Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/7640
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 december 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam] , verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigde: mr. Y.V. Ridley,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. W.J. Poot.
Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2023 (het bestreden besluit) heeft de AFM besloten tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing om consumenten te informeren over (vermoedelijk) schadeveroorzakende handelspraktijken van [verzoekster].
Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt bij de AFM. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 20 december 2023.
De gemachtigde van [verzoekster] is verschenen. [Naam 1], bestuurder van [verzoekster], heeft de zitting via een beeld- en geluidverbinding (Teams) bijgewoond.
De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 2] en [naam 3], medewerkers van de AFM.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
[Verzoekster] beschikt niet over een vergunning van de AFM en biedt sinds
[datum] via de website [naam website] (de website) obligaties aan.
1.2.
Op [datum], [datum] en [datum] heeft [verzoekster] aan de AFM meldingen gedaan van aanbiedingen van obligaties die op grond van artikel 53, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft (Vrijstellingsregeling) zijn vrijgesteld van de prospectusplicht. Daarbij heeft [verzoekster] aan de AFM een brochure betreffende de aanbieding en een informatiedocument als bedoeld het in artikel 53, derde lid, aanhef en onder b, van de Vrijstellingsregeling verstrekt. De obligatie-uitgifte heeft de aankoop van vastgoed als financieringsdoel. De einddatum van de laatst gemelde obligatie-uitgifte is [datum].
1.3.
Enig bestuurder van [verzoekster] is [naam 1]. Enig aandeelhouder van [verzoekster] is [vennootschap 1], waarvan [naam 1] enig bestuurder is. [naam 1] is ook enig bestuurder van [stichting]. Deze stichting is enig bestuurder van [vennootschap 2] ([vennootschap 2]).
1.4.
In februari, maart en juli 2023 heeft de AFM meldingen ontvangen van consumenten die hun zorgen hebben geuit over [verzoekster]. Op 27 februari 2023 is de AFM een onderzoek gestart naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door [verzoekster]. In het kader van dit onderzoek heeft de AFM bij brieven van 20 maart 2023 en 9 september 2023 bij [bank] ([bank]) onder meer afschriften gevorderd van rekening [rekeningnummer] op naam van [vennootschap 2]. Op 23 maart 2023 en 21 september 2023 heeft de AFM deze afschriften van [bank] ontvangen.
Bestreden besluit
2. Na bij brief van 26 oktober 2023 haar voornemen daartoe aan [verzoekster] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de schriftelijke zienswijze van [verzoekster] daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit op grond van artikel 3.4, eerste lid, van de Whc besloten tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing om consumenten te informeren over (vermoedelijk) schadeveroorzakende handelspraktijken van [verzoekster]. Daaraan heeft de AFM ten grondslag gelegd dat zij, gezien de uit de afschriften van de rekening van [vennootschap 2] gebleken besteding van de beleggingsgelden en de aan consumenten daarover verstrekte en voor hen achtergehouden informatie, vermoedt dat [verzoekster] zich schuldig maakt aan misleidende handelspraktijken, wat een vermoedelijke overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc, in samenhang bezien met de artikelen 6:193b, derde lid, onder a, 6:193c, eerste lid, onder b, en 6:193d, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De AFM acht het vanwege deze vermoedelijke overtreding in het belang van de bescherming van consumenten noodzakelijk dat zij hen waarschuwt voor [verzoekster] om daarmee snel en effectief schade te voorkomen. Er is volgens de AFM sprake van een reëel en acuut risico op benadeling van consumenten, omdat de obligaties van [verzoekster] nog altijd worden aangeboden en er vermoedelijk dus nog meer beleggingsgelden worden aangetrokken die vermoedelijk anders worden besteed dan overeenkomstig wat daarover is vermeld in het informatiedocument en de brochure of op de website. Volgens de AFM is de kans groot dat beleggers daardoor niet het te verwachten rendement uitgekeerd kunnen krijgen of zelfs hun ingelegde gelden niet terug zullen krijgen, nu het erop lijkt dat deze gelden geheel niet zijn gebruikt om vastgoed aan te kopen en er nog slechts een beperkt bedrag op de rekening van [vennootschap 2] staat. Daarom is het volgens de AFM ook belangrijk om de beleggers te waarschuwen die reeds een transactie zijn aangegaan met [verzoekster], zodat zij op basis van alle juiste en essentiële informatie hun rechtspositie kunnen beoordelen.
Beoordelingskader
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het spoedeisend belang van [verzoekster] staat niet ter discussie. Dit betekent dat de voorzieningenrechter een oordeel zal geven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De daarvoor relevante wetgeving is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.
Redelijk vermoeden van misleidende handelspraktijken
4. [ Verzoekster] betoogt dat geen sprake kan zijn van een redelijk vermoeden
van misleidende handelspraktijken.
4.1.
De AFM heeft haar vermoeden van misleidende handelspraktijken gebaseerd op de volgende feiten en bevindingen.
De aanbieding van [verzoekster]
De AFM heeft op 2 oktober 2023 vastgesteld dat de obligaties nog steeds worden aangeboden op de website en dat het informatiedocument dat [verzoekster] bij haar melding van [datum] heeft bijgevoegd eveneens beschikbaar is op de website.
In dit informatiedocument is met betrekking tot de aanbieder het volgende opgenomen:
“[…] Investeren in vastgoed doet u met [verzoekster].”
Over de besteding van de opbrengst is in het informatiedocument de volgende informatie opgenomen:
“[informatie] Financieringsdoel: Aankoop van vastgoed”
“De opbrengst is wel voldoende voor de genoemde investeringen.
De uitgevende instelling heeft naast de kosten met betrekking tot de investering en exploitatie geen andere kosten.”
“De uitgevende instelling is opgericht op [datum] en heeft nog geen feitelijke activiteiten verricht anders dan het maken van het Informatie Memorandum en het werven van fondsen.”
In antwoord op de vraag “Waar wordt uw inleg voor gebruikt?”, antwoordt [verzoekster] in het informatiedocument: “Van elke euro van uw inleg wordt € 0,00 gebruikt om kosten af te dekken. € 1,00 wordt geïnvesteerd door [verzoekster].”.
Over het rendement staat het volgende opgenomen in het informatiedocument:
“Het rendement wordt uitgekeerd in de vorm van rente. De belegger ontvangt de rente en aflossing per kwartaal en deze wordt binnen 15 (vijftien) dagen werkdagen na afloop van de periode waarover de rentevergoeding verschuldigd is, indien en voor zover de liquiditeitspositie naar de mening van het bestuur daarvoor toereikend is. De investering levert wel genoeg inkomsten op vóór de eerste uitbetalingsdatum om uit die inkomsten het rendement van alle beleggers te kunnen vergoeden.
Het rendement wordt niet vergoed uit de inleg van (andere) beleggers. Er zijn naast de beleggers geen andere personen die inkomsten (anders dan als bedoeld onder ‘kosten’) ontvangen uit de investering.”
Over de inschrijving staat het volgende opgenomen in het informatiedocument:
“De aanbiedingsperiode begint op [datum] en eindigt op het moment van volstorting of eerder indien directie hiertoe besluit. De inschrijving op de bedrijfsobligaties is doorlopend totdat het nominale bedrag van de bedrijfsobligatie ad. € [bedrag] is bereikt. [informatie].”
De website van [verzoekster], het informatiedocument en de door [verzoekster] bij haar melding van [datum] eveneens verstrekte brochure maken geen enkele melding van de mogelijkheid dat de aangetrokken gelden van beleggers gebruikt kunnen worden voor andere doeleinden dan het aankopen van vastgoed.
De besteding van de ingelegde gelden door [verzoekster]
De AFM heeft aan de hand van de afschriften van de rekening van [vennootschap 2] het volgende vastgesteld.
In de periode van 1 februari 2022 tot en met 21 september 2023 zijn op deze rekening 17 betalingen van ‘ronde’ bedragen (zoals € 1.000, 10.000 en 100.000) binnengekomen voor een totaalbedrag van € 952.100, onder vermelding van (onder andere) “obligatie”, “obligatieovereenkomst”, “inleg”, “[naam obligatie]” en/of afgekort “[afkorting]”.
Er is circa € 100.000 op de rekening binnengekomen die niet te relateren is aan (o.a.) “inleg”, waarvan de grootste bedragen betreffen een teruggave van de Belastingdienst van
€ 29.470 en twee intercompany betalingen van € 7.616 en 5.810.
In dezelfde periode zijn vanaf deze rekening de volgende betalingen gedaan:
- 17 betalingen voor een totaal van € 135.369 naar een rekening op naam van
[naam 1];
- 17 betalingen voor een totaal van € 43.205 naar een rekening op naam van [voornaam]. De AFM maakt hieruit op dat het hier vermoedelijk een rekening van [naam 4] betreft;
- 8 betalingen voor een totaal van € 42.120 naar een rekening op naam van [naam onderneming]. [Naam onderneming] is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) onder nummer [nummer] en is statutair gevestigd te [plaatsnaam]. Bestuurders zijn [naam 5] (geboren op [datum]) en [naam 4] (geboren op [datum]);
- 3 betalingen met een totaal van € 32.420 naar een rekening op naam van [vennootschap 3]. [vennootschap 3] Holding BV. is ingeschreven in het handelsregister van de KvK onder nummer [nummer] en is statutair gevestigd te [plaatsnaam]. Enig bestuurder is [naam 4] (geboren op [datum]);
- 12 betalingen met een totaal van € 161.414 naar een rekening op naam van [vennootschap 4] ([vennootschap 4]). [Vennootschap 4] is ingeschreven in het handelsregister van de KvK onder nummer [nummer] en is statutair gevestigd te [plaatsnaam]. De activiteiten van [vennootschap 4] zoals opgenomen in de KvK zijn: “Het verlenen van consultancy diensten, onder andere op het gebied van commercie, vastgoed, strategie en relatie management; holdingactiviteiten”;
- meerdere betalingen met een totaal van € 57.500 naar rekening op namen van vijf verschillende personen onder vermelding van “rente” of “rente betaling”.
- overige betalingen die betrekking lijken te hebben op privé en/of zakelijke kosten met een totaal van € 497.259, waaronder:
€ 12.500 naar een rekening op naam van [onderneming 1];
€ 17.500 naar een rekening op naam van [onderneming 2];
€ 11.616 naar een rekening op naam van [onderneming 3];
€ 9.850 naar een rekening op naam van [onderneming 4];
€ 5.696,97 naar een rekening op naam van [onderneming 5];
€ 5.668,34 naar een rekening op naam van [onderneming 6];
€ 5.176 naar een rekening op naam van [onderneming 7];
€ 2.900 naar een rekening op naam van [onderneming 8];
€ 2.200 naar een rekening op naam van [onderneming 9];
€ 4.500 naar een rekening op naam van [onderneming 10]; en
overige betalingen die veelal ook in de privésfeer lijken te liggen: (o.a.) betalingen in tankstations, supermarkten, restaurants, snackbars, woonwinkels en bouwmarkten.
Uit de afschriften van de rekening lijkt geen enkele transactie te wijzen op een investering in vastgoed. Op de rekening zijn voorts geen inkomsten zichtbaar die voortkomen uit de verhuur en/of verkoop van vastgoed. Op 21 september 2023 bedraagt het saldo op de rekening € 82.813,32.
4.2.
Op grond van de vorenstaande feiten en bevindingen is de voorzieningenrechter met de AFM van oordeel dat [verzoekster] zich vermoedelijk schuldig maakt aan misleidende handelspraktijken door feitelijk onjuiste en misleidende informatie te verstrekken over de besteding van de beleggingsgelden en daarover ook essentiële informatie weg te laten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Zoals de AFM terecht heeft geconcludeerd, heeft [verzoekster] vermoedelijk onjuiste en misleidende informatie verstrekt, omdat zij (potentiële) beleggers in het informatiedocument te kennen heeft gegeven dat elke ingelegde euro wordt geïnvesteerd in vastgoed, terwijl de beleggingsgelden daarin vermoedelijk helemaal niet zijn geïnvesteerd en voor het overgrote deel zijn gebruikt voor betalingen aan [naam 1], [naam 4], [naam 5] en aan hen gerelateerde rechtspersonen, voor uitgaven in de privésfeer, voor rentebetalingen aan obligatiehouders en voor betalingen aan [vennootschap 4]. Nu nergens uit blijkt dat (potentiële) beleggers zijn geïnformeerd over de daadwerkelijke besteding van de beleggingsgelden, is de AFM eveneens terecht tot de conclusie gekomen dat [verzoekster] vermoedelijk essentiële informatie heeft weggelaten die de gemiddelde belegger nodig heeft om een geïnformeerd besluit over de aankoop of het behoud van de obligaties van [verzoekster] te nemen.
4.3.
De stelling van [verzoekster] dat de gemiddelde belegger de mededeling in het informatiedocument over de besteding van de inleg zal afzetten tegen de rest van de verstrekte informatie en zal beschouwen als gangbare en legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan, volgt de voorzieningenrechter niet en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het informatiedocument is, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, niet bestemd voor commerciële communicatie en reclame-uitingen, maar is een op grond van artikel 53, derde lid, aanhef en onder b, van de Vrijstellingsregeling wettelijk voorgeschreven document dat, voorzien van evenwichtige en begrijpelijke informatie, ter bescherming van beleggers voorafgaand aan de aanbieding van de obligatie dient te worden verstrekt, zodat de belegger relevante informatie tot zich kan nemen voordat de overeenkomst tot stand komt (zie Staatscourant 2017, nr. 49343, blz. 12, alsmede het vijfde lid van artikel 53 van Pro de Vrijstellingsregeling). Gelet hierop bestaat er voor de gemiddelde belegger geen aanleiding om een mededeling van een aanbieder in een dergelijk informatiedocument op te vatten als een overdreven uitspraak die niet letterlijk moet worden genomen. Dat is in dit geval niet anders, met die nuancering dat uit de door [verzoekster] aan de AFM verstrekte brochure en de informatie op de website wellicht zou kunnen worden opgemaakt dat, zoals [verzoekster] kennelijk heeft beoogd aan te voeren, de mededeling in het informatiedocument over de besteding van de inleg zo moet worden gelezen dat de beleggingsgelden worden gebruikt voor de aankoop van vastgoed, het werkkapitaal voor de werving en selectie van vastgoed en het beheer van vastgoed investeringen. Dit laat evenwel onverlet dat [verzoekster] ook in dat geval (potentiële) beleggers te kennen heeft gegeven dat alle ingelegde gelden de investering in vastgoed ten goede komen, terwijl op grond van de afschriften van de rekening van [vennootschap 2] het vermoeden is gerechtvaardigd dat dit allerminst het geval is en dat een groot deel van de beleggingsgelden is besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de betalingen aan [vennootschap 4] voor de werving van investeerders weliswaar onder de normale bedrijfsvoering kunnen worden geschaard, maar dat deze betalingen, anders dan [verzoekster] meent, niet kunnen worden geacht te vallen onder het werkkapitaal voor de werving en selectie van vastgoed. Uit de met [vennootschap 4] gesloten overeenkomst blijkt immers dat de gegeven opdracht uitsluitend ziet op het aantrekken van investeerders.
4.4.
Ook de stelling van [verzoekster] dat beleggers in het informatiedocument zijn geïnformeerd over het risico dat zij mogelijk nadeel kunnen ondervinden door het gedrag van bestuurders, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. De door [verzoekster] in dit verband genoemde informatie in het informatiedocument ziet op het risico dat bestuurders mogelijk foute bedrijfsmatige keuzes maken waarvan beleggers nadeel kunnen ondervinden en, anders dan [verzoekster] kennelijk meent, niet op handelingen van bestuurders die buiten de normale bedrijfsvoering vallen, waarvan in dit geval vermoedelijk sprake is.
4.5.
Anders dan [verzoekster] meent, bieden de aanpassingen in het informatiedocument per [datum na het bestreden besluit], zoals die ook zijn doorgevoerd op de websites, geen grond voor het oordeel dat niet langer het vermoeden is gerechtvaardigd dat zij zich schuldig maakt aan misleidende handelspraktijken. Dat thans in het informatiedocument is opgenomen dat van elke euro inleg € 0,25 wordt gebruikt om kosten af te dekken en dat € 0,75 wordt geïnvesteerd om vastgoed aan te kopen en de kosten te voldoen die worden gemaakt in het kader van de uitgifte van de obligatie, de aankoop van vastgoed en exploitatie, laat onverlet dat, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, op grond van de afschriften van de rekening van [vennootschap 2] het vermoeden is gerechtvaardigd dat een groot deel van de reeds ingelegde gelden is besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben. Voor zover [verzoekster] beoogt te stellen dat zij (potentiële) beleggers over het risico op een dergelijke besteding van beleggingsgelden thans voldoende heeft geïnformeerd met de onder het kopje ‘Nadere informatie over de risico’s’ in het informatiedocument toegevoegde tekst over belangenconflicten, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Nog daargelaten dat dit risico zich vermoedelijk reeds heeft voorgedaan, hoeft de gemiddelde belegger na lezing van deze tekst er niet op bedacht te zijn dat de door hem in te leggen of reeds ingelegde gelden zullen worden besteed of reeds zijn besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben.
4.6.
Dat [verzoekster] op 22 september 2023 een koopovereenkomst heeft ondertekend voor de aankoop van een pand in [plaatsnaam] voor een bedrag van € 2.575.000 kan haar evenmin baten. Niet alleen laat dit onverlet dat vermoedelijk een groot deel van de beleggingsgelden reeds is besteed aan zaken die niets van doen hebben met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster], ook is niet zeker dat deze aankoop en daarmee een investering in vastgoed daadwerkelijk zal gaan plaatsvinden. De koopovereenkomst is immers gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat [verzoekster] uiterlijk op [de dag na de einddatum van de laatst gemelde obligatie-uitgifte] een (obligatie)lening heeft verkregen tot een bedrag van € 2.575.000 en een verklaring van [verzoekster] dat zij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van deze obligatielening de koop wil ontbinden (artikel 7, aanhef en onder a, koopovereenkomst). Daarnaast heeft de verkoper het recht het pand aan te blijven bieden aan derden (artikel 18, eerste lid, koopovereenkomst), wat de verkoper, zoals in het verweerschrift is opgemerkt, tot op heden ook doet via funda.nl. Dit maakt de daadwerkelijke aankoop van het pand eens te meer onzeker.
4.7.
Zoals de AFM terecht opmerkt, loopt [verzoekster] als gevolg van het aangaan van de koopovereenkomst bovendien een concreet financieel risico waarover zij (potentiële) beleggers niet heeft geïnformeerd, wat eveneens een misleidende omissie is als bedoeld in artikel 6:193d van het BW. Immers, als [verzoekster] uiterlijk op [de dag na de einddatum van de laatst gemelde obligatie-uitgifte] een bedrag van € 2.575.000 aan (obligatie)leningen heeft verkregen, dan moet het pand worden aangekocht. Omdat het overgrote deel van de door de AFM vastgestelde € 952.100 aan ontvangen beleggingsgelden reeds is uitgegeven door [verzoekster] en het saldo op de rekening van [vennootschap 2] op 21 september 2023 nog slechts € 82.813,32 bedroeg, is het evenwel zeer de vraag of [verzoekster] in dat geval over voldoende kapitaal zal beschikken om de aankoop te financieren. Mocht [verzoekster] daarover niet beschikken, dan zal zij een boete moeten betalen ter hoogte van maximaal 10% van de koopprijs (artikel VI van de koopovereenkomst). Dit betreft een concreet financieel risico.
Dat in het informatiedocument in algemene zin is vermeld dat er is sprake van een financieringsrisico omdat door [verzoekster] is gekozen voor een financieringsstructuur met een groot deel vreemd vermogen, ontslaat [verzoekster], anders dan zij meent, niet van haar plicht om (potentiële) beleggers over dit concrete financiële risico te informeren, te minder nu dit risico samenhangt met het feit dat het overgrote deel van de ontvangen beleggingsgelden reeds is uitgegeven. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat het toepassingsgebied van de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken zoals neergelegd in het BW zich uitstrekt tot handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten voor, tijdens en na de totstandkoming van een commerciële transactie en dat van een oneerlijke handelspraktijk dus niet enkel sprake kan zijn waar het gaat om het aanbieden van een obligatie, maar ook sprake kan zijn gedurende de looptijd van de obligatieovereenkomst. In het verlengde hiervan heeft essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193d van het BW niet slechts betrekking op informatie die op grond van een uitnodiging tot aankoop dient te worden verstrekt, maar kunnen feiten en omstandigheden die zich voordoen tijdens de looptijd van een overeenkomst evenzeer essentiële informatie behelzen als bedoeld in dat artikel (zie TK, 2008-2009, 32 036, nr. 3, blz. 34, en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1561, r.o. 59).
In de bij het verzoekschrift overgelegde e-mail van [naam leningverstrekker] van
15 november 2023 ziet de voorzieningenrechter geen grond om [verzoekster] te volgen in haar standpunt dat de mogelijkheid dat zij een boete moet betalen is geminimaliseerd. Zoals in het verweerschrift terecht wordt opgemerkt, blijkt uit deze e-mail slechts dat [naam leningverstrekker] na een ‘quickscan’ positief is over het vastgoed in combinatie met een leensom van € 1.950.000 en dat zij [verzoekster] zal bellen om een afspraak met haar in te plannen. Ter zitting is door [verzoekster] in dit verband niet meer naar voren gebracht dan dat zij op dit moment nog bezig is met de aanvullende financiering voor de aankoop van het pand. De stelling van [verzoekster] dat de verkoper van het vastgoed zich tijdens de inschrijving van de koopakte bij de notaris bereid heeft verklaard om ongeveer € 500.000 van de aankoopsom te financieren indien [verzoekster] over onvoldoende middelen beschikt om de koop van het vastgoed af te ronden, kan [verzoekster] reeds bij gebrek aan enige onderbouwing daarvan evenmin baten.
4.8.
Het betoog faalt.
Reëel en acuut risico op benadeling van consumenten
5. Voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat er sprake is van een redelijk vermoeden van misleidende handelspraktijken, betoogt [verzoekster] dat er geen sprake (meer) is van een - naar de toekomst gericht - reëel en acuut risico op benadeling van consumenten. Daartoe heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat [naam 1] tussen medio april 2021 en 20 april 2022 vanwege ziekte tijdelijk door zijn zoon [naam 4] als statutair bestuurder van [verzoekster] is vervangen en dat [naam 1] na zijn terugkeer heeft geconstateerd dat zijn zoon meerdere bedragen aan de vennootschap heeft onttrokken zonder duidelijke zakelijke rechtvaardiging. In verband daarmee heeft [verzoekster]
[naam 4] bij brief van 27 juni 2022 gesommeerd tot terugbetaling van € 112.120 en teruggave van een auto die door [verzoekster] is gekocht voor € 4.450. Voorts heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat [naam 1] in verband met de psychische nasleep van de medische diagnose en het daaropvolgende medische traject in verband met zijn ziekte langdurig is beïnvloed en dat hij hiervoor tot op heden professionele hulp van een psychiater ontvangt. Vanwege de onzekerheid, waaronder de bezorgdheid over de mogelijke terugkeer van de ziekte, heeft [naam 1] voor het laatst op 16 september 2023 uitgaven gedaan via [verzoekster] die door de AFM nu worden aangemerkt als privéuitgaven (gezien de rekeningafschriften betreft de uitgave op deze datum een betaling van € 4.965,60 aan [onderneming 11]). Deze onzekerheid behoort volgens [verzoekster] inmiddels tot het verleden, wat betekent dat er geen situatie meer is of kan ontstaan waarin [verzoekster] uitgaven doet die door de AFM als niet-zakelijk kunnen worden aangemerkt. Bovendien is [naam 1] volgens [verzoekster] op 1 januari 2022 een overeenkomst met haar aangegaan voor de terugbetaling van alle gelden die hij eventueel uit het vermogen van [verzoekster] heeft aangewend voor niet-zakelijke uitgaven. Deze geldlening heeft een looptijd van vijf jaar, beginnend op 1 januari 2022 en eindigend op 31 december 2026, aldus [verzoekster].
5.1.
Niet is in geschil dat naar aanleiding van de drie aanbiedingen van obligaties op de rekening van [vennootschap 2] voor een totaalbedrag van € 952.100 aan beleggingsgelden is ontvangen en dat het saldo op deze rekening op de 21 september 2023 € 82.813,32 bedroeg, zonder dat op dat moment ook maar één euro van de beleggingsgelden was gebruikt voor de aankoop van vastgoed. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is bovendien het vermoeden gerechtvaardigd dat een groot deel van deze beleggingsgelden is besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben.
5.2.
Onder deze omstandigheden kan [verzoekster] niet worden gevolgd in haar betoog dat er geen sprake is van een - naar de toekomst gericht - reëel en acuut risico op benadeling van consumenten. Met de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat de door nieuwe beleggers in te leggen gelden evenmin de investering in vastgoed ten goede zullen komen, waardoor deze beleggers het voorgespiegelde rendement niet uitgekeerd zullen krijgen of zelfs de door hen ingelegde gelden niet terug zullen krijgen. Dit geldt ook voor de beleggers die reeds obligaties van [verzoekster] hebben aangeschaft, nu de door hen ingelegde gelden vermoedelijk voor een groot deel reeds zijn besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben.
5.3.
Dat [verzoekster] haar voormalig (tijdelijk) statutair bestuurder [naam 4] heeft gesommeerd tot terugbetaling van € 112.120 en teruggave van een auto die door [verzoekster] is gekocht voor € 4.450, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Niet alleen is dit bedrag (inclusief de huidige waarde van de auto) slechts een beperkt deel van de beleggingsgelden die vermoedelijk zijn besteed aan zaken die niets van doen hebben met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster], ook is ter zitting gebleken dat tot op heden nog niets is terugontvangen en dat, gezien de hoge kosten, vooralsnog niet is overgegaan tot juridische vervolgstappen om de terugbetaling en de teruggave van de auto af te dwingen. Het is dan ook zeer de vraag of [verzoekster] voormeld bedrag en de auto daadwerkelijk zal terugontvangen.
5.4.
De stelling van [verzoekster] dat een dergelijke besteding van de beleggingsgelden met [naam 1] als haar statutair bestuurder niet meer zal plaatsvinden, leidt de voorzieningenrechter evenmin tot een ander oordeel. [naam 1] was nagenoeg de gehele hiervoor genoemde periode, waarin € 952.100 aan beleggingsgelden werd ontvangen en uiteindelijk nog slechts € 82.813,32 resteerde, statutair bestuurder van [verzoekster]. De afschriften van de rekening van [vennootschap 2] rechtvaardigen het vermoeden dat niet alleen met zijn zoon maar ook met hem als statutair bestuurder van [verzoekster] een groot deel van de beleggingsgelden werd besteed aan zaken die niets van doen hebben met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster]. De in dit verband door de AFM genoemde betalingen van € 11.616 aan [onderneming 3], € 9.850 aan [onderneming 4], € 2.900 aan [onderneming 8] en € 2.200 aan [onderneming 9] (en overigens ook de hiervoor genoemde betaling aan [onderneming 11]) zijn daar bij uitstek een voorbeeld van. Voor zover [verzoekster] de psychische gesteldheid van [naam 1] als verklaring voor deze privé-uitgaven naar voren heeft willen brengen en heeft gesteld dat er thans geen situatie meer is of kan ontstaan waarin dergelijke privé-uitgaven met beleggingsgelden worden gedaan, biedt dit, reeds bij gebrek aan ook maar enige (medische) onderbouwing, onvoldoende grond om het vermoeden weg te nemen dat de door nieuwe beleggers in te leggen gelden evenmin de investering in vastgoed ten goede zullen komen. Overigens is voor deze nieuwe beleggers ook van belang te weten dat de reeds ingelegde gelden vermoedelijk voor een groot deel zijn besteed aan zaken die niets met de investering in vastgoed of de normale bedrijfsvoering van [verzoekster] van doen hebben.
5.5.
Anders dan [verzoekster] stelt, wordt het risico op benadeling van beleggers door een dergelijke besteding van de beleggingsgelden niet weggenomen door de overeenkomst die [naam 1] met haar op 1 januari 2022 zou zijn aangegaan en waarbij zij hem (zonder verschuldigde rente) een lening ter beschikking stelt indien en voor zover hij deze nodig heeft voor privé-uitgaven. Niet alleen komen gelden die [naam 1] op grond van deze overeenkomst worden verstrekt de investering in vastgoed niet ten goede, ook bestaat geen enkele zekerheid dat deze gelden daadwerkelijk zullen worden terugbetaald. Daarbij komt dat op grond van de bij het verzoekschrift overgelegde overeenkomst van geldlening ernstig moet betwijfeld of deze overeenkomst daadwerkelijk is gesloten. De overgelegde overeenkomst is namelijk niet ondertekend door [verzoekster] en is van de zijde van
[naam 1] niet met een ‘natte handtekening’ maar alleen met zijn getypte naam ([naam 1]) ondertekend (wat ook geldt voor de paraaf van de schuldenaar ([letters]) onderaan de pagina’s van de overeenkomst). Bovendien vermeldt de overeenkomst dat [verzoekster] in deze rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door [naam 1] in zijn functie van directeur, terwijl volgens [verzoekster] [naam 4] op het moment van sluiten van de overeenkomst op
1 januari 2022 haar statutair bestuurder was. Dit roept eens te meer twijfels op over de waarde die kan worden gehecht aan de overgelegde overeenkomst van geldlening.
5.6.
Ook dit betoog faalt.
Belangenafweging en evenredigheid
6. [Verzoekster] betoogt tot slot dat de belangenafweging en de evenredigheidstoets onjuist, inconsistent en niet alle omstandigheden van het geval meewegend hebben plaatsgevonden. Het belang van het uitvaardigen van een openbare waarschuwing weegt dan ook niet op tegen de schade voor zowel de investeerders als [verzoekster].
6.1.
Dit betoog faalt ook. [Verzoekster] concretiseert dit betoog niet, maar volstaat in dit verband in haar verzoekschrift met standpunten die neerkomen op een herhaling van standpunten die de voorzieningenrechter hiervoor reeds heeft besproken en verworpen. Voorts geeft de ter zitting door [verzoekster] geponeerde stelling dat de openbare waarschuwing mogelijk tot haar faillissement leidt, alleen al wegens het gebrek aan enige onderbouwing daarvan, evenmin aanleiding om [verzoekster] in haar betoog te volgen. Ook het door [verzoekster] ter zitting ingenomen standpunt dat de AFM in plaats van voor de openbare waarschuwing desnoods voor het opleggen van bestuurlijke boete had moeten kiezen, kan de voorzieningenrechter niet volgen aangezien voor een vermoedelijke overtreding geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd en bovenal blijft staan dat (potentiële) beleggers zo spoedig mogelijk voor de (vermoedelijk) schadeveroorzakende handelspraktijken van [verzoekster] moeten worden gewaarschuwd.
Conclusie
7. Uit het voorgaande volgt dat geen aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe zal dan ook worden afgewezen
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaan geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 december 2023.
De griffier is verhinder de uitspraak
te ondertekenen
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage: relevante wetgeving
Artikel 3.1 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc)
1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten wordt aangewezen als bevoegde autoriteit voor inbreuken of inbreuken binnen de Unie op de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet, voor zover de inbreuk of inbreuk binnen de Unie betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.
In onderdeel a van de bijlage wordt artikel 8.8 van de Whc genoemd.
Artikel 8.8 van de Whc
Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
In Afdeling 3A van Titel 3 van boek 6 van het BW zijn onder meer de artikelen 6:193a, 6:193b, 6:193c en 6:193d opgenomen.
Artikel 6:193a van het Burgerlijk Wetboek (BW)
1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
(…)
e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;
Artikel 6:193b van het BW
1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
(…)
3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, (…)
4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk.
Artikel 6:193c van het BW
1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:
(…)
b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;
(…).
Artikel 6:193d van het BW
1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.
2 Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
3 Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
4 Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.
Artikel 3.4 van de Whc
1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan in het kader van haar taken, genoemd in deze wet, een openbare waarschuwing uitvaardigen voordat zij een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen. Artikel 2.23, tweede tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 2.23 van de Whc
(…)
2 Een ondernemer wordt uitsluitend met name genoemd in de openbare waarschuwing indien er sprake is van een reëel en acuut risico op benadeling van consumenten en van een redelijk vermoeden van overtreding. In de openbare waarschuwing komt duidelijk naar voren dat er nog geen sprake is van een door de Autoriteit Consument en Markt vastgestelde inbreuk of inbreuk binnen de Unie.
3 De uitvaardiging van een openbare waarschuwing waarin een ondernemer met name wordt genoemd geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot het uitvaardigen van de openbare waarschuwing aan hem is bekend gemaakt, tenzij hij het besluit zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
4 Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de werking van het besluit opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
5 Het besluit van de Autoriteit Consument en Markt tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als bedoeld in het derde lid vermeldt behalve de naam van de ondernemer in ieder geval de schadeveroorzakende handelspraktijk, de inhoud van de openbaarmaking, de gronden waarop het besluit berust alsmede de wijze waarop en de termijn waarna de openbare waarschuwing zal worden uitgevaardigd.