUR 5.000 (vijfduizend euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de niet in overtreding zijnde Partij(en) op nakoming.
23.2
De boete, zoals genoemd in lid 1, staat een vergoeding van alle schade welke de niet in overtreding zijnde Partijen als gevolg van de overtreding hebben geleden, niet in de weg. De niet in overtreding zijnde Partijen zijn derhalve gerechtigd om alle daadwerkelijk door hen geleden schade op de in overtreding zijnde Partij(en) te verhalen.
23.3
Ingebrekestelling, zoals bedoeld in lid 1 van dit artikel, is niet vereist in het geval van overtreding van het non concurrentiebeding (artikel 13) en relatiebeding (artikel 14) en het
Geheimhoudingsbeding (artikel 16) in welke gevallen de boete direct opeisbaar is.
(…)
Artikel 24Rechts- en forumkeuze
24.1
Op de Overeenkomst is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing.
24.2
Eventuele geschillen voortvloeiend uit/verband houdend met de Overeenkomst, welke in aanvulling op/afwijking van de geschillenregeling uit de Overeenkomst worden voorgelegd aan de rechter, zullen in eerste aanleg uitsluitend worden beslecht door de naar de normale regelen van competentie bevoegde rechter in het arrondissement van de Rechtbank Rotterdam.
(…)”.
2.9
[naam bedrijf 2] heeft de in artikel 13 van de Overeenkomst bedoelde managementvergoeding (althans een voorschot daarop) voor de door [verzoeker] ten behoeve van [verweerster 1] verrichte werkzaamheden vervolgens maandelijks aan [verweerster 1] gefactureerd, waarop ook betaling door [verweerster 1] is gevolgd.
2.1
Bij brief van 1 oktober 2021 heeft [verweerder 5] namens [verweerster 3] , [verweerster 2] , [verweerster 6] en [verweerster 1] aan [verzoeker] / [naam bedrijf 2] het volgende geschreven:
“(…)
Recent zijn wij bekend geraakt met uw schendingen van onze samenwerkingsovereenkomst (…). Deze schendingen bestaan uit uw financiële en commerciële betrokkenheid bij [naam bedrijf 3] (“ [naam bedrijf 3] ”), het beconcurreren van [verweerster 1] , [verweerster 1] met [naam bedrijf 3] in de breedste zin van het woord, het verschaffen van bedrijfsinformatie van [verweerster 1] aan [naam bedrijf 3] , het benaderen van werknemers van [verweerster 1] om werk te verrichten voor [naam bedrijf 3] en het faciliteren van kantoorruimte voor [naam bedrijf 3] op kosten van [verweerster 1] . Via dit schrijven stellen wij u op de hoogte van de gevolgen die hieraan worden verbonden.
(…)
Documenten en uw verklaringen vormen het overtuigende bewijs dat u zich gedurende tenminste twee jaar, althans gedurende een lange tijd, (veelvuldig) heeft schuldig gemaakt aan schendingen van bovenstaande bedingen. (…)
(…)
De schendingen van genoemde bedingen hebben doen besluiten u, [verzoeker] , per direct van al uw betrokkenheid en functies binnen [verweerster 1] te ontdoen. Uw betrokkenheid, alsmede die van [naam bedrijf 2], wordt terstond beëindigd. Dit betekent dat u niet langer bevoegd bent enig werk voor of namens [verweerster 1] te verrichten, tenzij u daarvoor expliciete schriftelijke toestemming heeft ontvangen van de binnen [verweerster 1] bevoegde personen. U ontvangt vanaf heden ook geen vergoeding meer. De aandelen van [naam bedrijf 2] in [verweerster 1] dienen per ommegaande te worden overgedragen aan [verweerster 2] en [verweerster 6] conform de regelen van de samenwerkingsovereenkomst.
Bovendien wordt u middels deze brief aangemaand om het restant van de openstaande geldlening (zie in dit kader de overeenkomst van geldlening d.d. 27 september 2017) terug te betalen, daar die geldlening ingevolge artikel 2 lid 1 van die overeenkomst op 3 oktober 2021 volledig moest worden afgelost. Ook wordt thans de incasso aangezegd van de in artikel 22 lid 1 bedoelde boete.
Tot slot wordt u er op gewezen dat het non-concurrentiebeding (artikel 16) en het relatiebeding (artikel 17) onverminderd de beëindiging van de samenwerking voortbestaan. Dit betekent dat het u zonder expliciete voorafgaande toestemming niet is toegestaan [verweerster 1] te beconcurreren, of relaties van [verweerster 1] te benaderen, op straffe van de eerdergenoemdeboete van artikel 22 van de samenwerkingsovereenkomst, die wordt verbeurd voor elke overtreding van genoemde bedingen.
(…)”.
2.11
Op 17 november 2021 hebben [verweerster 2] , [verweerder 5] en [verweerster 1] zowel
[naam bedrijf 2] als [verzoeker] gedagvaard om op 23 februari 2022 voor de handelskamer van de rechtbank Rotterdam te verschijnen, waarbij onder meer de veroordeling van de beide gedaagden is gevorderd om - kort gezegd - mee te werken aan de overdracht van de aandelen [verweerster 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom en hen tevens te veroordelen tot nakoming van de postcontractuele bedingen zoals opgenomen in de Overeenkomst en voorts hen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.200.411 als schadevergoeding en € 4.710.000,- als boete wegens schending van bedoelde postcontractuele bedingen. Aan die vorderingen hebben de eisers ten grondslag gelegd dat de tussen partijen gesloten Overeenkomst aangemerkt moet worden als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst.
[naam bedrijf 2] als [verzoeker] gedagvaard om op 23 februari 2022 voor de handelskamer van de rechtbank Rotterdam te verschijnen, waarbij onder meer de veroordeling van de beide gedaagden is gevorderd om - kort gezegd - mee te werken aan de overdracht van de aandelen [verweerster 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom en hen tevens te veroordelen tot nakoming van de postcontractuele bedingen zoals opgenomen in de Overeenkomst en voorts hen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.200.411 als schadevergoeding en € 4.710.000,- als boete wegens schending van bedoelde postcontractuele bedingen. Aan die vorderingen hebben de eisers ten grondslag gelegd dat de tussen partijen gesloten Overeenkomst aangemerkt moet worden als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst.
3..Het verzoek
3.1
[verzoeker] heeft (na wijziging van het verzoek) verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en met veroordeling van [verweersters] en [verweerster 6] in de kosten van de procedure:
bij wege van voorlopige voorziening van ex artikel 223 Rv
- het in de Overeenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding ten aanzien van [verzoeker] geheel dan wel gedeeltelijk te schorsen, zodat het hem gedurende deze procedure is toegestaan werkzaamheden te verrichten voor in ieder geval [naam bedrijf 4] . en/of [naam bedrijf 5] en/of [naam bedrijf 6] ;
in de hoofdzaak
ten aanzien van [verweerster 1]
primair:
- [verweerster 1] te veroordelen om op grond van artikel 7:672 BW aan [verzoeker] een schadevergoeding te betalen gelijk aan het verschuldigde salaris over de periode van 3 oktober 2021 tot en met 31 december 2021, waarbij het maandsalaris van [verzoeker] dient te worden vastgesteld op USD 10.833,33,
- [verweerster 1] te veroordelen om op grond van artikel 7:681 BW aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van USD 260.000,-,
- [verweerster 1] te veroordelen om aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding van USD 36.111,10 te betalen, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van de te geven beschikking, en
- te verklaren voor recht dat [verweerster 1] geen rechten meer kan ontlenen aan het in de
Overeenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, dan wel
subsidiair:
- het concurrentie- en/of relatiebeding volledig te vernietigen, dan wel het concurrentiebeding qua periode en geografisch bereik te beperken tot maximaal 3 april 2022 (derhalve zes maanden) en uitsluitend voor de Verenigde Staten van Amerika, dan wel te beperken tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode en geografisch bereik en de duur van het relatiebeding te verkorten naar maximaal twaalf maanden, dan wel tot een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen periode, en
- [verweerster 1] te veroordelen aan [verzoeker] een vergoeding van USD 10.833,33 per maand te betalen, althans een door de rechtbank naar billijkheid vast te stellen vergoeding, gedurende de periode dat het concurrentie- en/of relatiebeding van toepassing blijft, dan wel
meer subsidiair:
- het in de Overeenkomst opgenomen concurrentie- en/of relatiebeding op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten werking te stellen, dan wel het concurrentiebeding qua periode en geografisch bereik te beperken tot maximaal 3 april 2022 (derhalve zes maanden) en uitsluitend voor de Verenigde Staten van Amerika, dan wel te beperken tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode en geografisch bereik, en de duur van het relatiebeding te verkorten naar maximaal twaalf maanden, dan wel tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode, en
- [verweerster 1] te veroordelen aan [verzoeker] een vergoeding van USD 10.833,33 per maand te betalen, althans een door de rechtbank naar billijkheid vast te stellen vergoeding, gedurende de periode dat het concurrentie- en/of relatiebeding van toepassing blijft;
ten aanzien van [verweersters] en [verweerster 6]
- te verklaren voor recht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het in de Overeenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding ten aanzien van [verzoeker] in stand te laten, dan wel het concurrentiebeding qua periode en geografisch bereik te beperken tot maximaal 3 april 2022 (derhalve zes maanden) en uitsluitend voor de Verenigde Staten van Amerika, dan wel te beperken tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode en geografisch bereik, en de duur van het relatiebeding te verkorten naar maximaal twaalf maanden, dan wel tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode.
3.2
[verweersters] en [verweerster 6] hebben verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte.
3.3
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.
4..De beoordeling
ten aanzien van het verzoek ex artikel 223 Rv
4.1
Nu hierna bij wege van eindbeschikking wordt beslist op het door [verzoeker] in de hoofdzaak verzochte, heeft hij geen belang meer bij een afzonderlijke beslissing op het door hem gedane verzoek ex artikel 223 Rv.
ten aanzien van de hoofdzaak
4.2
Partijen worden allereerst verdeeld gehouden door (het antwoord) op de vraag of de tussen [verzoeker] en [verweerster 1] gewezen rechtsverhouding aangemerkt dient te worden als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, naar hij heeft betoogd en [verweersters] en [verweerster 6] (zo volgt uit haar beknopte brief van 4 januari 2022 (zie 1.1)) gemotiveerd hebben bestreden. Indien die vraag in deze procedure ontkennend wordt beantwoord, is geen sprake van een geschil dat tot de competentie van de kantonrechter behoort. Dat geldt dan te meer voor de andere verweersters waarmee ook blijkens de eigen stellingen van [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst bestaat. Bij die uitkomst zal het door [verzoeker] -op het bestaan (hebben) van een arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] gebaseerde- verzochte door de kantonrechter dan ook moeten worden afgewezen.
4.3
[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat er (wel degelijk) sprake is van een arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] , in zijn verzoekschrift naar voren gebracht dat hoewel hij de functie van ‘ [functie] ’ vervulde, er sprake was van een gezagsverhouding. Voor alle belangrijke beslissingen, zoals het aannemen van personeel, salarisverhogingen, het sluiten van contracten met aannemers of leveranciers, het accorderen van betalingen en het inkopen van materialen, moest hij (namelijk) eerst toestemming aan de directie van [verweerster 1] vragen en mocht hij geen zelfstandige beslissingen nemen. Alles moest aan de directie ter goedkeuring voorgelegd worden. Ook werden zijn werktijden steeds voor hem bepaald en diende hij, vanwege het tijdsverschil met Nederland, altijd vroeg op kantoor te zijn. Verder is van belang dat hij de uren die hij voor [verweerster 1] werkte, niet hoefde bij te houden, dat hij doorbetaald werd tijdens zijn afwezigheid door vakantie, ziekte of feestdagen, dat hij, net als het overige personeel van [verweerster 1] , een attentie of kerstpakket ontving en deelnam aan personeelsuitjes of bedrijfsfeestjes, en dat zijn reis-, verblijfs- en overige onkosten alsook kosten voor trainingen en beurzen door [verweerster 1] werden betaald. Dat het hier loon betreft, is door [verweerder 5] ook bevestigd bij e-mail van 1 maart 2021 (door [verzoeker] overgelegd als productie 4 bij verzoekschrift), waarin deze immers schrijft over ‘een
salarisvan USD 130.000,-’. Daarnaast had [verzoeker] wekelijks overleg met de directie en diende hij aan hen te rapporteren over de voortgang. Tot 2018/2019 had [verzoeker] geen toegang tot de bankrekening van de vennootschap. Dit berustte toen bij de directie en voor het doen van betalingen diende [verzoeker] contact te zoeken met de financiële administratie van [naam bedrijf 1] in Nederland. Na lang aandringen heeft [verzoeker] eerst eind 2019 -tot inzien beperkt- toegang gekregen tot die bankrekening maar ook toen kon en mocht hij niet zelfstandig betalingen of betalingstoezeggingen doen. Voor alles had hij goedkeuring nodig van de directie.
salarisvan USD 130.000,-’. Daarnaast had [verzoeker] wekelijks overleg met de directie en diende hij aan hen te rapporteren over de voortgang. Tot 2018/2019 had [verzoeker] geen toegang tot de bankrekening van de vennootschap. Dit berustte toen bij de directie en voor het doen van betalingen diende [verzoeker] contact te zoeken met de financiële administratie van [naam bedrijf 1] in Nederland. Na lang aandringen heeft [verzoeker] eerst eind 2019 -tot inzien beperkt- toegang gekregen tot die bankrekening maar ook toen kon en mocht hij niet zelfstandig betalingen of betalingstoezeggingen doen. Voor alles had hij goedkeuring nodig van de directie.
In maart 2019 heeft [verzoeker] de bevoegdheid gekregen om [verweerster 1] tot een bedrag van USD 150.000,- te vertegenwoordigen maar daarboven diende hij toestemming van de directie te vragen. De praktijk was evenwel dat hij haar altijd, ongeacht de hoogte van het bedrag, toestemming moest te vragen terwijl hij in sommige beslissingen, zoals de verhoging van het salaris van de interne controller van [verweerster 1] , niet eens werd gekend. Verder had [verzoeker] gewoon te accepteren dat [naam bedrijf 1] een zogenaamde beheersvergoeding aan [verweerster 1] in rekening bracht, terwijl daarnaast [verweerster 1] materialen hoofdzakelijk via [naam bedrijf 1] diende in te kopen, zodat [naam bedrijf 1] twee keer aan [verweerster 1] verdient. Ook is het zo dat de bedrijfsmiddelen die [verzoeker] voor zijn werkzaamheden gebruikte, zoals een telefoon en laptop, eigendom zijn van [verweerster 1] en door haar, tezamen met de daarmee samenhangende kosten, ook werden betaald. Vaststaat - aldus nog steeds [verzoeker] - dat hij voor [verweerster 1] arbeid heeft verricht en daarvoor ook betaald heeft gekregen. Daarbij fungeerde [naam bedrijf 2] slechts als kassier. Uit de wijze waarop invulling is gegeven aan de uitvoering van de werkzaamheden, blijkt volgens [verzoeker] onmiskenbaar dat van een gezagsverhouding sprake was. Het feit dat [verzoeker] in de Overeenkomst, die op instigatie van [verweerder 5] -omdat daarmee de wederzijdse rechten en plichten voor eenieder duidelijk zouden zijn- werd opgesteld toen [naam bedrijf 2] in 2017 een (7,5%) groter belang in [verweerster 1] verwierf, een voor [verzoeker] verstrekkend concurrentie- en relatiebeding bevat -feitelijk een ‘Berufsverbot’-, duidt er ook op dat hij een werknemer is. Overigens heeft hij de Overeenkomst min of meer blindelings, zonder (juridisch) advies in te winnen, getekend. [verzoeker] concludeert op grond van bovenstaande stellingen dat hier sprake is van een arbeidsovereenkomst.
4.4
[verweersters] (en [verweerster 6] ) hebben de juistheid van die conclusie gemotiveerd bestreden, waartoe zij in hun verweerschrift het standpunt hebben betrokken dat [verzoeker] sinds de oprichting van [verweerster 1] krachtens een in april 2014 met hem (mondeling) gesloten overeenkomst van opdracht bestuurderswerkzaamheden voor [verweerster 1] heeft verricht, waarbij zijn verplichtingen uit hoofde van die opdracht vanaf de oprichting van [naam bedrijf 2] naar deze vennootschap zijn verlegd. Vervolgens zijn in 2017 de reeds bestaande onderlinge verhoudingen tussen [naam bedrijf 2] en [verweerster 1] vastgelegd in de Overeenkomst, net als de taken en bevoegdheden die [naam bedrijf 2] , vertegenwoordigd door [verzoeker] , sinds het begin had als bestuurder.
In verband daarmee hebben zij toegelicht dat [verzoeker] in 2013 [verweerder 5] heeft verzocht om een kans om voor zichzelf te beginnen, waarop deze aan [verzoeker] de mogelijkheid heeft geboden de activiteiten van [naam bedrijf 1] in de Verenigde Staten van Amerika op te zetten. [verzoeker] heeft die kans met beide handen aangegrepen en heeft daarbij een 32,5% belang in de nieuw op te zetten vennootschap - [verweerster 1] - bedongen. Omdat [verweerster 1] in de opstartfase weinig tot geen verkopen zou realiseren en derhalve niet in staat zou zijn inkomsten voor haar aandeelhouders of haar bestuurders te genereren, was [verweerster 6] -als aandeelhouder van [verweerster 1] - bereid [verzoeker] nog even te betalen. Hij bleef bij haar dus nog enige tijd op de loonlijst staan, hoewel geen sprake meer was van een ‘echt’ dienstverband. [verzoeker] heeft sinds de oprichting van [verweerster 1] ook geen werkzaamheden voor of in opdracht van [verweerster 6] meer verricht. Aldus was er als het ware sprake van een investering van [verweerster 6] in [verweerster 1] . Voorts is [verweerster 1] niet bekend dat [naam bedrijf 2] puur uit fiscale overwegingen werd opgericht. Het ging erom dat [verzoeker] de kans kreeg te gaan ondernemen, waarbij hij een aandelenpakket kreeg. Het kan goed zijn dat [verzoeker] destijds heeft besloten [naam bedrijf 2] op te richten om zo onder fiscaal gunstige condities vermogen te kunnen opbouwen.
In 2015 slaagde [verweerster 1] erin voldoende winst te genereren zodat zij de bestuurderswerkzaamheden, die inmiddels door de oprichting van de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] waren verlegd naar [naam bedrijf 2] , vanaf toen zelf kon vergoeden. Op dat moment is [verweerster 6] ook gestopt met de ‘voorfinanciering’ van de vergoeding aan [verzoeker] en is de arbeidsrelatie tussen haar en [verzoeker] geëindigd. Nadien, in 2017, is het belang van [verzoeker] in [verweerster 1] , op zijn aandringen, uitgebreid naar 40%, in welk kader [naam bedrijf 1] de voorwaarde heeft gesteld dat de (reeds bestaande) onderlinge verhoudingen tussen de verschillende (in)directe aandeelhouders van [verweerster 1] op papier werden gezet, net als de taken en bevoegdheden die [naam bedrijf 2] , daarbij vertegenwoordigd door [verzoeker] , sinds het begin had als bestuurder van [verweerster 1] . Dit heeft geresulteerd in de op 27 september 2017 door acht partijen gesloten Overeenkomst, waarin een en ander tot uitdrukking gebracht is, ook welke taken [naam bedrijf 2] had en voor welke bestuursbesluiten zij toestemming van [verweerster 2] nodig had. Niet juist is dat [verzoeker] de Overeenkomst bijna blindelings heeft getekend. De daarbij betrokken partijen, ook [verzoeker] , hebben ter zake bijstand gehad van [naam 6] verbonden aan ‘ [naam kantoor] ’. Uit de ter zake als productie 6 bij verweerschrift overgelegde stukken blijkt voorts dat over de inhoud van de Overeenkomst met [verzoeker] is onderhandeld, dat die inhoud met hem is besproken en ook dat de Overeenkomst verschillende malen werd aangepast. Toen en ook op geen enkel ander moment heeft [verzoeker] zich eerder op het standpunt gesteld dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. De tussen [verweerster 1] en [verzoeker] overeengekomen rechten en plichten kwalificeren ook niet als arbeidsovereenkomst, waarbij zij meer concreet en aanzien van de elementen ‘loon’ en ‘de ‘gezagsverhouding’ het volgende hebben gesteld.
geen loon
[verweerster 1] heeft [verzoeker] nooit loon betaald. Hij factureerde vanuit zijn persoonlijke vennootschap [naam bedrijf 2] een managementvergoeding, waarvan volgens artikel 13 van de Overeenkomst de hoogte afhankelijk is van de door [verweerster 1] gerealiseerde omzet. Logisch is dan ook dat [verzoeker] , die zich via [naam bedrijf 2] heeft ingekocht als aandeelhouder en zo kon profiteren van de winsten van [verweerster 1] , zijn uren niet hoefde bij te houden. Hij heeft ook nooit loonstroken ontvangen of daarom gevraagd en er is nooit loonheffing afgedragen, maar wel, naar mag worden verondersteld, in de Verenigde Staten van Amerika vennootschaps- en omzetbelasting betaald. Ook ontving [verzoeker] geen vakantiegeld. Juist is dat [verweerster 1] zijn ziektekostenverzekering betaalde, maar niet dat zij de door hem genoemde (on)kosten steeds heeft betaald. Eerst in 2020 is een afspraak over een vaste onkostenvergoeding gemaakt. Van een kassierfunctie van [naam bedrijf 2] is hier geen sprake. De vergoedingen en andere inkomsten die [verzoeker] via [naam bedrijf 2] uit [verweerster 1] verkreeg, duiden op écht ondernemerschap van [verzoeker] .
geen gezagsverhouding
Ook van een gezagsverhouding is geen sprake. Sinds de oprichting van [verweerster 1] participeert [verzoeker] (via [naam bedrijf 2] ) als bestuurder en aandeelhouder. [naam bedrijf 2] , en dus [verzoeker] , had veel vrijheid en ging zeer zelfstandig te werk bij het aanboren van de nieuwe markt en het succesvol maken van dit nieuwe bedrijf. Zo besliste hij zelf over het aannemen van opdrachten en de wijze waarop die werden uitgevoerd, over de prijsstelling, over de wijze waarop hij acquireerde en over de wijze waarop hij het relatiebeheer vormgaf. [naam bedrijf 1] heeft, mede op verzoek van [verzoeker] , geprobeerd de taken en bevoegdheden van [naam bedrijf 2] in de Overeenkomst zo duidelijk mogelijk te maken. Aangezien [verzoeker] als enige in de Verenigde Staten van Amerika aanwezig was en zelfstandig de dagelijkse leiding over [verweerster 1] had, hadden de overige aandeelhouders er behoefte aan overeen te komen dat voor een aantal bestuursbesluiten goedkeuring van [verweerster 2] nodig zou zijn. Ondanks die -zeer gebruikelijke- beperking kwam [verzoeker] een grote mate van vrijheid toe bij de uitvoering van zijn bestuurstaken. Zo heeft hij op eigen initiatief een substantieel aantal personen in dienst genomen en zelfstandig beslissingen over salarissen genomen, zoals blijkt uit de als producties 8 tot en met 10 door [verweersters] in het geding gebrachte stukken. Daarin en ook in het accorderen van betalingen, in het inkopen van materialen en in het sluiten van contracten met leveranciers hebben de statutair bestuurders van [verweerster 1] of [verweerster 2] geen enkele inspraak gehad. Dat, en ook het beheer van de bankrekening alsook het goedkeuren van facturen, deed [verzoeker] zelf.
Niet juist is voorts dat de werktijden van [verzoeker] voor hem werden bepaald. Dat hij zijn uren niet hoefde te verantwoorden en de managementvergoeding niet werd aangepast indien [verzoeker] , bijvoorbeeld door vakantie, niet had gewerkt, duidt juist op ondernemerschap. De hoogte van de vergoeding was immers afhankelijk van de prestatie van [verweerster 1] en niet van het aantal door [naam bedrijf 2] / [verzoeker] bestede uren. Ook van loondoorbetaling tijdens ziekte was geen sprake. Ziekte heeft immers geen invloed op de hoogte van de managementvergoeding. Overigens heeft [verzoeker] zich nooit ziekgemeld. Het feit dat [verzoeker] blijkbaar een kerstpakket heeft ontvangen en dat hij aanwezig was bij personeelsuitjes, maakt ook niet dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Verder is nog van belang dat [verzoeker] op geen enkele wijze, niet qua inkomen en niet qua werkzaamheden, vergelijkbaar was met het personeel van [verweerster 1] , dat hij zelf mocht kiezen waar hij werkte, nieuwe kantoren opzette of heenging, dat hij een (eigen) bedrijfsauto van [naam bedrijf 2] gebruikte, dat hij de werknemers van [verweerster 1] verplichtte werkkleding te dragen maar die zelf niet droeg, dat hij geen functioneringsgesprekken kreeg maar werknemers van [verweerster 1] wel, en dat [verzoeker] zowel naar het personeel van [verweerster 1] als naar buiten toe optrad als directeur en mede-eigenaar.
4.5
Bij de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil stelt de kantonrechter voorop dat, gelet op de in artikel 24.1 van de Overeenkomst gedane rechtskeuze en hetgeen ter mondelinge behandeling ter zake naar voren is gebracht, niet (langer) in geschil is dat de vraag of de (gewezen) rechtsverhouding tussen [verweerster 1] en [verzoeker] als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt of als andersoortige overeenkomst moet worden gekwalificeerd, beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht, zoals door [verzoeker] ook in het verzoekschrift gesteld en door [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 1] gesteld en gemotiveerd toegelicht in de door hen op 17 november 2021 jegens [naam bedrijf 2] en [verzoeker] bij de handelskamer van deze rechtbank aanhangig gemaakte procedure (zie 2.11).
Partijen zijn het er voorts over eens dat de kantonrechter te Rotterdam bevoegd is kennis te nemen van het tussen hen gerezen geschil gezien de forumkeuze die is opgenomen in artikel 24.2 van de Overeenkomst.
4.6
Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (
ECLI:NL:HR:2020:1746 inzake X/ Gemeente Amsterdam) volgt dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de -daaraan voorafgaande- vraag welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).
ECLI:NL:HR:2020:1746 inzake X/ Gemeente Amsterdam) volgt dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de -daaraan voorafgaande- vraag welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).
4.7
Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet deze als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden om de overeenkomst te laten vallen onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en plichten voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers (
HR 14 november 1997, ECLI:NL:1997:ZC2495) wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746).
HR 14 november 1997, ECLI:NL:1997:ZC2495) wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (
HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746).
arbeid gedurende zekere tijd
4.8
Vaststaat dat [verzoeker] vanaf april 2014 tot 1 oktober 2021 conform een daartoe tussen partijen gemaakte afspraak werkzaamheden voor [verweerster 1] heeft verricht. Daarmee is voldaan aan de in artikel 7:610 lid 1 BW aan een arbeidsovereenkomst gestelde eisen van ‘arbeid’ en ‘gedurende zekere tijd’.
4.9
Dat hierdoor vanaf toen, naar [verzoeker] onder punt 9 van het verzoek heeft gesteld, ‘feitelijk/inhoudelijk niets veranderde’ ten opzichte van de situatie daarvoor, toen hij nog op basis van een arbeidsovereenkomst voor [verweerster 6] werkzaam was, kan de kantonrechter, althans zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt, niet plaatsen, dit te minder indien daarbij bedacht wordt dat [verweerster 1] toen nog niet was opgericht. [verzoeker] heeft ook niets aangevoerd waaruit blijkt dat hij of [verweerster 6] nadien, en dan met name vanaf het moment dat hij (via [naam bedrijf 2] ) een (management)vergoeding van [verweerster 1] ontving voor zijn werkzaamheden, nog invulling aan die arbeidsovereenkomst hebben gegeven. Hierna wordt er dan ook vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster 6] en [verzoeker] vanaf april 2014 inhoudsloos is geworden dan wel (feitelijk) met wederzijds goedvinden is geëindigd. Aan die arbeidsovereenkomst wordt dan ook verder geen betekenis gehecht bij de beantwoording van de vraag of de (gewezen) rechtsverhouding tussen [verzoeker] en [verweerster 1] als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt.
gezagsverhouding
4.1
Vervolgens dient beoordeeld te worden of voldaan is aan het vereiste van het bestaan (hebben) van een gezagsverhouding (‘in dienst van’) tussen [verweerster 1] en [verzoeker] . Met name dit element onderscheidt een arbeidsovereenkomst van een overeenkomst van opdracht (of aanneming van werk). Het werkgeversgezag bestaat in de mogelijkheid voor de werkgever om de arbeidstaak nader inhoud te geven, hetgeen onverlet laat dat voor bepaalde aspecten van de arbeid vrijheid van, en eigen verantwoordelijkheid voor, de werknemer kan bestaan of zijn bedongen. Met andere woorden, het enkele feit dat de werknemer een grote zelfstandigheid of vrijheid heeft bij de uitvoering van het werk, betekent niet dat er daarom geen sprake kan zijn van een gezagsverhouding.
4.11
In artikel 11.1 van de Overeenkomst, die (ook) volgens [verzoeker] de basis vormt van de (gewezen) rechtsverhouding tussen partijen, is neergelegd wat (onder meer) de taken van de bestuurder van [verweerster 1] -dat wil volgens artikel 1 daarvan zeggen: door [verzoeker] , als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [naam bedrijf 2] - zijn. Het gaat dan onder andere om (a) het organisatorisch, administratief en financieel beheer van [verweerster 1] , (b) het verwerven, inbedden en operationeel aansturen van acquisities, (c) het dagelijks initiëren, ontplooien en uitvoeren van commerciële activiteiten, (d) het bepalen van de korte- en lange termijndoelstellingen van [verweerster 1] , het vastleggen daarvan in een beleidsplan en het uitvoeren van dat plan, en (e) het werven en selecteren en het, na verkregen toestemming van de directie van [verweerster 1] , aanstellen van personeel en vertegenwoordigers, alsmede de begeleiding van het personeel en het onderhouden van contacten met de vertegenwoordigers. In artikel 11.2 van de Overeenkomst is, voorts, bepaald dat de bestuurder ( [naam bedrijf 2] / [verzoeker] ) verantwoording verschuldigd is aan [verweerster 2] terwijl artikel 12 daarvan voorschrijft dat de bestuurder ( [naam bedrijf 2] / [verzoeker] ) voor een aantal, daarin opgesomde bestuursbesluiten de voorafgaande goedkeuring van [verweerster 2] behoeft. Het gaat dan onder meer om het aangaan van overeenkomsten waarbij [verweerster 1] een bankkrediet wordt verleend, het sluiten van arbeidsovereenkomsten en het wijzigen daarvan, en ‘zodanige rechtshandelingen als door de algemene vergadering duidelijk omschreven en schriftelijk aan het’ bestuur van [verweerster 1] medegedeeld.
Uit deze bepalingen blijkt dus dat [verzoeker] (middels [naam bedrijf 2] ) als [functie] van [verweerster 1] ruime en bij die positie behorende taken en bevoegdheden toekwamen, zij het dat hij voor een aantal voorgenomen besluiten wel de voorafgaande toestemming van de directie van [verweerster 1] nodig had. Dit laatste kan duiden op een gezagsverhouding maar is ook verenigbaar met de ondernemersrol die [verweersters] [verzoeker] toedichten, te meer indien daarbij betrokken wordt dat, naar [verweersters] hebben aangevoerd, [verzoeker] de enige van de aandeelhouders en de directie van [verweerster 1] was die in de Verenigde Staten van Amerika verbleef en daar de dagelijkse leiding over de onderneming had.
4.12
Bij die ondernemersrol past ook dat de Overeenkomst [verzoeker] overigens de ruimte laat zijn werkzaamheden voor [verweerster 1] zelfstandig in te vullen en uit te voeren, dat daarvoor (in artikel 13 daarvan) geen loon maar een managementvergoeding
-een ‘all-in vergoeding’, dus inclusief eventueel te maken onkosten- is overeengekomen waarvan de hoogte niet afhankelijk is gesteld van de door [verzoeker] (via [naam bedrijf 2] ) te leveren arbeidsprestatie, maar van de gerealiseerde omzet van de onderneming, en dat [verzoeker] daardoor alsook door zijn (in 2017 met 7,5% uitgebreide) aandeelhouderschap ondernemingsrisico draagt. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de Overeenkomst niets is opgenomen omtrent de arbeidsomvang en werktijden van [verzoeker] , zijn aanspraken op verlof en vakantiegeld of zijn rechten bij ziekte. Ook het feit dat de Overeenkomst niet alleen werd gesloten tussen [verweerster 1] en [verzoeker] / [naam bedrijf 2] maar ook met de overige verweersters, vormt naar het oordeel van de kantonrechter een duidelijke contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat de Overeenkomst [naam bedrijf 2] en [verzoeker] verplicht zich te houden aan het in de artikelen 16 en 17 daarvan opgenomen concurrentie- en relatiebeding is goed te rijmen met die ondernemersrol, dit te meer nu die artikelen (in het tweede lid daarvan) vergelijkbare verplichtingen opleggen aan [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 4] , [verweerder 5] , [naam 4] , [verweerster 6] en [naam 7] , zijnde de overige partijen bij de ‘Samenwerkingsovereenkomst inzake [verweerster 1] ’ (de Overeenkomst).
4.13
Op dit punt merkt de kantonrechter overigens nog op dat [verweersters] het standpunt van [verzoeker] dat hij de Overeenkomst min of meer blindelings, zonder (juridisch) advies in te winnen, heeft getekend, gemotiveerd en onder verwijzing naar de door hen overgelegde stukken hebben bestreden. Nu [verzoeker] vervolgens de juistheid van deze door hem gedebiteerde stelling niet nader heeft onderbouwd, hoewel dat bezien in het licht van het verweer van [verweersters] toch op zijn weg zou hebben gelegen, kan van de juistheid van die stelling va [verzoeker] niet worden uitgegaan. Overigens heeft [verzoeker] ook niet toegelicht welke (juridische) consequenties volgens hem daaraan zouden moeten worden verbonden, terwijl hij ook de rechtsgeldigheid van de Overeenkomst niet heeft aangetast of heeft getracht aan te tasten, bijvoorbeeld vanwege een wilsgebrek, althans dat is gesteld noch gebleken.
4.14
[verweersters] hebben gemotiveerd en aan de hand van de door hen overgelegde stukken bestreden dat, naar door [verzoeker] in zijn verzoekschrift is betoogd, de wijze waarop feitelijk invulling is gegeven aan de Overeenkomst, zodanig is (geweest) dat moet worden geconcludeerd tot het bestaan (hebben) van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Verwezen wordt naar 4.4 hiervoor, waarin een samenvatting is gegeven van hetgeen zij ter zake naar voren hebben gebracht. Daarop gelet zou het hier naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van [verzoeker] hebben gelegen zijn standpunt dat voldaan is aan dit vereiste nader toe te lichten en zoveel als mogelijk te onderbouwen en daarbij dan ook in te gaan op hetgeen [verweersters] ter zake hebben aangevoerd. Een dergelijke nadere toelichting en onderbouwing heeft [verzoeker] niet verstrekt. Zo is hij niet ingegaan op de door [verweersters] ter zake (onder andere) te berde gebrachte argumenten dat hij nooit loonstroken heeft ontvangen of daarom heeft verzocht en geen loonheffing is afgedragen, dat aangenomen mag worden dat [verzoeker] in de Verenigde Staten van Amerika vennootschaps- en omzetbelasting heeft betaald, dat hij een (eigen) bedrijfsauto van [naam bedrijf 2] gebruikte, dat hij geen vakantiegeld ontving, dat hij zelf mocht kiezen waar hij werkte, nieuwe kantoren opzette of heenging alsook dat hij zowel naar het personeel van [verweerster 1] als naar buiten toe optrad als directeur en mede-eigenaar. En dat terwijl dit toch omstandigheden zijn die erop duiden dat [verzoeker] zich als ondernemer en niet als werknemer beschouwde en tevens profileerde. Dat vindt ook bevestiging in (onder meer) de door [verweersters] eveneens onbetwist aangedragen omstandigheid dat [verzoeker] in de (ruim zeven) jaren tot aan zijn ontslag niet eerder kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer zag en in de door [verweersters] als productie 59 overgelegde verklaring van [naam 8] , waarin ten aanzien van de positie van [verzoeker] het volgende wordt gezegd;
“(…)
My understanding of [verzoeker] position and how it was always explained to me from him was that he was the president and main decision maker within [verweerster 1] . [naam bedrijf 1] role was mostly a financial partner who supported an manager our finances. There were established goals to become as independent operationally as possible form [naam bedrijf 1] .
(…)”.
4.15
Dat alles leidt de kantonrechter tot het oordeel dat in het licht van het door [verweersters] gevoerde verweer [verzoeker] onvoldoende concreet heeft gemaakt én onderbouwd dat hier van een gezagsverhouding sprake is (geweest). Aan bewijslevering wordt daarom ook niet toegekomen. Dat betekent dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat, gegeven de in de Overeenkomst neergelegde taken, bevoegdheden en beperkingen, welke op zichzelf goed passen bij ondernemerschap en geen werknemerschap behoeven in te houden, de wijze waarop feitelijk invulling aan de Overeenkomst is gegeven zodanig is geweest dat geconcludeerd moet worden dat er sprake is (was) van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW.
loon
4.16
Voor wat betreft het in dat artikellid voorts genoemde loonvereiste kan allereerst worden opgemerkt dat niet in geschil is dat [verzoeker] voor zijn werkzaamheden voor [verweerster 1] is gecompenseerd (via [naam bedrijf 2] ) door middel van, in ieder geval tot maart 2021, de in de Overeenkomst genoemde managementvergoeding. Ook staat vast dat hij (via [naam bedrijf 2] ) [verweerster 1] ter zake maandelijks een factuur deed toekomen met als omschrijving ‘Sales commission / Management Fee’ (zie productie 65 van [verweersters] ).
4.17
Het betrof hier dan telkens, zo blijkt uit hetgeen [verweersters] in zoverre onbestreden hebben aangevoerd, een voorschot op de aan [verzoeker] (via [naam bedrijf 2] ) in totaal voor het betreffende jaar toekomende managementvergoeding, waarvan de (uiteindelijke) hoogte afhankelijk was van de door [naam bedrijf 2] gerealiseerde omzet. Dat voorschot werd dan op een ‘veilig’ bedrag (van laatstelijk USD 6.000,-) gesteld, waarna dan op enig moment werd afgerekend, zoals onder meer blijkt uit de door [verweersters] als productie 65 overgelegde factuur van 23 september 2020. In dat verband hebben [verweersters] er ter mondelinge behandeling ook onweersproken op gewezen dat [verzoeker] (via [naam bedrijf 2] ) over het jaar 2020 een bedrag van (afgerond) USD 234.000,- heeft gefactureerd en betaald gekregen. Ook hebben zij daarbij onbetwist aangevoerd dat het loon van de (wel) werknemers van [verweerster 1] op een andere wijze is opgebouwd, namelijk bestaande uit een vaste beloning, eventueel vermeerderd met een van hun eigen prestaties -en dus niet van die van de onderneming, zoals bij [verzoeker] wel het geval- afhankelijke bonus.
4.18
[verweersters] hebben voorts onder verwijzing naar de door hen overgelegde stukken en onweersproken aangevoerd dat omdat de winst van [verweerster 1] flink achterbleef bij haar omzet, in maart 2021 met [verzoeker] is afgesproken dat de vergoeding voor zijn werkzaamheden voorlopig werd aangepast naar een vaste -en derhalve niet langer van de gerealiseerde omzet afhankelijke- vergoeding van USD 130.000,- per jaar, met dien verstande dat [verzoeker] ( [naam bedrijf 2] ) vanaf toen ook zijn onkosten mocht declareren (terwijl voorheen sprake was van een ‘all-in managementvergoeding’, zie hiervoor).
4.19
In het licht van het voorgaande bezien komt de kantonrechter de door [verzoeker] (onder punt 10 van zijn verzoekschrift) betrokken stelling dat het feit dat [verweerder 5] in zijn e-mail van 1 maart 2021 (productie 4 van [verzoeker] ) schrijft over een aan [verzoeker] te betalen ‘salaris’ van USD 130.000,-, bevestigt dat het om loon (in de zin van artikel 7:610 BW) gaat, niet juist voor. Bepaald voor de hand in deze context ligt immers dat [verweerder 5] daarmee niet meer of minder dan de (feitelijke) geldelijke waardering voor de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden voor ogen heeft gehad.
4.2
Wat daarvan verder ook zij, gezien het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voldaan aan het door artikel 7:610 lid 1 BW gestelde loonvereiste.
slotsom
4.21
Dat alles leidt de kantonrechter tot de slotsom dat de onder 4.2 bedoelde vraag hier ontkennend moet worden beantwoord omdat, alle omstandigheden van dit geval in ogenschouw nemend, niet voldaan is aan het in artikel 7:610 BW bedoelde vereiste van een gezagsverhouding en evenmin aan het in dat artikel bedoelde loonvereiste. Het door [verzoeker] verzochte wordt daarom afgewezen. Derhalve wordt niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het door [verzoeker] verzochte.
4.22
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van [verweersters] worden vastgesteld op het hierna in het dictum genoemde bedrag aan salaris voor hun gemachtigden en aan de zijde van [verweerster 6] op nihil, nu zij heeft volstaan met een beknopte brief en niet is verschenen ter zitting.
4.23
De voor dit geval door [verweersters] verzochte nakosten worden toegewezen, als hierna gemeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
5..De beslissing
De kantonrechter:
- wijst het door [verzoeker] verzochte af;
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak:
aan de zijde van [verweersters] begroot op € 996,- aan gemachtigdensalaris en indien [verzoeker] niet binnen veertien dagen na deze uitspraak vrijwillig aan deze veroordeling heeft voldaan, begroot op € 124,- aan nasalaris; indien daarna betekening van deze beschikking heeft plaatsgehad, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;
aan de zijde van [verweerster 6] begroot op nihil;
- verklaart deze beschikking voor zover het de ten gunste van [verweersters] uitgesproken proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
654