Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team familie
Zaaknummer / rekestnummer: C/10/654704 / FA RK 23-2103
Beschikking van 21 december 2023 over het ouderlijk gezag, de hoofdverblijfplaats en (nakoming van) de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel de regeling van de uitoefening van het omgangsrecht
in de zaak van:
[naam01], hierna: de man,
wonende te [woonplaats01],
advocaat mr. A. Neermawatie Nandoe te Rijswijk ZH,
t e g e n
[naam02], hierna: de vrouw,
wonende te [woonplaats02],
advocaat mr. A. Ramsaroep te ’sGravenhage.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming west, regio Haaglanden,
gevestigd te Den Haag,
hierna: de GI.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met bijlagen van de man, ingekomen op 20 maart 2023;
- het verweerschrift met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 20 november 2023;
- het bericht met bijlagen van de man van 5 april 2023;
- het bericht van de GI van 22 november 2023.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 23 november 2023. Daarbij zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad voor de kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [naam03].
De GI is, met voorafgaand bericht, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen en heeft de raad ingelicht over haar standpunt. De raad heeft het standpunt van de GI tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het huwelijk van partijen is op 24 oktober 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Den Haag van 28 september 2016 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2.
Partijen zijn de ouders van de minderjarigen:
[minderjarige01 ], geboren op [geboortedatum01] 2016 te [geboorteplaats01];
[minderjarige02], geboren op [geboortedatum02] 2017 te [geboorteplaats02].
2.3.
De man heeft de minderjarige [minderjarige02] erkend.
2.4.
Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 september 2016 is de vrouw belast met het (eenhoofdig) ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige01 ]. Kort samengevat hebben partijen destijds verzocht te bepalen dat het gezag over [minderjarige01 ] na de echtscheiding alleen aan de vrouw toekomt en de rechtbank heeft dit verzoek toegewezen, omdat partijen niet in staat waren tot een minimale vorm van constructieve communicatie en de verwachting was dat dit niet binnen afzienbare tijd zou verbeteren. De vrouw oefent van rechtswege het eenhoofdig ouderlijk gezag uit over de minderjarige [minderjarige02].
2.5.
Bij laatstgenoemde beschikking is ook het ouderschapsplan dat partijen hebben ondertekend, en waarin zij een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht (hierna: omgangsregeling) zijn overeengekomen, aangehecht aan de beschikking.
2.6.
Bij beschikking van 16 december 2022 is – onder wijziging van het ouderschapsplan dat is aangehecht aan de echtscheidingsbeschikking van 28 september 2016 – een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht (hierna: omgangsregeling) vastgesteld, in die zin dat de minderjarigen bij de man verblijven:
- één weekend per veertien dagen van vrijdag 17:00 tot zondag 18.00 uur;
- één keer per week op een in onderling overleg te bepalen dag en tijdstip;
- drie aaneengesloten weken in de zomervakantie;
- afwisselend jaarlijks de voorjaars- en herfstvakantie;
- de kerstdagen en jaarwisseling in de even jaren;
- de eerste week van de meivakantie in de even jaren;
- de verjaardagen van de minderjarigen in de even jaren.
2.7.
Tegen deze beschikking is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag. Het hof heeft op 22 november 2023, daags voor de mondelinge behandeling van deze zaak, beschikking gegeven. De tekst daarvan was nog niet beschikbaar, maar het dictum is wel telefonisch doorgegeven aan de advocaat van de man. De beschikking van de rechtbank van 16 december 2022 is vernietigd en het hof heeft bepaald dat er een opbouw komt van de omgangsregeling van de man met de minderjarigen.
2.8.
Bij vonnis van 23 januari 2023 is – voor zover relevant – de vrouw veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 16 december 2022, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, met een maximaal te verbeuren dwangsom van € 1.500,-.
2.9.
Bij vonnis van 26 april 2023 is – voor zover relevant – de vordering van de man tot veroordeling van de vrouw tot nakoming van de bij beschikking van 16 december 2022 vastgestelde omgangsregeling, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of per keer dat de vrouw nalaat aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 10.000,- afgewezen, omdat – kort samengevat – de vraag of de beschikking van 16 december 2022 door de vrouw moet worden nagekomen al is beantwoord door de voorzieningenrechter in het vonnis van 23 januari 2023 en verhoging van de dwangsom, zoals door de man gevorderd, de vrouw naar verwachting niet zal bewegen tot nakoming zodat dit niet het juiste dwangmiddel is. De voorzieningenrechter heeft de vrouw erop gewezen dat het mogelijk is dat in de toekomst zwaardere dwangmiddelen kunnen worden opgelegd als zij blijft weigeren uitvoering te geven aan rechterlijke uitspraken.
2.10.
Bij beschikking van 10 juli 2023 zijn de minderjarigen (opnieuw) onder toezicht gesteld van de GI.
3.De beoordeling
3.1.
Relatieve bevoegdheid
3.1.1.
De vrouw stelt dat de rechtbank Rotterdam onbevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de man, omdat de minderjarigen hun woonplaats hebben in het arrondissement van de rechtbank Den Haag.
3.1.2.
De man voert gemotiveerd verweer.
3.1.3.
Uit het vonnis van 25 april 2023 blijkt dat de vrouw zich al eerder op dit standpunt heeft gesteld en dat de voorzieningenrechter hierover al heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.4. van dat vonnis. De rechtbank neemt over en verwijst naar wat in het vonnis is overwogen ten aanzien van de relatieve bevoegdheid. Deze rechtbank is dus relatief bevoegd.
3.1.4.
Naar het oordeel van de rechtbank was de vrouw ervan op de hoogte dat de rechtbank Den Haag de zaak op grond van artikel 46b van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) en conform vast beleid zou doorverwijzen naar de rechtbank Rotterdam, vanwege het feit dat de vrouw werkzaam is bij de rechtbank Den Haag. Dat de vrouw hiervan op de hoogte was, blijkt ook uit het feit dat in alle andere procedures die tussen partijen zijn gevoerd de rechtbank Den Haag zich telkens op grond van artikel 46b RO onbevoegd heeft verklaard en de rechtbank Rotterdam de zaak na verwijzing heeft behandeld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vrouw misbruik van recht maakt door zich in onderhavige procedure opnieuw te beroepen op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Rotterdam.
3.2.
Gezag, hoofdverblijfplaats en (nakoming) zorg-/omgangsregeling
3.2.1.
Het verzoekschrift van de man behelst, naar de rechtbank begrijpt, de volgende verzoeken:
- primair: wijziging van de beschikking van 28 september 2016, in die zin dat hij belast wordt met het eenhoofdig gezag over de minderjarige [minderjarige01 ], alsmede te bepalen dat hij met het eenhoofdig gezag wordt belast over de minderjarige [minderjarige02]. Daarnaast verzoekt hij de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te bepalen bij hem;
- subsidiair: hem met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift gezamenlijk met de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige02], alsmede wijziging van de beschikking van 28 september 2016, in die zin dat hij gezamenlijk met de vrouw wordt belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige01 ]. Daarnaast verzoekt hij de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te bepalen bij hem en een zorgregeling te bepalen met de vrouw,
alsmede:
- primair: veroordeling van de vrouw tot nakoming van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 december 2022, in die zin dat de daarin onder rechtsoverweging 4.1. vastgestelde omgangsregeling wordt nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, of een deel daarvan, met een maximum van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de vrouw daarmee in gebreke blijft;
- meer subsidiair: te bepalen dat als de vrouw na het verbeuren van de maximale dwangsom de omgangsregeling niet nakomt of frustreert, lijfsdwang op te leggen van een dag hechtenis voor iedere keer dat zij de omgangsregeling niet nakomt of frustreert.
3.2.2.
De vrouw voert gemotiveerd verweer.
3.2.3.
Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het gerechtshof Den Haag de dag ervoor uitspraak heeft gedaan over (onder meer) de zorg- dan wel omgangsregeling. De rechtbank heeft naar aanleiding van de uitspraak van het hof met partijen de stand van onderhavig geding besproken en inzichtelijk gemaakt welke beslissingen op dit moment nog voorliggen aan de rechtbank.
3.2.4.
Geconcludeerd is dat alleen de beslissing over het gezag voorligt aan de rechtbank, zodat hierover een beslissing zal worden genomen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn primaire verzoek ten aanzien van het eenhoofdig gezag ingetrokken, alsmede zijn primaire en subsidiaire verzoeken tot veroordeling tot nakoming van de zorg- dan wel omgangsregeling door de vrouw. De rechtbank zal deze verzoeken dan ook afwijzen en beschouwt de overige verzoeken – met uitzondering van het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag over de minderjarigen – van partijen als ingetrokken, gelet op de uitspraak van het hof.
Juridisch kader [minderjarige01 ]
3.2.5.
De rechtbank kan op grond van artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW) op verzoek van de ouders of van een van hen de beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag over de minderjarige is belast op grond van het bepaalde in de paragrafen 1, 2 en 2a van titel 14 BW en het bepaalde in artikel 1:253n BW, wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
3.2.6.
Als sprake is van een van deze gronden, dient de rechtbank te beoordelen of wijziging van het gezag er niet voor zorgt dat gevreesd moet worden dat het kind een onaanvaardbaar risico loopt dat het klem of verloren zal raken tussen de ouders of wijziging van het gezag anderszins niet in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.2.7.
Het gezamenlijk gezag van partijen is bij beschikking van 28 september 2016 beëindigd op grond van artikel 1:251a uit paragraaf 2 van titel 14 BW, zodat de rechtbank moet beoordelen of sprake is van een wijziging van omstandigheden of dat bij het nemen van deze beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
3.2.7.1. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) is de rechtbank van oordeel dat hieraan geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. In deze zaak is de vrouw stelselmatig bezig de omgang van de man te frustreren en het opnieuw beslissen over gezamenlijk gezag kan een middel zijn om dat patroon te doorbreken. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de ontvankelijkheidscriteria van artikel 1:253o BW de man niet worden tegengeworpen, gelet op de omstandigheden in deze zaak. Dit vloeit voort uit artikel 8 EVRM Pro.
3.2.7.2. Bovendien blijkt uit de beschikking van 28 september 2016 dat de rechtbank het eenhoofdig gezag aan de vrouw heeft toegewezen louter op basis van de stellingen van partijen dat zij niet in staat zijn tot een minimale vorm van constructieve communicatie en de verwachting is dat dit niet binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Dit, terwijl volgens vaste jurisprudentie het ontbreken van een goede communicatie niet zonder meer met zich brengt dat het gezamenlijk gezag kan worden beëindigd. Aldus is sprake van een beslissing die is genomen op basis van onvolledige gegevens (vgl. de beschikking van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2571).
3.2.7.3. Beide hiervoor genoemde omstandigheden maken, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, dat het verzoek van de man inhoudelijk kan worden beoordeeld.
Juridisch kader [minderjarige02]
3.2.8.
Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Als de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, wordt een dergelijk verzoek op grond van het tweede lid van genoemd wetsartikel slechts afgewezen als (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Inhoudelijke beoordeling [minderjarige01 ] en [minderjarige02]
3.2.9.
Hoewel de verzoeken van de man, gelet op de verschillende omstandigheden, op verschillende wetsartikelen berusten, stelt de rechtbank vast dat ten aanzien van beide verzoeken moet worden beoordeeld of er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of dat afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De rechtbank zal de verzoeken over [minderjarige01 ] en [minderjarige02] dan ook gezamenlijk aan de hand van voornoemde gronden beoordelen en oordeelt als volgt.
3.2.10.
Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders het ouderlijk gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Zij moeten hiervoor belangrijke beslissingen over hun kinderen samen kunnen nemen of in ieder geval in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het kind mag in beginsel niet klem of verloren raken tussen de ouders als de ouders dat niet kunnen. Het voorgaande kan anders uitpakken als de met gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele manier een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind. In die situatie moet de rechtbank nog een belangenafweging maken tussen het klem en verloren raken van het kind en het buiten spel staan van de andere ouder. De rechtbank moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden (Hoge Raad 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:533).
3.2.11.
De rechtbank stelt vast dat partijen vanwege hun ernstig verstoorde verstandhouding niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat er een groot risico bestaat dat de minderjarigen klem en verloren zullen raken tussen hen. Echter, gebleken is dat de vrouw er alles aan doet om de man te weren uit het leven van de minderjarigen. In de afgelopen jaren zijn immers tal van procedures gevoerd over (vooral) de omgang tussen de man en de minderjarigen.
3.2.12.
De rechtbank heeft bij beschikking van 16 december 2022 een omgangsregeling bepaald waar partijen uitvoering aan moesten geven. Dat heeft de vrouw niet gedaan, hoewel de beslissing van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en niet is gebleken dat die uitvoerbaarheid op enig moment is geschorst. De vrouw is later, in januari 2023, veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom, maar ook dat heeft de vrouw niet kunnen bewegen te doen waartoe zij wettelijk verplicht is en is veroordeeld. Zij is daartoe niet alleen verplicht in het belang van de man, maar vooral in het belang van de minderjarigen, die er recht op hebben met beide ouders om te gaan en met hen allebei een band op te (kunnen) bouwen. Ze stammen af van de vrouw én van de man en daarom is het essentieel dat zij óók regelmatig de man zien. De raad heeft de vrouw hier ook meermalen op gewezen.
3.2.13.
Uit het vonnis van 26 april 2023 blijkt dat de vrouw de omgangsregeling nog steeds niet nakwam. De voorzieningenrechter heeft de vrouw destijds al gewezen op de mogelijkheid dat in de toekomst zwaardere dwangmiddelen kunnen worden opgelegd als ze blijft weigeren uitvoering te geven aan rechterlijke uitspraken. Desondanks heeft de man tot op heden geen omgang met de minderjarigen, zodat de vrouw de uitspraak van de voorzieningenrechter opnieuw naast zich neerlegt. Door de thans ongelijke rechtspositie van de ouders, trekt de man opnieuw aan het kortste eind. Maar voor de rechtbank is de maat nu wel vol. De rechtbank zal gevolg geven aan de waarschuwing van de voorzieningenrechter en een zwaarder instrument inzetten om het recht op ‘family life’ tussen de minderjarigen en de man toch te verwezenlijken. Het toewijzen van gezamenlijk gezag is een dergelijk instrument (Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
3.2.14.
Hoewel de rechtbank zich realiseert dat het gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat de minderjarigen klem komen te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de man geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. Het geheel weren van de man uit het leven van de kinderen is nog minder wenselijk dan het klem komen te zitten. Het toewijzen van het gezamenlijk gezag zal het belang van de minderjarigen minder schaden dan het buiten spel (laten) zetten van de man in het leven van de minderjarigen. De verzoeken van de man tot gezamenlijk gezag over de minderjarigen zullen dan ook worden toegewezen.
3.2.15.
Gelet op de aard van het ouderlijk gezag is het niet mogelijk dit met terugwerkende kracht toe te wijzen, zodat het verzoek van de man zal worden toegewezen met ingang van de datum van de beschikking.
3.3.
Proceskosten
3.3.1.
Partijen verzoeken over en weer veroordeling van de ander in de proceskosten.
3.3.2.
Hoewel in familiezaken in beginsel de proceskosten tussen partijen, gelet op hun relatie, worden gecompenseerd, ziet de rechtbank aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken in het nadeel van de vrouw. De rechtbank oordeelt daartoe als volgt.
3.3.3.
Deze procedure is begonnen om een doorbraak te bewerkstelligen met betrekking tot de omgang tussen de man en de minderjarigen. De vrouw frustreert de omgang stelselmatig en gelet daarop ligt het voor de hand om, nu het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag wordt toegewezen tegen de wens van de vrouw in, haar te veroordelen in de kosten van het geding. Daarbij is mede van belang dat de vrouw misbruik maakt van recht door zich opnieuw ten onrechte te beroepen op de relatieve onbevoegdheid van deze rechtbank, zoals geoordeeld in rechtsoverweging 3.1.4.
3.3.4.
De kosten worden aan de zijde van de man begroot op € 1.440,- in totaal. Het salaris van de advocaat wordt overeenkomstig het liquidatietarief van € 563,- (tarief II) vastgesteld en bedraagt op basis van twee punten (indiening verzoekschrift en bijwonen mondelinge behandeling) € 1.126,-. Het griffierecht bedraagt € 314,-.
3.3.5.
De rechtbank wijst de vrouw erop dat de rechter bij (voortdurend) misbruik van (proces)recht ook de werkelijk gemaakte kosten mag begroten.
4.De beslissing
De rechtbank:
4.1.
wijzigt het ouderlijk gezag over de minderjarigen in die zin, dat de man en de vrouw dit gezag over de minderjarigen vanaf de datum van deze beschikking gezamenlijk uitoefenen;
4.2.
bepaalt dat van deze beslissing aantekening wordt gemaakt in het in artikel 1:244 BW Pro genoemde openbare gezagsregister;
4.3.
veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedure aan de zijde van de man, begroot op € 1.440,-;
4.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. drs. J. van den Bos, (kinder)rechter, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. T. Houtepen, griffier, op 21 december 2023.
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.
Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt voor het instellen van hoger beroep een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere manier bekend is geworden.