ECLI:NL:RBROT:2023:4622 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing vervangende toestemming verhuizing en toekennin...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team familie

Zaaknummer / rekestnummer: C/10/649880 / FA RK 22-9124

Beschikking van 23 mei 2023 over het ouderlijk gezag, de vervangende toestemming verhuizing en de regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht

in de zaak van:

[vrouw01], hierna: de vrouw,

wonende te [woonplaats01] ,

advocaat mr. A. Apistola te Zwijndrecht,

t e g e n

[man01], hierna: de man,

wonende te [woonplaats01] ,

advocaat mr. M. Mook te Dordrecht.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 23 december 2022;
het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek met bijlagen van de man, ingekomen op 20 maart 2023;
het verweerschrift op het zelfstandig verzoek met bijlagen van de vrouw, ingekomen op 30 maart 2023;
het bericht van de man van 30 maart 2023;
het bericht met bijlagen van de vrouw van 30 maart 2023.

1.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 4 april 2023. Daarbij zijn verschenen:

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de raad voor de kinderbescherming regio Rotterdam-Dordrecht (hierna ook: de raad), vertegenwoordigd door [naam01] .

1.3.

De hierna te noemen minderjarige [voornaam minderjarige02] is, gelet op zijn leeftijd, in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. De minderjarige heeft hier gebruik van gemaakt door op 16 februari 2023 een brief aan de rechtbank te sturen.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad.

2.2.

Uit de vrouw zijn geboren de minderjarigen:

[minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2018 te [geboorteplaats01] , en

[minderjarige02] , geboren op [geboortedatum02] 2011 te [geboorteplaats02] .

2.3.

De man heeft de minderjarigen erkend.

2.4.

De vrouw en de man oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [voornaam minderjarige02] .

2.5.

De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag uit over [voornaam minderjarige 01] .

2.6.

De hoofdverblijfplaats van de minderjarigen is bij de vrouw.

2.7.

De vrouw en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit.

3.De beoordeling

Kennisneming van het door de vrouw geschreven verweerschrift

3.1.

Het verweerschrift dat door de vrouw zelf is geschreven op 23 maart 2023 en dat als productie 1 aan het verweerschrift op het zelfstandig verzoek van de man is gehecht, laat de rechtbank buiten beschouwing. In deze procedure geldt een verplichte procesvertegenwoordiging en dat brengt mee dat het verweerschrift door een advocaat dient te worden geschreven en niet door de procespartij zelf. Bovendien komt dit een efficiënte procedure niet ten goede nu er ook door de advocaat een verweerschrift is ingediend.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.2.

Omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is gelegen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van Pro Brussel II-bis bevoegd te beslissen op de voorliggende verzoeken, die alle de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen.

3.3.

Op grond van artikel 15 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 past de Nederlandse rechter Nederlands recht toe.

Gezag

3.4.

De man heeft bij zelfstandig verzoek verzocht te bepalen dat het gezag over [voornaam minderjarige 01] mede aan hem toekomt. De man stelt dat hij in de veronderstelling was dat hij het gezag over [voornaam minderjarige 01] , net als het gezag over [voornaam minderjarige02] , samen met de vrouw had. Hij ziet geen reden waarom hij wel het gezamenlijk gezag over [voornaam minderjarige02] zou kunnen hebben en niet over [voornaam minderjarige 01] .

3.5.

De vrouw voert gemotiveerd verweer en stelt dat het verzoek van de man moet worden afgewezen omdat tussen partijen de basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt en de communicatie tussen partijen niet goed verloopt.

3.6.

Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Als de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, wordt een dergelijk verzoek op grond van het tweede lid van genoemd wetsartikel slechts afgewezen als (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.7.

Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Zij moeten hiervoor belangrijke beslissingen over hun kinderen samen kunnen nemen of in ieder geval in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Het kind mag in beginsel niet klem of verloren raken tussen de ouders als de ouders dat niet kunnen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer met zich dat er geen gezamenlijk gezag kan worden toegekend.

3.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Het hebben van gezamenlijk gezag is het wettelijk uitgangspunt. De rechtbank ziet, net als de raad, geen grond om van dit wettelijk uitgangspunt af te wijken. Tot nu toe heeft de vrouw steeds overleg met de man gehad als er gezagsbeslissingen ten aanzien van [voornaam minderjarige02] moesten worden genomen en dat is altijd goed verlopen. De rechtbank ziet niet in waarom dit ten aanzien van [voornaam minderjarige 01] anders zou zijn. De communicatie tussen de man en de vrouw verloopt weliswaar niet optimaal en vindt vaak plaats via de nieuwe partner van de vrouw, maar dat alleen is geen grond om het verzoek van de man af te wijzen. Bovendien lijken de problemen tussen de man en de vrouw vooral te zijn ontstaan nadat de man zijn toestemming voor verhuizing met [voornaam minderjarige02] niet heeft willen geven. Het niet geven van deze toestemming maakt evenwel niet dat moet worden aangenomen dat de man en de vrouw niet in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening over [voornaam minderjarige 01] . De rechtbank zal het verzoek van de man dan ook toewijzen.

Vervangende toestemming verhuizing

3.9.

De vrouw verzoekt vervangende toestemming te verlenen om met [voornaam minderjarige02] en - voor zover het verzoek van de man tot het toekennen van het gezamenlijk gezag zou worden toegewezen - [voornaam minderjarige 01] naar Hoorn te verhuizen.

3.10.

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de vrouw haar verzoek te willen wijzigen in die zin dat zij primair verzoekt nakoming van de reeds door de man gegeven toestemming voor verhuizing en subsidiair toestemming om te mogen verhuizen. De man maakt bezwaar tegen de wijziging van het verzoek van de vrouw. De rechtbank is van oordeel dat een (mondelinge) wijziging ter zitting zodanig laat is, dat deze in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. Het betreft een nieuwe juridische stelling van de vrouw, waarop de man zich niet heeft voorbereid en waartegen tegen de man zich nu niet adequaat kan verweren. De rechtbank zal het gewijzigde verzoek dan ook niet in behandeling nemen en alleen beslissen op het oorspronkelijke verzoek van de vrouw.

3.11.

De man voert gemotiveerd verweer.

3.12.

Vooropgesteld wordt dat de vrouw het recht heeft om haar persoonlijke omstandigheden te wijzigen en te wonen waar zij wil. De vrijheid van de vrouw vindt haar beperking in het feit dat zij op het moment waarop zij wil verhuizen samen met de man het ouderlijk gezag over zowel [voornaam minderjarige02] als [voornaam minderjarige 01] uitoefent. Dat betekent dat de vrouw vooraf toestemming nodig heeft van de man om met beide minderjarigen te verhuizen. Gelet op de betwisting door de man is niet vast komen te staan dat dat de man ondubbelzinnig zijn toestemming voor verhuizing heeft gegeven of heeft willen geven. Duidelijk is dat de man zijn toestemming voor verhuizing op dit moment niet verleent.

3.13.

Op grond van artikel 1:253a BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van de betreffende minderjarige wenselijk voorkomt. Bij de beantwoording van de vraag of een ouder vervangende toestemming moet krijgen om met een minderjarige te verhuizen, staan de belangen van de minderjarige weliswaar voorop, maar, naar vaste rechtspraak moet de rechter bij de beslissing in een geschil als dit alle omstandigheden van het geval in acht nemen en alle betrokken belangen afwegen (zie ook HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901).

3.14.

Tegenover het belang van een ouder bij wie de minderjarige hoofdverblijfplaats heeft om de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, kunnen andere belangen van de minderjarige of van de andere ouder staan. In de afweging van alle belangen kunnen onder meer de volgende omstandigheden betrokken worden:

de noodzaak om te verhuizen;
een goede voorbereiding van de verhuizing;
het aanbieden van alternatieven of compensatie voor de verminderingen van de contactmogelijkheden met de andere ouder;
de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;
de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
de extra kosten van contact na de verhuizing;
de bestendigheid van de nieuwe relatie van de verhuizende ouder;
de mate waarin ouders nog in staat zijn tot overleg;
de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen.

3.15.

De rechtbank overweegt als volgt. De wens van de vrouw om te verhuizen is ingegeven voor het feit dat zij graag wil samenwonen met haar nieuwe partner die een koopwoning heeft in Hoorn. Met name de geschiktheid van deze koopwoning en het feit dat de vrouw in haar huidige woonplaats moeilijk een andere woning kan krijgen die geschikt is voor haar, de minderjarigen en het gezin van de nieuwe partner, maakt dat de vrouw graag naar Hoorn wil verhuizen. De vrouw heeft de verhuizing goed voorbereid. Zo heeft zij de nodige voorzieningen getroffen om de woning van haar nieuwe partner geschikt te maken voor het verblijf van haar en de minderjarigen, heeft zij gezocht naar geschikte (speciale) scholen voor de minderjarigen, heeft zij zich georiënteerd ten aanzien van (sport)verenigingen voor de minderjarigen en heeft zij [voornaam minderjarige 01] ingeschreven voor zwemles in Hoorn. De vrouw heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om in de buurt van Hoorn te werken en zij verwacht snel een baan te kunnen vinden in de zorg. Ook over het gewenste van moment van verhuizen heeft de vrouw goed nagedacht, waarbij zij rekening heeft gehouden met het belang van de minderjarigen en het feit dat zij van school zullen moeten wisselen.

3.16.

Waar de vrouw naar het oordeel van de rechtbank evenwel te weinig aandacht aan heeft besteed, is de invloed van de gewenste verhuizing op het contact tussen de minderjarigen en de man. De vrouw stelt in het kader van de verhuizing dat [voornaam minderjarige02] bij de man zou kunnen verblijven om het weekend van vrijdag tot zondagavond, een en ander conform de huidige zorgregeling. De man zou [voornaam minderjarige 01] een paar uur op zondag kunnen zien in plaats van de huidige woensdagmiddag, aldus de vrouw. Tijdens de mondelinge behandeling stelt de vrouw dat als de minderjarigen in het weekend gaan sporten of andere sociale bezigheden hebben, de man naar Hoorn kan komen. Daarbij realiseert zij zich naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende welke invloed dit heeft op het contact tussen de man en de minderjarigen en dat dit feitelijk meebrengt dat de man minder contact met de minderjarigen zal hebben. Compensatie door videobellen, zoals de vrouw heeft voorgesteld, acht de rechtbank onvoldoende. Daarbij komt dat de vrouw in het kader van het zelfstandig verzoek van de man om een zorgregeling vast te stellen waarbij hij iedere woensdag en iedere twee weken een weekend contact heeft met de minderjarigen, om afwijzing van het verzoek vraagt. In dit verband stelt zij dat het niet in het belang van de minderjarigen is om bij de man te overnachten, dat de communicatie tussen haar en de man onvoldoende is en dat de voorgestane regeling niet haalbaar is in verband met de dagbestedingen van de kinderen. Ook hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de vrouw onvoldoende heeft nagedacht over de wijze waarop het contact tussen de man en de minderjarigen zou kunnen plaatsvinden na de gewenste verhuizing en het recht van de man om na de gewenste verhuizing onverminderd contact te hebben met de minderjarigen in zijn eigen omgeving. Dit contact en dit recht zal naar het oordeel van de rechtbank te veel worden aangetast als de vrouw met de minderjarigen naar Hoorn verhuist.

3.17.

Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gebleken dat er voor de vrouw een noodzaak is om te verhuizen. De vrouw heeft momenteel een woning in Dordrecht waar zij met de minderjarigen woont en zij kan in deze woning blijven wonen. De vrouw geeft aan dat zij wil samenwonen met haar partner. Niet duidelijk is geworden waarom de vrouw en de minderjarigen niet met de partner van de vrouw en haar gezin in de huidige woonplaats van de vrouw zouden kunnen wonen. De partner van de vrouw werkt veelal vanuit huis en is zelf niet afhankelijk van toestemming van een ex-partner voor verhuizing. De rechtbank ziet wel de (financiële) voordelen van een verhuizing van de vrouw en de minderjarigen naar de koopwoning van de partner van de vrouw, maar dat alleen maakt niet dat het noodzakelijk is dat de vrouw naar die woning verhuist.

3.18.

Ook in de bestendigheid van de nieuwe relatie van de vrouw ziet de rechtbank, met de raad, een reden om het verzoek van de vrouw af te wijzen. De vrouw heeft haar partner anderhalf jaar geleden leren kennen. Naar wat de rechtbank heeft begrepen, hebben zij inmiddels ongeveer een half jaar een relatie en hebben zij in die periode de weekenden met elkaar doorgebracht en zijn zij één keer op zomervakantie geweest. Hoewel het lastig is om te bepalen wanneer een relatie voldoende duurzaam en bestendig is, is de nieuwe relatie van de vrouw naar het oordeel van de rechtbank nog wel erg pril. Door met de minderjarigen bij haar partner in te trekken, brengt de vrouw de minderjarigen in een afhankelijke en kwetsbare positie. Als de relatie immers onverhoopt stuk loopt, zal de vrouw opnieuw met de minderjarigen moeten verhuizen.

3.19.

Het voorgaande maakt dat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor verhuizing zal afwijzen.

Zorgregeling

3.20.

De man verzoekt een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) dan wel de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht (hierna ook: omgangsregeling) vast te stellen, waarbij de minderjarigen bij de man verblijven iedere woensdag van 18:00 uur tot 20:00 uur, waarbij zij bij de man eten, en eenmaal per veertien dagen van zaterdag 10:00 uur tot zondag 19:00 uur.

3.21.

De vrouw voert gemotiveerd verweer.

3.22.

Nu het verzoek van de man tot het verkrijgen van het gezamenlijk gezag over [voornaam minderjarige 01] zal worden toegewezen, zal hierna worden gesproken van een zorgregeling.

Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechtbank op verzoek van de gezaghebbende ouders of een van hen een zorgregeling vaststellen alsmede, met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a lid 3 BW, een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben indien:

omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of

omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.23.

De rechtbank overweegt als volgt. Partijen hebben in oktober 2022 gesproken over een zorgregeling waarbij de minderjarigen ‘om te beginnen’ iedere veertien dagen op zondag bij de man zouden verblijven. Daarnaast zouden de minderjarigen op woensdagmiddag bij de man verblijven, zo heeft de rechtbank begrepen. Deze zorgregeling heeft even goed gelopen, maar daar wordt nu geen uitvoering meer aan gegeven. De reden daarvoor is gelegen, zo blijkt uit de stukken en wat tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, in ziekte van de man waardoor hij een tijd niet in staat zou zijn geweest om voor de minderjarigen te zorgen. De verhouding tussen partijen is vervolgens verslechterd.

3.24.

Inmiddels geeft de man aan weer in staat te zijn voor de minderjarigen te kunnen zorgen. De vrouw stelt tijdens de mondelinge behandeling in te kunnen stemmen met een zorgregeling waarbij de minderjarigen om de veertien dagen bij de man verblijven. De vrouw ging daarbij uit van de situatie dat zij naar Hoorn zou verhuizen. Nu de rechtbank daar geen toestemming voor verleent kan er ook doordeweeks contact plaatsvinden tussen de man en de minderjarigen, zoals dat in het verleden ook gebeurde en naar tevredenheid van partijen liep. De rechtbank vindt het ook in het belang van de minderjarigen dat de man wekelijks en doordeweeks betrokken is in het leven van de minderjarigen. Rekening houdend met de activiteiten en bedtijd van de minderjarigen zoals tijdens de mondelinge behandeling besproken, kunnen de minderjarigen naar het oordeel van de rechtbank elke week op woensdagmiddag tussen 17.00 uur en 19.00 uur bij de man verblijven en bij hem blijven eten. Daarnaast zullen de minderjarigen om de veertien dagen in het weekend bij de man verblijven van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur. De rechtbank tekent daarbij wel aan dat de minderjarigen pas bij de man kunnen overnachten zodra de man over woonruimte beschikt met voldoende slaapruimte voor de minderjarigen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij verwacht mogelijk urgentie te kunnen krijgen bij het vinden van een nieuwe woning of op korte termijn te kunnen verhuizen naar de woning van zijn neef in Dordrecht. Zolang de man nog niet over andere woonruimte beschikt, verblijven de minderjarigen om de veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur en op zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij de man. Als de minderjarigen bij de man verblijven, dan eten zij ook bij hem. De man en de vrouw verdelen het wegbrengen en ophalen in onderling overleg. De rechtbank zal deze zorgregeling vastleggen in deze beschikking, onder afwijzing van het meer of anders verzochte.

Proceskosten

3.25.

Gelet op de aard van de procedure bepaalt de rechtbank dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

wijzigt het ouderlijk gezag over [minderjarige01] geboren op [geboortedatum01] 2018 te [geboorteplaats01] in die zin, dat de man en de vrouw dit gezag vanaf de datum van deze beschikking gezamenlijk uitoefenen;

4.2.

bepaalt dat van deze beslissing aantekening wordt gemaakt in het in artikel 1:244 BW Pro genoemde openbare gezagsregister;

4.3.

wijst het verzoek van de vrouw tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor verhuizing af;

4.4.

stelt vast dat de minderjarigen in het kader van de zorgregeling bij de man zullen zijn als volgt:

elke woensdag van 17.00 uur tot 19.00 uur;
zolang de man nog geen woonruimte met voldoende slaapplaatsen voor de minderjarigen heeft: om de week van zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur en op zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur;
zodra de man woonruimte met voldoende slaapplaatsen voor de minderjarigen heeft: om de week van zaterdag van 10.00 uur tot zondag 19.00 uur;
als de minderjarigen bij de man verblijven eten zij ‘s avonds ook bij hem;
het halen en brengen verdelen de man en de vrouw in onderling overleg.

4.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.7.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H.L. van Dijkman, voorzitter, tevens kinderrechter,

mr. M.C. Woudstra en mr. D.I. Hendriks-van Wel, rechters, tevens kinderrechters,

en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.V. Verduijn op

23 mei 2023.

Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open bij het gerechtshof Den Haag. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.

Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt voor het instellen van hoger beroep een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere manier bekend is geworden.