Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/736
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres], uit [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
(gemachtigde: mr. M.R. de Boer),
en
de Autoriteit Consument & Markt (de ACM), verweerster,
(gemachtigden: mr. B.O.N. van Hemessen en mr. M. Vleggeert).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
[naam partij] ([naam partij]),uit [vestigingsplaats]
(gemachtigde: [naam 1]).
Inleiding
Eiseres is eigenaar van warmte en koude bronnen, een warmtenet en twee warmtepompen (WKO installaties) die warmte leveren aan de bewoners van het appartementencomplex “[naam complex]” in [plaatsnaam] (het appartementencomplex). [naam partij] heeft bij de ACM een handhavingsverzoek ingediend, omdat zij vindt dat eiseres is aan te merken als warmteleverancier in de zin van de Warmtewet (Ww) en in strijd met deze wet warmte levert zonder vergunning en de maximumtarieven overschrijdt. Naar aanleiding hiervan heeft de ACM vastgesteld dat [naam partij] ten aanzien van het leveren van warmte zonder vergunning geen belanghebbende is. Verder heeft zij vastgesteld dat eiseres warmteleverancier is en zich moet houden aan de Ww. Omdat een onderzoek naar de gestelde overschrijding van de maximumtarieven te veel capaciteit vergt, heeft de ACM het handhavingsverzoek echter afgewezen. Eiseres betwist dat zij warmteleverancier is en stelt dat zij slechts de warmtepompen verhuurt en dat [naam partij] de warmteleverancier is.
Procesverloop
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het besluit van 5 november 2020 op het bezwaar van eiseres (bestreden besluit) waarbij de ACM het besluit van 7 februari 2020 (primair besluit), waarin zij heeft vastgesteld dat eiseres warmteleverancier is, heeft gehandhaafd.
De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. [naam partij] heeft ook schriftelijk gereageerd.
De rechtbank heeft het beroep op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, bijgestaan door [naam 2] en [naam 3], de gemachtigden van de ACM mr. B.O.N. van Hemessen, bijgestaan door
mr. T. Sahabi en de gemachtigde van [naam partij], bijgestaan door [naam 4].
Beoordeling door de rechtbank
1.1.
De rechtbank beoordeelt of de ACM eiseres terecht heeft aangemerkt als warmteleverancier in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Ww. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
1.2.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepsgronden van eiseres niet slagen en dat de ACM terecht heeft bepaald dat eiseres warmteleverancier is en zich moet houden aan wat is bepaald in de Ww. Hierna zal de rechtbank uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.
Wettelijk kader
2. In de Ww is een leverancier als volgt gedefinieerd: "een persoon die zich bezig houdt met de levering van warmte". Bij de levering van warmte gaat het om de aflevering van warmte aan verbruikers (artikel 1 Ww Pro). Warmte is omschreven als thermische energie die ten behoeve van ruimteverwarming of verwarming van tapwater wordt geleverd door middel van transport van water (artikel 1 Ww Pro). Een verbruiker is omschreven als een persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een individuele aansluiting heeft van maximaal 100 kilowatt (artikel 1 Ww Pro). De Ww is sinds 1 juli 2019 niet van toepassing op de levering van warmte door een VvE die levert aan een lid van die VvE (artikel 1a, eerste lid onder b, van de Ww).
Wat ligt aan de besluitvorming ten grondslag?
3. De ACM kwalificeert eiseres als warmteleverancier op basis van de feitelijke omstandigheden en het geheel aan overeenkomsten. Het gaat dan om de volgende feitelijke omstandigheden:
a. eiseres is eigenaar van de warmte en koude bronnen, het warmtenet van deze bronnen
naar het appartementencomplex en twee collectieve warmtepompen en zij draagt de verantwoordelijkheid voor het onderhoud hiervan;
b. vanuit deze warmte en koude bronnen wordt warmte in de zin van artikel 1, eerste lid,
van de Ww getransporteerd naar de collectieve afleverset binnen het complex,
waarna de gehuurde collectieve warmtepompen de temperatuur van deze warmte verhogen om deze vervolgens via het inpandig leidingstelsel binnen het complex af te leveren aan de binneninstallaties van bewoners;
c. deze warmte is bestemd voor ruimteverwarming en de individuele bewoners gebruiken
niet meer dan 100 kilowatt, waarmee de individuele bewoners kwalificeren als verbruikers in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Ww.
d. eiseres heeft geen overeenkomst met [naam partij] en [naam partij] betaalt dan ook niet voor de
levering van warmte;
e. eiseres heeft wel afzonderlijke overeenkomsten met alle individuele bewoners van het
complex, die allemaal individueel maandelijks vastrecht betalen aan eiseres. Dit
vastrecht bedraagt € 92,- voor een bovenwoning en € 87,- voor een benedenwoning.
Standpunt van eiseres
4. Eiseres voert - kort samengevat - aan dat zij geen warmteleveringsovereenkomst, maar een huurovereenkomst heeft gesloten met de bewoners van het appartementencomplex. Zij betoogt dat zij geen warmte in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Ww levert en dat de ACM ondeugdelijk onderzoek heeft verricht door niet in haar afweging te betrekken dat [naam partij] zelf de elektriciteit voor de warmteopwekking inkoopt.
Het begrip ‘warmte’ in de Ww
Standpunt eiseres
5. Eiseres stelt dat zij geen warmte levert. Haar situatie is anders dan de situatie in de door de ACM aangehaalde uitspraak van 22 februari 2016 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb; ECLI:NL:CBB: 2016:30), want - anders dan in die zaak - is in haar geval geen sprake van voeding van restwarmte, is geen sprake van lauw water maar van koud water en is er geen leveringsovereenkomst gesloten met de eigenaren maar een huurovereenkomst. Verder gaat de ACM eraan voorbij dat de wettelijke definitie van warmte sinds 1 juli 2019 is gewijzigd. In de eerdere definitie ontbrak de cruciale tekst dat die warmte werd geleverd ten behoeve van ruimteverwarming. Eiseres levert geen warmte.
Nu de motivering van de ACM steunt op een uitspraak van het CBb die ziet op een geheel ander geval en de ACM zich kennelijk baseert op een onjuiste wettelijke definitie, is volgens eiseres sprake van motiveringsgebreken waardoor het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
Oordeel rechtbank
6. De ACM verwijst in (punt 44 van) het primaire besluit naar de geldende definitie van warmte zoals opgenomen in artikel 1, eerste lid, van de Ww. Verder blijkt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 34 723, nr. 3, p. 45) dat “de definitie van het begrip warmte verduidelijkt dat de Warmtewet van toepassing is op de levering van water ten behoeve van ruimteverwarming en de verwarming van tapwater. Het gaat daarbij om de thermische energie van water. Dit heeft tot gevolg dat de temperatuur van het water dat wordt geleverd niet relevant is, slechts dat het water geleverd wordt met het doel van verwarming.” Doorslaggevend is dus of het water wordt geleverd met het doel van verwarming. De door eiseres gesignaleerde verschillen met de uitspraak van het CBb doen daar - voor zover die al relevant zouden zijn - niet aan af. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Warmteleveringsovereenkomst of huurovereenkomst?
Standpunt van de ACM
7.1.
De ACM stelt dat het geheel aan overeenkomsten alle kenmerken heeft van een warmteleveringsovereenkomst. Het gaat dan om (de inhoud van) de serviceovereenkomst met de individuele bewoners, de daarop van toepassing zijnde Projectvoorwaarden serviceovereenkomst warmte/koude en toestellen te [naam complex] te [plaatsnaam] (de projectvoorwaarden) en de Algemene leveringsvoorwaarden warmte/koude (de algemene leveringsvoorwaarden).
7.2.
De ACM wijst op - onder meer - het volgende.
- In de projectvoorwaarden wordt warmte gedefinieerd als “de uit de bodem via de bodemcollectoren onttrokken thermische energie welke gebruikt wordt voor de leveringen van warmte/koude”.
- Op de factuur wordt gesproken van een "vastrecht warmte” en niet van een huurbedrag.
- Onder 4 van de projectvoorwaarden is geregeld dat de klant verplicht is warmte (en/of koude) te onttrekken uit het toestel van eiseres.
- Onder 17 van de projectvoorwaarden wordt het te betalen vastrecht uitdrukkelijk opgedeeld in twee componenten; kosten voor warmte en huurbedragen. In samenhang met de definitie en de factuur demonstreert dit volgens de ACM hoe de overeenkomst juist ook ziet op de levering van warmte. Dat hier tevens sprake is van warmtelevering, heeft eiseres bevestigd.
- In haar reactie op het door de ACM vastgestelde feitencomplex en het daarin onder punt 23 gestelde dat er niet gebleken is dat er een overeenkomst is gesloten tussen eiseres en [naam partij], heeft eiseres vermeld dat dit correct is omdat overeengekomen is dat eiseres de kosten voor huur en bronwarmte en koude levering niet bij [naam partij] direct maar indirect bij haar leden in rekening brengt.
- Verder is op het “tarieven serviceovereenkomst” (tarievenblad) onderscheid gemaakt in het vastrecht voor boven- en benedenwoningen. In haar reactie op het feitencomplex heeft eiseres in punt 21 gesteld dat dit verschil is ingegeven, doordat de bovenwoningen een groter warmteverlies hebben dan de benedenwoningen en dus meer vermogen beschikbaar wordt gesteld vanuit de warmtepompen.
- Onder 6 van de projectvoorwaarden is de minimale- en maximale “aangeleverde” temperatuur van het water opgenomen zoals wordt vereist in artikel 3, eerste lid, van de Ww. Hiermee verplicht eiseres zich om warm water bestemd voor ruimteverwarming te leveren aan de individuele bewoners.
- Uit 10 van de projectvoorwaarden blijkt dat eiseres het recht heeft om op andere wijze aan haar verplichtingen te voldoen, indien het verhuurde systeem niet functioneert volgens de serviceovereenkomst en aanpassingen in redelijkheid niet gevergd kunnen worden. Dat impliceert dat eiseres, ongeacht het functioneren van het verhuurde systeem, een verplichting heeft om warmte te leveren conform de specificaties uit 6 van de projectvoorwaarden.
- Tot slot omschrijft artikel 7 van Pro de algemene leveringsvoorwaarden de aard van de levering als volgt: "Door het bedrijf wordt warmte en/of koude geleverd, waarbij als overdrachtsmedium water wordt gebezigd."
Standpunt van eiseres
8. Eiseres stelt dat er slechts sprake is van een huurovereenkomst waarmee een exclusief gebruiksrecht op de warmtepompen en de WKO-bronnen wordt verleend. Eiseres wijst in dat verband op de met iedere (appartements)eigenaar afgesloten serviceovereenkomst waarin de eigenaar het gebruiksrecht op de WKO installaties wordt verleend. Het gebruiksrecht is als volgt omschreven in de overeenkomst: "De levering van een complete service bestaande uit het gebruik van de collectieve warmtepomp en een bronnenveld ten behoeve van de verwarming en koeling van de door afnemer aangekochte woning". Hieruit blijkt volgens eiseres dat geen sprake is van de levering van warmte. Op de serviceovereenkomst zijn projectvoorwaarden van toepassing verklaard waarin in de aanhef abusievelijk is vermeld dat deze betrekking hebben op "de levering van warmte/koude". Verder wordt abusievelijk ook verwezen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden (de abusievelijke vermelding en verwijzing).
Oordeel rechtbank
9. Gelet op wat onder 7.2. is weergegeven, kan het geheel aan overeenkomsten niet anders worden geduid dan als een overeenkomst voor het leveren van warmte. De stelling van eiseres over de abusievelijke vermelding en verwijzing is ongeloofwaardig. In de notariële akte van splitsing waarin het opstalrecht van eiseres voor de warmtepompen is geregeld, zijn onder 7 de projectvoorwaarden en de algemene leveringsvoorwaarden expliciet van toepassing verklaard. Ook is, los van de aanhef, onder 2 van de projectvoorwaarden specifiek de verhouding tussen de projectvoorwaarden en de algemene leverings- en aansluitvoorwaarden weergegeven. Daarnaast wordt in de serviceovereenkomst met de individuele bewoner verwezen naar aangehechte projectvoorwaarden en het tarievenoverzicht behorende bij de gekochte woning. In het tarievenblad behorend bij de serviceovereenkomst wordt ook gesteld dat de algemene leveringsvoorwaarden (en ook de algemene aansluitingsvoorwaarden warmte/koude 2007) van eiseres van toepassing zijn. De beroepsgrond slaagt niet.
10. Gelet op de definitie van levering van warmte, is het al dan niet verhuren van de WKO installaties en/of de omstandigheid dat (de individuele bewoners via) [naam partij] - zoals eisers stelt en [naam partij] betwist - zelf de energiekosten voor het gehuurde betaalt, niet relevant voor de vraag of er sprake is van levering van warmte in de zin van de Ww. De stelling van eiseres dat de ACM geen deugdelijk onderzoek heeft verricht door niet in haar afweging te betrekken dat [naam partij] zelf de elektriciteit voor de warmteopwekking inkoopt, slaagt alleen daarom al niet.
Conclusie en gevolgen
11. Op grond van de onder 3. genoemde feitelijke omstandigheden, het geheel aan overeenkomsten en de definitie van warmte in artikel 1 van Pro de Ww, volgt de rechtbank het oordeel van de ACM dat eiseres zich bezighoudt met de levering van warmte en dus een warmteleverancier is. Daarom moet zij zich houden aan de bepalingen uit de Ww.
12. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres niet in het gelijk wordt gesteld.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 september 2022.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te
ondertekenen
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen