4.1.3.Beoordeling door de rechtbank
Betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster
Aangeefster heeft – samengevat – het volgende verklaard. Op 26 augustus 2021 hebben aangeefster en de verdachte elkaar ontmoet in de woning van de verdachte. Op enig moment geeft aangeefster toestemming voor het hebben van seks, onder de voorwaarde dat hierbij een condoom zou worden gebruikt. Vervolgens vindt er vrijwillig seks plaats. Als de verdachte aangeefster van achteren vaginaal penetreert, merkt aangeefster – op het moment dat de verdachte voor de tweede keer in haar vagina gaat – dat dit anders aanvoelt. Zij voelt vervolgens met haar hand aan de penis van de verdachte. Omdat zij geen condoom voelt, vraagt zij aan de verdachte of hij nog een condoom om heeft. Hierop antwoordt hij dat hij deze eraf heeft gehaald. Aangeefster glijdt van de verdachte af en maakt duidelijk dat dit tegen de afspraak is.
De rechtbank acht deze verklaring van de aangeefster voldoende betrouwbaar. Daarvoor is het volgende redengevend.
Allereerst is de verklaring van aangeefster zeer gedetailleerd en consistent. Daarnaast wordt haar verklaring ondersteund door de WhatsApp-conversatie tussen haar en de verdachte, waarvan zich screenshots in het dossier bevinden. Daaruit volgt dat aangeefster op 2 september 2021 bij de verdachte informeert of hij geen soa heeft omdat hij stiekem het condoom heeft afgedaan. Daarop antwoordt verdachte in vier opeenvolgende berichten:
“Hii lekker goed en met jouw”,
“Nee zeker niet ik heb geen soa maar alles well heb ik dan dat gaat”,
“uit de mond ook”, “Dus jaa”. Op 3 september 2021 stuurt aangeefster:
“Klopt maar via orale seks is de kans op een soa veel kleiner vooral hiv en van orale seks kan je niet zwanger worden dus ik hoop wel dat je begrijpt dat ik het echt niet oke vond dat je het condoom toch stiekem eraf hebt gehaald?”.Vervolgens stuurt de verdachte op 4 september 2021 (nadat aangeefster aangifte van sexting heeft gedaan):
“Ok i I thought you felt it”.Op 5 september 2021 vraagt aangeefster:
“Wat bedoel je?”en op 6 september 2021 antwoordt verdachte:
“Its gone”, “You will be fine”.
Als de verdachte op 13 januari 2022 bij de politie wordt gehoord, weet hij in eerste instantie niet wie aangeefster is, maar als hij zich uiteindelijk haar herinnert omschrijft hij haar als een lief meisje, iemand met respect. Als de verdachte bij de politie wordt geconfronteerd met de vraag of hij het condoom heeft afgedaan tijdens de seks, verklaart hij zich dit niet te herinneren. Als hij vervolgens wordt geconfronteerd met de hiervoor aangehaalde WhatsApp-conversatie, en meer in het bijzonder met zijn bericht van 4 september 2021, zegt hij dat hij daarmee bedoelde dat, als aangeefster gevoeld had dat er iets mis was gegaan, ze dit had moeten aangeven. Hij heeft de berichten met behulp van Google Translate opgesteld.
Op de terechtzitting, waar de verdachte niet aanwezig was, is door de raadsman een handgeschreven verklaring van de verdachte overgelegd en is door de verdediging betoogd dat de verdachte aangeefster heeft ‘gedumpt’ na een one-night-stand. Omdat de aangeefster dit niet kon accepteren, zou zij de verdachte vervolgens hebben gestalkt en verdachte zou haar verschillende keren hebben duidelijk gemaakt dat hun afspraak een eenmalige date betrof en dat hij geen gevoelens voor haar had. Hij dacht dat zij dit wel zou hebben aangevoeld, vandaar dat hij haar op 4 september 2021 heeft gestuurd:
“I thought you felt it”. Dat dit niet uit de WhatsApp-berichten op de telefoon van aangeefster blijkt, zou kunnen worden verklaard doordat ongezien berichten kunnen worden verwijderd uit een conversatie.
De rechtbank vindt deze laatste verklaring ongeloofwaardig. In de eerste plaats passen de berichten beter bij de lezing die aangeefster daaraan geeft. In de tweede plaats had het in de rede gelegen dat de verdachte hierover bij de politie had verklaard toen hem de WhatsApp-conversatie werd voorgehouden. Dat hij aangeefster in zijn verklaring bij de politie beschrijft als een aardig meisje met respect, valt slecht te rijmen met zijn pas ter zitting naar voren gebrachte verklaring dat aangeefster hem zou hebben gestalkt. De door de verdachte geopperde mogelijke verklaring ten slotte dat aangeefster berichten uit de WhatsApp-conversatie zou hebben verwijderd, acht de rechtbank niet aannemelijk. De tekst van de opeenvolgende berichten, zoals hiervoor aangehaald, lijkt op elkaar aan te sluiten. De verdachte concretiseert het gestelde verwijderen van berichten door aangeefster niet, net zo min als zijn stelling dat er tussendoor ook telefonisch contact met aangeefster is geweest. Verder zou in dat geval de verdachte nog wel over de complete WhatsApp-geschiedenis hebben kunnen beschikken en het is onwaarschijnlijk dat aangeefster het risico zou willen lopen dat hij dit aan de politie zou overhandigen en dat zij dan zou worden beschuldigd van het doen van valse aangifte. Aangeefster kon op dat moment nog niet weten dat de verdachte pas veel later door de politie zou worden gehoord en zijn berichten op dat moment al had verwijderd. Dat aangeefster heeft verklaard dat zij berichten van vóór deze Whatsapp-conversatie heeft verwijderd maakt dit alles niet anders. De rechtbank heeft tot slot geen concrete aanleiding om aan te nemen dat er een zodanige taalbarrière tussen verdachte en aangeefster was dat hij anders heeft verklaard dan hij heeft bedoeld.
Uit de WhatsApp-conversatie kan naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden afgeleid dat de verdachte erkent dat hij het condoom heeft afgedaan tijdens de seks.
De rechtbank vindt dat de verklaring van aangeefster dus voldoende wordt ondersteund met het berichtenverkeer en acht dus bewezen dat verdachte tegen de afspraak met aangeefster tijdens de seks het condoom heeft afgedaan.
Iemand dwingen
De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of de verdachte door aldus te handelen zich schuldig heeft gemaakt aan verkrachting zoals bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), dan wel dwang in de zin van artikel 284 Sr.
Beide artikelen vereisen dat sprake is van dwang. De dwang moet van dien aard zijn dat de ander zich naar redelijke verwachting niet tegen de (seksuele) handelingen heeft kunnen verzetten, dan wel door toedoen van de verdachte in een zodanig bedreigende situatie is gebracht dat deze zich daaraan niet heeft kunnen onttrekken.
Uit de jurisprudentie en totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 242 Sr (verkrachting) 246 (feitelijke aanranding van de eerbaarheid) en 284 Sr (dwang) blijkt dat voor het begrip dwang als bedoeld in deze artikelen dezelfde eisen gelden. Niet in geschil is dat er geen sprake is geweest van dwang door geweld, bedreiging met geweld of bedreiging met een ‘andere feitelijkheid’. In geschil is of er sprake is van dwang door een andere feitelijkheid.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat onder de bedoelde andere feitelijkheid ook onverhoeds (dat wil zeggen: onverwacht) handelen kan worden verstaan als het slachtoffer zich daar niet tegen heeft kunnen verzetten.
Door aangeefster eerst te penetreren met condoom en door plotseling en zonder het te zeggen het condoom af te doen en haar opnieuw te penetreren zonder condoom, terwijl aangeefster zich in een positie bevond waarin ze de (achter haar liggende) verdachte niet kon zien, heeft de verdachte naar het oordeel van de rechtbank onverhoeds gehandeld en kon aangeefster zich niet verzetten tegen de penetratie zonder condoom. Aldus heeft de verdachte aangeefster met een andere feitelijkheid gedwongen.
Seksueel binnendringen
Voorts dient de vraag te worden beantwoord waar deze dwang op zag. Artikel 242 Sr (verkrachting) vereist dat de dwang (mede) ziet op het seksueel binnendringen.
De rechtbank is van oordeel dat het onverhoeds afdoen van het condoom door de verdachte niet zag op het seksueel binnendringen zelf. Daar was immers overeenstemming over tussen de verdachte en aangeefster. Het onverhoeds handelen zag op het seksueel binnendringen
zonder condoom. Om onder ‘seksueel binnendringen’ in de zin van artikel 242 Sr ook seksueel binnendringen zonder condoom te verstaan, is een extensieve wetsinterpretatie nodig. Dat is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Met andere woorden: de rechtbank zou dan meer in het wetsartikel (artikel 242 Sr) moeten lezen dan er daadwerkelijk in staat en als de rechtbank dat doet, zou er dus meer strafbaar zijn dan vooraf strafbaar is gesteld. De verdachte zou dan worden veroordeeld voor een handeling die (nog) niet verboden was op het ogenblik waarop die plaatsvond. Dit gaat te ver en de rechtbank zal dit dan ook niet doen. Nu niet kan worden bewezen dat het handelen van de verdachte zag op het seksueel binnendringen, wordt de verdachte vrijgesproken van de primair ten laste gelegde verkrachting.
Dwang
Nu de rechtbank van oordeel is dat het onverhoeds handelen van de verdachte zag op het seksueel binnendringen zonder condoom, is wel wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bepaalde in artikel 284 (dwang). Aangeefster is immers door het onverhoeds handelen van de verdachte gedwongen iets te dulden, namelijk het seksueel binnendringen door de verdachte zonder condoom.