Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/1594
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2022 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.H.F. Kluwen),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen(verweerder)
(gemachtigde: mr. H. Woltman).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de door verweerder toegekende vergoeding (compensatie) ten bedrage van € 47.578,57 voor de door eiseres aan [naam] (ex-werknemer) betaalde transitievergoeding.
Verweerder heeft de aan eiseres toegekende vergoeding bij besluit van 19 augustus 2020 vastgesteld. Met het bestreden besluit van 23 december 2020 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de vastgestelde vergoeding gebleven.
De rechtbank heeft het beroep op 25 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: I. van der Wegen namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van verweerder.
Beoordeling door de rechtbank
1.1.
De ex-werknemer is op 12 mei 1986 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) eiseres en was laatstelijk werkzaam in de functie van vrachtwagenchauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en tegen een loon voor 174 diensturen per maand. Op deze arbeidsovereenkomst is ook de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (de CAO) van toepassing verklaard.
1.2.
De ex-werknemer werd op 26 oktober 2015 ziek. Naar aanleiding van zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) verlengde verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres tot 22 oktober 2018 (loonsanctie), omdat er onvoldoende re-integratie-inspanningen waren verricht. Verweerder heeft de ex-werknemer hierna in aansluiting hierop met ingang van 22 oktober 2018 een Wet WIA-uitkering toegekend. Het dienstverband is vervolgens “slapend” voortgezet.
1.3.
Eiseres en de ex-werknemer hebben uiteindelijk op 13 december 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is neergelegd dat het dienstverband per 15 december 2019 eindigt en dat eiseres aan de ex-werknemer een transitievergoeding betaalt van € 67.775,- bruto.
1.4.
Op 14 mei 2020 heeft eiseres verweerder verzocht om compensatie voor de door haar aan de ex-werknemer betaalde transitievergoeding. Verweerder heeft eiseres bij besluit 19 augustus 2020 een vergoeding toegekend van € 47.578,57, waarbij hij is uitgegaan van een bruto loon van € 3.154,38 per maand over de laatste 12 maanden tijdens het opzegverbod wegens ziekte (eindigend op 22 oktober 2017). Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
2. Aan het bestreden besluit ligt het standpunt ten grondslag dat verweerder op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (het Besluit) bij de vaststelling van het bruto loon per maand uitsluitend heeft uit te gaan van de vaste looncomponenten, zoals de overwerkvergoeding, die zijn uitbetaald in de twaalf maanden voordat de arbeidsovereenkomst had kunnen worden beëindigd. Er bestaat daarom geen aanleiding om bij de berekening van het bruto loon per maand uit te gaan van de gemiddelde overwerkvergoeding over de periode van 12 maanden voordat de ex-werknemer arbeidsongeschiktheid raakte. Verweerder is zodoende bij de toegekende compensatie van € 47.578,57 gebleven.
3. Eiseres voert aan, kort weergegeven, dat verweerder het voor de compensatie van de transitievergoeding in aanmerking te nemen bruto loon per maand op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Gelet op de artikelen 2 en 3 van het Besluit en de artikelen 2 en 3 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (de Regeling) moet worden uitgegaan van de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van 12 maanden voordat de ex-werknemer arbeidsongeschiktheid raakte. De periode van arbeidsongeschiktheid dient immers niet van invloed te zijn op de hoogte van de transitievergoeding. Verweerder heeft volgens eiseres in strijd met de ratio van het Besluit en de Regeling gehandeld door hiermee geen rekening te houden bij het bepalen van het bruto loon per maand. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst eiseres naar een uitspraak van de kantonrechter van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3511, en een uitspraak van de kantonrechter van rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 13 september 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8895. Eiseres heeft tot slot toegelicht op welke vergoeding zij aanspraak meent te hebben.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
4.1.
De werkgever is sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 voor een dienstverband dat op of na die datum eindigt aan de werknemer (in beginsel) een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2.
In artikel 7:673, tweede lid, van het BW en verder is neergelegd op welke wijze de transitievergoeding wordt vastgesteld. Voor de berekening van de transitievergoeding is van belang dat op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit voor de toepassing van artikel 7:673, tweede lid, van het BW onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur, op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling, voor zover van belang, perioden waarin de werknemer niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen. De genoemde periode van 12 maanden wordt in dat geval voorverlengd.
4.3.
Het bruto loon per maand wordt op grond van artikel 3, eerste lid, van het Besluit vermeerderd met looncomponenten, waaronder de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze vaste looncomponenten, waaronder de overwerkvergoeding, zijn neergelegd in artikel 4 van Pro de Regeling.
4.4.
Voor werkgevers die aan werknemers een transitievergoeding verschuldigd zijn na ontslag wegens langdurige (ten minste twee jaar) arbeidsongeschiktheid geldt dat zij op grond van artikel 7:673e, eerste lid, van het BW onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor een vergoeding (compensatie) van de betaalde transitievergoeding. In dit verband is in artikel 7:673e, tweede lid, van het BW, voor zover van belang, tot uitdrukking gebracht dat de vergoeding gelijk is aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft verstrekt, maar dat de vergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid waarop de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.
5. Gelet op het wettelijk kader dient verweerder bij de vaststelling van de vergoeding dus in beginsel uit te gaan van de situatie op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Wat betreft het voor de vergoeding in aanmerking te nemen loon dient verweerder in beginsel uit te gaan van het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen dient het bruto uurloon in beginsel te worden vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd. Toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling brengt echter met zich dat perioden waarin de werknemer niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking worden genomen. De wetgever heeft hiermee beoogd te regelen dat de situatie waarin sprake is van ziekte niet van invloed is op de gemiddelde arbeidsduur (Stb. 2014, 538, pg. 7). Dit sluit aan bij het doel van de Wwz om de verschillen in arbeidsverhoudingen tussen ‘flex’ en ‘vast’ te verkleinen (Stb. 2014, 36823, pg. 3). In het geval sprake is van een wisselende arbeidsduur brengt toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling daarom met zich dat voor het voor de vergoeding in aanmerking te nemen loon het bruto uurloon dient te worden vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de werknemer arbeidsongeschikt raakte.
6. Voor zover eiseres zich op het standpunt heeft gesteld dat zij met de ex-werknemer een vaste arbeidsduur is overeengekomen en verweerder gehouden was de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding te berekenen over de periode van 12 maanden voordat de ex-werknemer arbeidsongeschiktheid raakte, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Indien met een werknemer een vaste arbeidsduur is overeengekomen bestaat er geen wettelijke grondslag voor voorverlenging. In dat geval is een periode van arbeidsongeschiktheid immers niet van invloed op de overeengekomen arbeidsduur. Dat is enkel het geval wanneer met de werknemer geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen. Gelet op hetgeen eiseres heeft aangevoerd over het (structurele) overwerk, dat inherent was aan de functie van ex-werknemer, en over het Besluit en de Regeling, en gelet op wat zij met haar beroep nastreeft, ziet de rechtbank zich niettemin gesteld voor de vraag of verweerder in het geval van de ex-werknemer terecht van een vaste arbeidsduur is uitgegaan.
7. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de ex-werknemer volgt dat partijen in beginsel weliswaar een arbeidsduur van 174 per maand, ofwel 40 uur per week zijn overgekomen, maar uit de van toepassing verklaarde CAO en hetgeen eiseres overigens heeft toegelicht volgt dat de ex-werknemer ook gehouden was overwerk te verrichten. Eiseres en de ex-werknemer hebben zich daar ook naar gedragen. In dit verband volgt uit het overgelegde overzicht van de ex-werknemer en de beschikbare loonstroken dat in de periode van 12 maanden voordat hij arbeidsongeschikt raakte, de periode van 26 oktober 2014 tot en met 25 oktober 2015, sprake was van veel en structureel overwerk. Verweerder heeft dat niet betwist. Hieruit moet aldus worden afgeleid dat geen sprake is van een overeengekomen vaste arbeidsduur per maand, maar van een wisselende arbeidsduur. Deze conclusie strookt met de toelichting bij artikel 2 van Pro het Besluit (Stb. 2014, 538, pg. 6):
"Niet in alle gevallen zal een vaste arbeidsduur zijn overeengekomen. Er kan sprake zijn van een wisselende arbeidsduur (bijvoorbeeld bij een min/max contract) of de situatie waarin de werkgever en werknemer in de praktijk overeenkomen dat meer uren worden gewerkt dan in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld".
8. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bij de vaststelling van de vergoeding wat betreft het in aanmerking te nemen bruto loon niet had mogen uitgaan van een vaste overeengekomen arbeidsduur van 40 uur per week, maar van de gemiddelde arbeidsduur van de ex-werknemer per maand in de periode van 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de ex-werknemer arbeidsongeschikt raakte, de periode van 26 oktober 2014 tot en met 25 oktober 2015. Wat betreft het te hanteren bruto uurloon dient daarbij overigens niet van het bruto uurloon in de voorverlengde periode te worden uitgegaan, maar van het bruto uurloon (geïndexeerd) op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid (24 oktober 2017, zie in dit verband Stb. 2014, 538, pg. 4 en 7).
9. Tussen partijen is verder niet in geschil dat het bruto loon moet worden vermeerderd met de overeengekomen overwerkvergoeding als vaste looncomponenten als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit. Wat partijen verdeeld houdt is op welke wijze het bruto loon met de overwerkvergoeding moet worden vermeerderd.
10. Verweerder is uitgegaan van de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van november 2016 tot en met september 2017. Volgens verweerder komt de gemiddelde overwerkvergoeding in die periode uit op € 153,13 (€ 1.837,53/12). Dit bedrag is niet gebaseerd op feitelijk verricht overwerk, maar op een in de CAO geregelde vervangende overwerkvergoeding wegens ziekte.
11. De rechtbank volgt de wijze waarop verweerder de overwerkvergoeding heeft berekend niet. Hoewel niet nadrukkelijk bepaald, valt niet in te zien dat in de situatie, waarin toepassing wordt gegeven aan artikel 2, eerste lid, van de Regeling en voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes waarin sprake is van ziekte niet in aanmerking worden genomen, wat betreft de overwerkvergoeding zou moeten worden uitgegaan van een andere periode. Dat zou ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid structureel is overgewerkt en de werknemer in de periode van arbeidsongeschiktheid slechts een bij CAO bepaalde vervangende (lagere) overwerkvergoeding wegens ziekte heeft ontvangen, de periode van ziekte van invloed is op de hoogte van de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding. Dat is niet wat de wetgever heeft beoogd. Toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling en een redelijke uitleg brengt met zich dat wat betreft de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding eveneens rekening gehouden dient te worden met de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van 12 maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid, in het geval van de ex-werknemer dus de periode van 26 oktober 2014 tot en met 25 oktober 2015. Daarbij dient, op dezelfde wijze als bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur en het bruto loon, te worden uitgegaan van het gemiddelde aan overwerkuren in de voorverlengde periode en het bruto uurloon (geïndexeerd) op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid (24 oktober 2017, vermeerderd met de in de CAO bepaalde toelagen. De uiteindelijke overwerkvergoeding betreft de toelage die is gekoppeld aan het aantal gewerkte uren (Stb. 2014, 538, pg. 8).
12. Uit het voorgaande volgt daarom dat verweerder de vergoeding (compensatie) van de betaalde transitievergoeding onjuist heeft berekend. Het betoog slaagt.
Conclusie en gevolgen
Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met artikel 2, eerste lid, en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit en artikel 2, eerste lid, van de Regeling. Dit betekent dat eiseres gelijk krijgt. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit.
De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat zij niet beschikt over voldoende gegevens om de financiële berekening te kunnen maken. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding voor de zogenoemde bestuurlijke lus, nu de financiële berekening geen geschil tussen partijen behoeft op te roepen. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend.
De rechtbank beschouwt dit beroep als samenhangend met het beroep onder zaaknummer ROT 21/1593, nu de bestreden besluiten in deze zaken gelijktijdig zijn genomen, de beroepen gelijktijdig zijn ingediend en de werkzaamheden van de gemachtigde van eiseres in deze procedures nagenoeg identiek zijn. Voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting in deze zaken kent de rechtbank daarom in totaal 2 punten toe, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1. Per zaak komt dat neer op een vergoeding van € 759,- (€ 1.518,-:2).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 23 december 2020;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 23 december 2020;
- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 360,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 759,- aan proceskosten aan eiseres.
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 759,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. N. Boonstra en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 september 2022.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroepEen partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
BIJLAGE
Wettelijk kader
Artikel 7:670 van Pro het BW luidt, voor zover van belang:
1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:
a. ten minste twee jaren heeft geduurd (…)
11. De termijn van twee jaren, bedoeld in lid 1, onderdeel a, wordt verlengd:
(…)
c. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel op grond van artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld.
Artikel 7:673 van Pro het BW luidt:
1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien:
a.de arbeidsovereenkomst:
1°door de werkgever is opgezegd;
2°op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
3°na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of
b.de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
1°door de werknemer is opgezegd;
2°op verzoek van de werknemer is ontbonden; of
3°na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
2 De transitievergoeding is voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de berekeningswijze van de transitievergoeding. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 86.000,– of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
3 Het bedrag, genoemd in lid 2, wordt telkens met ingang van 1 januari door Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewijzigd overeenkomstig de ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het betrokken jaar, blijkens bekendmaking in de Macro-Economische Verkenningen, in het voorafgaande jaar is geraamd. Het bedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van € 1.000,–. Het gewijzigde bedrag is uitsluitend van toepassing indien de arbeidsovereenkomst op of na de datum van de wijziging eindigt of niet wordt voortgezet.
4 Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, worden:
a. maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd buiten beschouwing gelaten; en
b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
5 Indien in de in lid 4, onderdeel b, bedoelde situatie bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst:
a. een transitievergoeding is betaald, wordt een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding die bij die beëindiging op grond van de leden 1 en 2 verschuldigd was in mindering gebracht op de transitievergoeding;
b. op grond van artikel 673b, lid 1, een voorziening is verstrekt, wordt een bedrag ter waarde van die voorziening in mindering gebracht op de transitievergoeding.
6 Onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht:
a. kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer; en
b. kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.
7 De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:
a. geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen;
b. geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd; of
c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
8 In afwijking van lid 7, onderdeel c, kan de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
9 Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter:
a. naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen; of
b. indien de werknemer op grond van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.
10 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon.
Artikel 7:673e van het BW luidt, voor zover van belang:
1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel 673 een Pro transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst:
a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, en lid 11:
1° is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of
2° van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;
(…)
2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet meer bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 670, eerste lid, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.
3. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing, indien de werkgever op grond van artikel 673 een Pro transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd.
(…)
De in artikel 7:673, tiende lid, van het BW genoemde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (het Besluit).
Artikel 2 van Pro het Besluit luidt:
1. Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
a.in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
b. indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst.
2 De duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in het eerste lid, wordt berekend overeenkomstig artikel 673, vierde lid, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
3 Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
4 Indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden wordt het getal waardoor het bedrag, bedoeld in het tweede lid, wordt gedeeld, naar rato aangepast.
5 Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat voor de berekening van de arbeidsduur, bedoeld in het eerste lid, en het loon, bedoeld in het tweede en derde lid, een andere periode, dan de periode, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, en het derde lid, in aanmerking wordt genomen.
Artikel 3 van Pro het Besluit luidt:
1. Het loon, bedoeld in artikel 2, wordt voor de toepassing van artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek vermeerderd met:
a. de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf;
b. de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf;
c. de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.
2 Het getal, waardoor het bedrag aan verschuldigde looncomponenten, bedoeld in het eerste lid, wordt gedeeld, wordt naar rato aangepast indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan de periode, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, b of c.
De in artikel 2 van Pro het Besluit genoemde regeling betreft de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (de Regeling).
Artikel 2 van Pro de Regeling luidt:
1. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen.
2 Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend.
3 Bij de toepassing van het tweede lid worden perioden gelegen voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd buiten beschouwing gelaten.
Artikel 4 van Pro de Regeling luidt:
Als vaste looncomponenten worden aangewezen:
a. overwerkvergoedingen;
b. ploegentoeslagen.