ECLI:NL:RBROT:2023:1584 - Rechtbank Rotterdam - E-mail van NVWA geen besluit in bestuursrechtelijke zin, ...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/1613

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2023 in de zaak tussen

[naam eiseres] , te [plaats] , eiseres,

gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. L. Kirch,

de Minister voor Medische Zorg, thans
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. M.A. van Amerongen.

Procesverloop

Bij besluit van 11 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen een e-mail van verweerder van 23 december 2020 niet-ontvankelijk verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 19 oktober 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:10274) heeft deze rechtbank het beroep kennelijk ongegrond verklaard. Het tegen deze uitsprak ingestelde verzet is bij uitspraak van 23 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2051) gegrond verklaard.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam persoon 1] , manager bij eiseres (hierna: [naam persoon 1] ). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1

Eiseres produceert ingrediënten voor brood- en banketbakkerijen, die de door eiseres geleverde ingrediënten/grondstoffen verwerken in eindproducten.

1.2

Van haar toeleverancier [naam bedrijf] . heeft eiseres een partij sesamzaad ontvangen. Bij e-mail van 4 december 2020 heeft [naam persoon 1] namens eiseres de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) – voor zover van belang – als volgt bericht:

“(…) Wij zijn net geïnformeerd door onze toeleverancier ( [naam bedrijf] .(…)) dat zij een analyse resultaat hebben ontvangen van een door hen geleverde sesamzaad batch die een te hoog ETO gehalte bevat (2,7 mg/kg).

Dit betreft een levering met origine Burkina Faso waarbij er zeer sterk getwijfeld word[t]
aan de validiteit van de analyse (mogelijk verwisseling, of externe(laboratorium) vervuiling).

[naam bedrijf] heeft dit ook aan u gemeld, en voert in overleg met U een nieuwe analyse (met spoed) uit (verwachting is dat een foutieve meting bevestigd zal worden). (…)

Nu zijn wij uiteraard al gestart met onze tracering van de grondstof en daaraan gelinkte “bakkerij producten”, en zullen met hele grote waarschijnlijkheid geen producten vinden waarbij de concentratie ETO in het te consumeren product boven de 0,05 mg/Kg zal komen.

Ons voorstel is om de her-analyse van (…)[het]
sesamzaad af te wachten alvorens een recall naar onze klanten te initiëren (dit willen we maandag a.s. met [naam bedrijf] evalueren om geen tijd te verliezen), en willen vragen of dit voor u akkoord is. Indien resultaten langer laten wachten zullen we de recall opnieuw evalueren.

Verder is uiteraard hier onze voorraad product met deze batch sesamzaad direct geblokkeerd. Wij leveren dus niets meer uit. (…)”

1.3

Bij e-mail van 10 december 2020 heeft [naam persoon 1] – voor zover van belang – het volgende bericht gezonden aan de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) van de NVWA:

“(…) Ik heb goed nieuws ontvangen van onze supplier [naam bedrijf] m.b.t. de heranalyse op het sesamzaad.

De her -analyse op het monster is negatief (zie bijlage CoA). [naam bedrijf] heeft ook toegezegd contact met de NVWA op te nemen om de resultaten te bespreken.

Wij zullen dus geen recall initiëren. (…)”

1.4

Bij e-mail van 23 december 2020 heeft [naam persoon 2] aan [naam persoon 1] – voor zover van belang – als volgt bericht:

“(…) Terugkomend op ons telefoongesprek deel ik u mee dat desbetreffend sesamzaad en de producten die hiermee gemaakt zijn, uit de handel gehaald dient te worden.

De reden hiervoor is het afwijkende analyseresultaat van 2,7 mg/kg.

Onze conclusie is dat er een besmetting in de partij heeft gezeten en dat deze niet homogeen in de partij verdeeld was.

Ook indien het monster van Zeelandia geanalyseerd zou worden met < 0,05 mg/kg als resultaat, is dit voor ons geen garantie dat de volledige 3000 kg sesamzaad geleverd aan Zeelandia voldoet aan de norm van 0,05 mg/kg voor ethyleenoxide. Dit nogmaals vanwege de niet homogene besmetting. (…)”

1.5

Bij e-mail van 23 december 2020 heeft [naam persoon 1] hierop – voor zover van belang – als volgt gereageerd:

“Graag maken wij u er op attent, zoals al in onze eerdere berichten aangegeven, dat wij ons niet in uw stellingname en overeenkomstige besluit kunnen vinden. Wij gaan dan ook onder protest over tot de aan ons opgedragen terugroepactie, onder meer om ons niet bloot te stellen aan handhavende maatregelen van de zijde van de NVWA, en zullen tegen uw besluit per afzonderlijke brief bezwaar aantekenen. (…)”

2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat zijn e-mail van 23 december 2020 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat de inhoud daarvan niet op rechtsgevolg is gericht. De e-mail kan gekwalificeerd worden als een feitelijke mededeling of een bestuurlijk rechtsoordeel over de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in een gegeven situatie, ten aanzien waarvan verweerder een toezichthoudende rol heeft. Volgens verweerder rust op eiseres op grond van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 de zelfstandige verplichting om de partij sesamzaad uit de handel te nemen. Dit vloeit dus voort uit de van toepassing zijnde wetgeving. Eiseres is door de inspecteur over deze verplichting geïnformeerd met de e-mail van 23 december 2020 en zij heeft ook gevolg gegeven aan het bepaalde in de Verordening. Het bezwaar is daarom volgens verweerder niet-ontvankelijk.

3. Eiseres betoogt dat verweerder haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De e-mail van 23 december 2020 is wel degelijk gericht op rechtsgevolg en is daarom een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Indien de e-mail aangemerkt dient te worden als een bestuurlijk rechtsoordeel, stelt eiseres zich op het standpunt dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan het vermeend bestuurlijk rechtsoordeel kan worden gelijkgesteld met een appellabel besluit. Daartoe betoogt zij dat het voor haar onevenredig belastend is om een handhavingsbesluit uit te lokken, teneinde het geschil over de toepassing van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EU) 178/2002 aan de orde te stellen. In dat verband wijst eiseres op het interventiebeleid van verweerder waarin een escalatieladder wordt toegepast en waarin zwaardere boetes worden opgelegd indien sprake is van recidive en waarbij eventueel ook andere ingrijpende sancties kunnen worden opgelegd. Op deze manier zou eiseres zich blootstellen aan de steeds zwaarder wordende (financiële) sancties teneinde het geschil in een rechtelijke procedure tegen een punitieve sanctie aan de orde te stellen. Dit is onevenredig belastend, aldus eiseres.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

4. De beroepsgrond dat de e-mail van 23 december 2020 als besluit is aan te merken slaagt niet. In deze mail heeft verweerder eiseres erop gewezen dat de betreffende sesamzaad en de producten die daarmee gemaakt zijn uit de handel gehaald dienen te worden omdat sprake was van een afwijkend analyseresultaat van 2,7 mg/kg. Dit is een verplichting die rechtstreeks voortvloeit uit artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 23 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX6798, brengt het enkel attenderen op een dergelijke verplichting geen wijziging in de rechtspositie van een belanghebbende met zich. Daarmee is de e-mail niet op rechtsgevolg gericht en dus niet als besluit aan te merken. Dat in de bewuste e-mail artikel 19 van Pro de Verordening niet met zoveel worden wordt genoemd, laat het vorenstaande onverlet omdat dit niet afdoet aan de toepasselijkheid van dat artikel en eiseres geacht wordt op de hoogte te zijn van de hieruit voor haar voortvloeiende verplichtingen.

5.1

Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat de e-mail van 23 december 2020 is te kwalificeren als een bestuurlijk rechtsoordeel. De beroepsgrond dat dit oordeel gelijkgesteld dient te worden met een besluit slaagt niet.

5.2

Volgens vaste rechtspraak(zoals de uitspraak van het CBb van 17 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:5) kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in de gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.

5.3

Een dergelijk bijzonder geval als bedoeld in deze rechtspraak doet zich niet voor. In dit geval is juist sprake van een situatie waarin het rechtsoordeel wél vooruitloopt op een ten aanzien van eiseres te verwachten besluit tot toepassing van de wettelijke regeling. Immers, indien eiseres de partij sesamzaad niet zelf zou hebben teruggeroepen lag het in de lijn der verwachting dat verweerder handhavend tegen haar zou hebben opgetreden. Tegen een dergelijk handhavend optreden zou eiseres dan in rechte kunnen opkomen.

5.4

Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat het uitlokken van een handhavingsbesluit voor haar onevenredig belastend is. De door haar genoemde mogelijke gevolgen die het uitlokken van een handhavingsbesluit kan hebben, namelijk dat zij dan een bestuurlijke boete riskeert en er voor haar reputatie- en imagoschade kan ontstaan zijn daarvoor onvoldoende. De enkele omstandigheid dat bij overtreding van de geldende regelgeving een bestuurlijke boete aan appellante kan worden opgelegd maakt het uitlokken van een handhavingsbesluit nog niet onredelijk bezwarend (vergelijk de uitspraak van het CBb van 15 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:754). Dat eiseres eventueel een omzetgerelateerde boete opgelegd zou kunnen worden maakt dit niet anders. Dit geldt namelijk voor elke bestuurlijke boete die aan een rechtspersoon kan worden opgelegd op grond van dit type overtreding. Dit is daarom geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het hier ter discussie staande bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld. Hetgeen eiseres onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 1 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:515) heeft aangevoerd over eventuele verhogingen van boeten op grond van recidive en over het interventiebeleid van de NVWA leidt niet tot een andere beoordeling. Anders dan in de door haar aangehaalde uitspraak was eiseres in de gelegenheid tegen eventueel sanctionerend optreden van verweerder direct rechtsmiddelen aan te wenden zodat zij niet wordt belemmerd om de rechtmatigheid van de vaststelling van de overtreding effectief te bestrijden. Van een situatie waarin eiseres zich door het uitlokken van een handhavingsbesluit blootstelt aan steeds zwaardere sancties of interventies zonder dat zij de afzonderlijke overtredingen die leiden tot deze verzwaring effectief kan bestrijden, is dus geen sprake.

6. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de e-mail van 23 december 2020 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en daarmee ook niet kan worden gelijkgesteld. Daartegen stond voor eiseres dan ook geen rechtsbescherming bij de bestuursrechter open. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres derhalve terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van

mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 27 februari 2023.

De rechter is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.