Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 23/2681, ROT 23/2682 en ROT 23/2683
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 april 2023 in de zaak tussen
Open Dutch Fiber B.V., uit Bunnik, verzoekster
(gemachtigde: mr. drs. D.P. Kuipers en mr. J. van Roosmalen)
en
het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam, het college
(gemachtigde: mr. S. Smit)
Inleiding
1. In deze zaak is sprake van een geschil over graafwerkzaamheden die ODF wil verrichten in de gemeente voor de uitrol van haar glasvezelnetwerk. Het geschil ziet daar op dat ODF weliswaar beschikt over een instemmingsbesluit van 12 juli 2022 als bedoeld in artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (Tw), met een gelding voor de periode 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023, maar dat het college geen goedkeuring heeft verleend voor de start van de voorgenomen werkzaamheden op 18 april 2023, omdat het de eis stelt dat sprake moet zijn van een gecombineerde aanleg met twee andere aanbieders, te weten Delta Fiber Netwerk B.V. (DFN) – die heeft verklaard niet als derde partij te willen deelnemen aan de procedure omdat zij niet van plan is op korte termijn haar glasvezelnetwerk uit te rollen – en eigen diensten van de gemeente (eigen diensten), die nog niet gereed zijn.
2. De verzoeken om voorlopige voorziening van ODF van 17 april 2023 zien op de volgende samenhangende besluiten van het college:
de afkeuring van 6 april 2023 van de startmelding van ODF;
de weigering van 6 maart 2023 tot intrekking van de eerder aan de eigen diensten verleende instemming;
de beslissing op bezwaar van 6 maart 2023 tot het niet-ontvankelijk verklaren van ODF in haar bezwaren tegen de eerder aan de eigen diensten verleende instemming;
het onderliggende eigen instemmingsbesluit van het college van 23 december 2021.
Tegen het besluit onder iii heeft ODF voorts beroep ingesteld en tegen de overige besluiten heeft zij bezwaar gemaakt.
3. Het college heeft een verweerschrift – door hem zienswijze genoemd – ingediend waarop ODF heeft gereageerd.
Geen zitting en de goede procesorde
4. De voorzieningenrechter heeft partijen uitgenodigd om naar keuze fysiek of digitaal deel te nemen aan een zitting op 28 april 2023. Omdat het verzoek van ODF ertoe strekt dat zij uiterlijk 1 mei 2023 kan starten met de door haar beoogde aanleg van een glasvezelnetwerk, is de voorzieningenrechter niet akkoord gegaan met het voorstel van het college de zitting te verplaatsen naar 2 of 3 mei 2023 wegens vakantie van zijn ambtenaren en zijn gemachtigde. Het college heeft de voorzieningenrechter vervolgens bericht dat het niet zal deelnemen aan een zitting op 28 april 2023 in welke vorm ook. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter besloten om met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wetbestuursrecht (Awb) af te zien van een zitting en heeft zij het college in de gelegenheid gesteld voor 28 april 2023 te reageren op de reactie van ODF op het verweerschrift.
5. Het college heeft op 26 april 2023 per mailbericht gereageerd. Dezelfde dag heeft ODF een tegenreactie gemaild.
6. Het college heeft de voorzieningenrechter op 28 april 2023 verzocht het laatste
e-mailbericht van ODF buiten toepassing te laten wegens strijd met de goede procesorde.
7. Hoewel de voorzieningenrechter inderdaad uitsluitend het college nog gelegenheid gaf om op het voorlaatste bericht van ODF te reageren, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het laatste bericht van ODF buiten beschouwing te laten. In dit verband neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het laatste bericht van ODF slechts een zeer korte weerspreking vormt van door het college gestelde nieuwe feiten. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat wanneer zij het laatste bericht van ODF buiten beschouwing zou laten, dit niet tot een andere uitkomst zou leiden.
Voorgeschiedenis
8. Op 23 december 2021 heeft de gemeente voor haar eigen diensten instemming gevraagd om een glasvezelnetwerk te mogen aanleggen ten behoeve van haar eigen inwoners. Op diezelfde datum is daar positief op besloten en is er een vergunning verleend. Op 3 juni 2022 is door ODF om een instemmingsbesluit verzocht voor het aanleggen van glasvezelnetwerk voor een groot deel van de gemeente. Op 12 juli 2022 heeft het college daarmee ingestemd, aan welke instemming door het college voorwaarden zijn verbonden. Een van de voorwaarden luidt: ‘In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken’. Volgens het college betekent deze voorwaarde dat wanneer er meerdere glasvezelaanbieders zouden zijn die een glasvezelnetwerk willen aanleggen, zij moeten samenwerken door bijvoorbeeld in dezelfde sleuf de glasvezeldraad te leggen. Het doel daarvan is om te voorkomen dat bewoners onnodig veel overlast ervaren van graafwerkzaamheden door verschillende glasvezelaanbieders op diverse momenten, aldus het college. Op 21 juli 2022 zijn er door DFN vier instemmingsbesluiten verzocht voor vier locaties binnen de gemeente. Op 15 september 2022 heeft het college vier instemmingsbesluiten afgegeven aan DFN. Ook aan deze instemmingsbesluiten is de voorwaarde verbonden dat het verplicht is voor DFN om ‘in combi’ aan te leggen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Spoedeisendheid
9. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb alleen een voorlopige voorziening als onverwijlde spoed dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
10. De voorzieningenrechter volgt niet het standpunt van het college dat ODF geen spoedeisend belang heeft. ODF heeft een spoedeisend belang bij tenminste één van haar verzoeken, zodat zij overgaat tot een belangenafweging die mede bestaat uit een voorlopige rechtmatigheidstoets aan de hand van wat partijen hebben aangevoerd. Het spoedeisend belang bestaat daar uit dat ODF heeft gesteld dat aannemers zijn gecontracteerd en dat capaciteit (mensen en materieel) voor de werkzaamheden beschikbaar staan. Elke dag vertraging kost veel geld en vergroot het risico dat de aannemer de beschikbare capaciteit elders gaat inzetten, waardoor de planning opnieuw moet beginnen met risico van maandenlange vertraging. Dit betekent volgens ODF dat zij het netwerk niet aan dreigt te kunnen leggen in de daarvoor aan ODF verleende periode van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat die vrees van ODF – gelet op het hiernavolgende – niet ongegrond lijkt.
Verdere standpunten van partijen
11. ODF heeft het volgende aangevoerd. ODF wil een glasvezelnetwerk aanleggen in de gemeente, zij is daartoe vanaf december 2019 in gesprek met de gemeente en heeft medio 2022 een instemmingsbesluit verkregen. Sindsdien is ODF bezig geweest met de planning en detailengineering van haar netwerk aanleg en is zij nu – ondanks de tegenwerking door het college en medewerkers van de gemeente – op het punt gekomen om daadwerkelijk te gaan graven. Het indienen van de startmelding, die aan alle door de gemeente gestelde vereisten voor het starten van graafwerkzaamheden voldoet, betekent dat ODF ook daadwerkelijk klaarstaat om te gaan graven. Het college frustreert ODF op een zodanige wijze dat zij niet daadwerkelijk gebruik kan maken van dat instemmingsbesluit. Vanaf Q4 heeft het college elke mogelijkheid aangegrepen om de netwerkplanning van ODF te vertragen en op 6 april 2023 heeft het college de startmelding voor de graafwerkzaamheden van 5 april 2023 afgekeurd. De oorzaak van deze vertragingsstrategie ligt daarin dat het college ook zelf een netwerk wil aanleggen in de gemeente in een joint venture met een derde partij. De gemeente heeft namelijk nog een eigen (coax) kabelnetwerk dat door de gemeente wordt geëxploiteerd en jaarlijks veel geld oplevert. Het college zíet ODF dus als een concurrent die met een glasvezelnetwerk de klanten op zijn CAI netwerk sneller internet kan bieden en daarmee de lucratieve exploitatie van dit afgeschreven netwerk bedreigt. De derde die de gemeente op het oog heeft om het eigen kabelnetwerk mee te gaan verglazen (Glasdraad) is echter nog niet zover en ook deze beoogde joint venture is nog niet actief. En dus zet het college erop in de uitrol door ODF te frustreren, althans te vertragen totdat Glasdraad zover is dat de joint venture kan gaan uitrollen. En dan zou ODF ook nog haar netwerk engineering ingrijpend moeten aanpassen en haar netwerkplanning daarnaar moeten gaan inrichten, waarmee de aanleg binnen de door de gemeente zelf aan ODF opgelegde uitrolplanning, waarvoor aannemerscapaciteit is gereserveerd en gecontracteerd, onhaalbaar zal worden.
12. Het college heeft aangevoerd dat het instemmingsbesluit dat aan ODF is verleend onherroepelijk is, dat ODF onverschoonbaar te laat is opgekomen tegen de aan de eigen diensten verleende instemming, zodat die instemming aan de eigen diensten ook onherroepelijk is en dat de aan DFN afgegeven instemmingsbesluiten niet in deze procedure in geschil zijn. Omdat in al deze instemmingsbesluiten de eis is opgenomen dat de werkzaamheden gecombineerde met andere aanbieders uitgevoerd moeten worden, is die eis onherroepelijk. Volgens het college weigert ODF op 26 april 2023 in overleg te gaan met de gemeente voor het ‘in combi’ aanleggen. Het college heeft verder het volgende aangevoerd. De door ODF geplande werkzaamheden voor de aanleg van het glasvezelnetwerk hebben betrekking op de planning van de zogenoemde POP-locaties. Die locaties zijn cruciaal, omdat die bepalend zijn voor het netwerkontwerp. Voor het kunnen realiseren van de POP-stations is vereist dat ODF de beschikking krijgt over de grond waarop die stations gerealiseerd kunnen worden. Dit kan door middel van verkoop of verhuur of het vestigen van een recht van opstal door de gemeente Edam-Volendam. Gelet op het zogenoemde Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) moet de gemeente als die een onroerende zaak wil verkopen of verhuren, aan (potentiële) gegadigden de gelegenheid bieden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de verhuur of verkoop, of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. In het Gemeenteblad wordt daarom het voornemen tot voorgenomen verkoop kenbaar gemaakt met de mogelijkheid binnen twintig dagen te reageren, zo ook bij de voorgenomen vestiging van een recht van opstal voor een POP-station. Tussen de gemeente en ODF is nog geen overeenstemming bereikt over de drie POP-locaties, zodat we nu nog voor de fase van aanbesteding zitten. Verder heeft het college er nog op gewezen dat ODF nog niet een volledige planning heeft aangeleverd voor de overige werkzaamheden. Ten slotte heeft het college aangevoerd dat een startmelding niet op rechtsgevolg is gericht en om die reden reeds geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid van de Awb.
Coördinatie, graafrust en schaarse vergunningen
13. Artikel 5.4 van de Tw vormt het wettelijk kader op grond waarvan het college instemming dient te verlenen aan telecomaanbieders die glasvezelnetwerken willen uitrollen in de openbare grond. Het college komt geen beleidsvrijheid toe bij het verlenen van instemming aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken die het voornemen hebben graafwerkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden. Op grond van artikel 5.4, tweede lid, van de Tw is het college immers gehouden instemming te verlenen indien sprake is van een melding die voldoet aan de op grond van het vierde lid door de gemeenteraad vastgestelde voorschriften voor het doen van een melding (ECLI:NL:RBROT:2022:9835, punt 8.2).
14. In eerdere uitspraken heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gemeentebesturen binnen de wettelijke mogelijkheden gelijke kansen aan concurrerende telecomaanbieders moeten bieden bij het verlenen van instemming, omdat met het opleggen van graafrust sprake is van schaarse rechten. Onder omstandigheden kan het college tot de slotsom komen dat publieke belangen zich verzetten tegen een gelijktijdige uitrol door twee aanbieders. Het opleggen van graafrust acht de voorzieningenrechter niet zonder meer in strijd met de verplichting gelijke kansen te bieden aan aanbieders. In dit verband is redengevend dat de wet voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van graafrust en dat het college in dit verband een coördinerende taak is toebedeeld als hoeder van publieke belangen, zoals het beperken van overlast. Slechts indien zich twee of meer aanbieders (min of meer) tegelijkertijd melden, ligt er op dit vlak een coördinerende taak voor het college (laatstelijk ECLI:NL:RBROT:2023:3265, punt 8). Het voorliggende geval onderscheidt zich van eerdere zaken waarin twee aanbieders tegelijk hun glasvezelnetwerk wilden uitrollen in (delen van) een gemeente, maar niettemin doet zich hier de vraag voor of het college hier feitelijk graafrust oplegt en of hij aanbieders ongelijk behandelt, door een aanbieder die zich meldt te laten wachten totdat de eigen diensten en nog een derde partij gereed zijn.
15. In deze zaak wil de gemeente aan aanbieders de verplichting opleggen tot het tegelijkertijd – ‘in combi’ – uitrollen van hun glasvezelnetwerk. Het college heeft dit voorschrift blijkbaar gebaseerd op artikel 5.4, derde lid van de Tw, waaruit volgt dat het college voorschriften mag verbinden aan een instemmingsbesluit, gericht op de plaats van de werkzaamheden, het tijdstip van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. Uit het tweede en derde lid volgt dat dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit. Reden van publiek belang vormen openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening. De Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Edam-Volendam 2017 bevat de mogelijkheid aan het college om deze en enkele andere voorschriften aan een instemmingsbesluit te verbinden.
Toepassing op deze zaak
16. Het college heeft op zich terecht aangevoerd dat de verleende instemming aan ODF onherroepelijk is. Voorts gaat de voorzieningenrechter er vooralsnog van uit dat ODF te laat bezwaar heeft gemaakt tegen het aan de eigen diensten verleende instemmingsbesluit, dat kenbaar was via het Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) en dat de plaatsing op MOOR een geschikte wijze van bekendmaking vormt (ECLI:NL:RBROT:2022:5815). De vraag of het te late bezwaar van ODF verschoonbaar is, kan hier om verderop te noemen redenen in het midden blijven. De vraag is echter of aan de voorwaarde ‘in combi’ de gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden die het college daaraan verbindt.
17. Hiervoor is uiteengezet dat de coördinerende rol van het college van toepassing is indien telecomaanbieders zich min of meer tegelijkertijd melden om hun glasvezelnetwerk uit te rollen in de gemeente. Het door het college bieden van gelijke kansen zal dan moeten worden afgewogen tegen de publieke belangen, zoals het beperken van overlast. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de voorwaarde ‘In combi aanleggen, overlast omwonenden/hulpdiensten beperken’ die is opgenomen in het aan ODF afgegeven instemmingsbesluit worden begrepen in het licht hiervan. Nog daargelaten of het college de voorwaarde mag stellen dat telecomaanbieders uitsluitend in samenwerking en tegelijkertijd een glasvezelnetwerk mogen aanleggen, geldt dat het doel van het ‘in combi’ aanleggen blijkens het instemmingsbesluit is gericht op het beperken van overlast van omwonenden en het beperken van overlast voor hulpdiensten. Deze voorwaarde mag dus niet worden aangegrepen als een middel om de concurrentie te beperken. Een dergelijke toepassing van dit voorschrift komt neer op misbruik van een bevoegdheid. De voorwaarde dat in combinatie wordt aangelegd, kan dan ook alleen gelden indien er zich tegelijkertijd meerdere aanbieders hebben gemeld die ook min of meer gelijktijdig hun glasvezelnetwerk wensen uit te rollen in hetzelfde gebied. Een dergelijk situatie doet zich hier niet voor.
18. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat ODF met het doen van de startmelding klaar is om te graven, terwijl de beoogde joint venture van de eigen diensten onweersproken nog niet actief is en onduidelijk is hoe gedetailleerd en/of vergevorderd de plannen van de eigen diensten zijn en DFN heeft aangegeven niet van plan te zijn om op korte termijn haar glasvezelnetwerk uit te rollen. De wijze waarop het college invulling geeft aan het voorschrift ‘in combi’ heeft in deze situatie feitelijk tot gevolg dat het aan ODF afgegeven instemmingsbesluit haar waarde verliest, omdat ODF vier maanden na de periode waarop de instemming ziet nog niet kan starten met haar werkzaamheden, terwijl onduidelijk is wanneer de andere aanbieders gereed zijn en bovendien onduidelijk is of zij wel binnen de aan haar verleende periode kan aanleggen. Daarnaast brengt de invulling door het college met zich mee dat concurrenten van ODF het mede in hun macht hebben dat ODF niet kan starten met haar werkzaamheden.
19. Buiten kijf staat dat de startmelding van ODF geen besluit vormt in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. ODF is immers geen bestuursorgaan. Het college lijkt echter met zijn standpuntbepaling te miskennen dat zijn afkeuring van de startmelding van ODF van 6 april 2023 een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. Het rechtsgevolg van de afkeuring is immers dat ODF niet kan starten met de werkzaamheden conform haar startmelding die is vereist op grond van artikel 3.6 van het Besluit ondergrondse infrastructuur Edam-Volendam.
20. Verder meent de voorzieningenrechter dat het college in haar verweer op een oneigenlijke manier schermt met het Didam-arrest. Dat er belangstelling van andere partijen is met betrekking tot de gronden waarop de door DFN gewenste POP-locaties zouden moeten worden gesitueerd, heeft het college niet aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het gelijkheidsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het Didam-arrest met voorrang moet worden toegepast bij de gebruikmaking van artikel 5.4 van de Tw. Op grond van art. 3:14 van Pro het Burgerlijke Wetboek mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hieruit volgt dat de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in het Didam-arrest – waarbij hij aansluit bij bestuursrechtspraak over schaarse publiekrechtelijke rechten (ECLI:NL:RVS:2016:2927) – niet bij voorrang moet worden toegepast boven publiekrechtelijke verplichtingen. Dit betekent dat het college in dit geval behoort af te zien van aanbesteding. Dat het plan van ODF incompleet is volgt de voorzieningenrechter evenmin. Aan haar is instemming verleend en zij heeft uitgebreide documentatie overgelegd. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat van ODF gelet op deze voorgeschiedenis niet meer kon worden verlangd dat zij op 26 april 2023 weer met de gemeente in overleg zou gaan over de mogelijkheid tot een gecombineerde aanleg.
21. De voorzieningenrechter acht de handelwijze van het college in strijd met het verbod van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:3 van Pro de Awb) en in strijd met het gelijkheidsbeginsel (dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen), omdat het college aan ODF in strijd met de periode waarop de instemming ziet in feite graafrust oplegt met het oogmerk haar eigen diensten te bevoordelen.
22. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding tot het treffen van de hierna volgende voorlopige voorziening.
Conclusie en gevolgen
23. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om het besluit van 6 april 2023 tot afkeuring van de startmelding van ODF te schorsen en te bepalen dat het college ODF behandelt alsof zij met ingang van maandag 1 mei 2023 beschikt over een ‘goedkeuring’ om te starten met de door haar beoogde werkzaamheden. Hoewel een ‘goedkeuring’ strikt genomen niet nodig is, maakt dit wel duidelijk dat het college niet kan vasthouden aan zijn afkeuring van de startmelding.
24. Ter voorlichting van partijen merkt de voorzieningenrechter op dat deze uitspraak tot gevolg heeft dat aan het in een of meer instemmingsbesluiten opgenomen vereiste van ‘ín combi’ aanleggen niet de betekenis toekomt die het college daaraan geeft, want ODF mag op basis van deze uitspraak haar glasvezelnetwerk uitrollen zonder rekening te houden met andere partijen die niet min of meer gelijktijdig tot uitrol overgaan. Een schorsing van de overige besluiten is dus niet noodzakelijk om het door ODF beoogde doel te bereiken dat zij kan starten met haar (graaf)werkzaamheden, zodat de voorzieningenrechter ten aanzien van die besluiten geen voorlopige voorziening zal treffen. Om die reden kan ook de vraag of het bezwaar verschoonbaar te laat is ingediend in het midden blijven.
25. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht zal de voorzieningenrechter bepalen dat het college het door ODF betaalde griffierecht zal moeten vergoeden. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter het college in de proceskosten van ODF (eenmaal € 837 voor het verzoekschrift).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin dat zij het besluit van 6 april 2023 tot afkeuring van de startmelding van ODF schorst en bepaalt dat het college ODF behandelt alsof zij vanaf maandag 1 mei 2023 beschikt over een ‘goedkeuring’ om te starten met de door haar beoogde werkzaamheden;
bepaalt dat college het door ODF betaalde griffierecht van € 365 aan haar vergoedt;
bepaalt dat het college de proceskosten van ODF vergoedt tot een bedrag van € 837.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Dielemans - Goossens, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 april 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: