ECLI:NL:RBROT:2023:5386 - Rechtbank Rotterdam - Vonnis inzake opheffing van conservatoire beslagen in kor...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/658644 / KG ZA 23-451

Vonnis in kort geding van 16 juni 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM INDUSTRIEBOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. I. de Groot en D. Muis te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AIR PRODUCTS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mrs. J.O. Berlage, M.R. Fidder en F.J.P Stoop te Amsterdam.

Partijen worden hierna BNI en AP genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier in deze zaak bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 1 juni 2023, met producties 1 tot en met 36,
de brief van 7 juni 2023 van BNI, met producties 37 tot en met 39, die tevens een wijziging (aanvulling) van eis inhoudt,
de akte overlegging producties van AP, met producties 1 tot en met 5,
de spreekaantekeningen van BNI en AP.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 9 juni 2023.

2..De feiten

2.1.

AP realiseert in opdracht van Nederlandse Gasunie B.V. (hierna: GU) drie stikstoffabrieken in Groningen. AP heeft een deel van de werkzaamheden voor de bouw van de stikstoffabriek in Zuidbroek in onderaanneming uitbesteed aan BNI. In dat kader hebben AP en BNI twee overeenkomsten gesloten. Een overeenkomst voor de realisatie van het gebouw, inclusief fundering, onder- en bovenbouw van de stikstofinstallaties, door partijen aangeduid als de C&B Overeenkomst, en een overeenkomst voor de realisatie van de mechanische, elektrische en instrumentatie pakketten van de stikstofinstallaties, door partijen aangeduid als de ME&I Overeenkomst. Op grond van deze overeenkomsten dienen – kort gezegd – geschillen te worden voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) met toepassing van het NAI Arbitragereglement.

2.2.

Tijdens de uitvoering van het werk zijn diverse geschillen tussen partijen ontstaan. Op 5 juli 2022 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst staat onder meer dat de door partijen gesloten overeenkomsten (zie 2.1.) volledig van kracht blijven tenzij uit de vaststellingsovereenkomst anders blijkt. Voorts staat daarin dat de settlement agreement invoice (een overeengekomen lumpsum van € 26.500.000 verminderd met vier in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedragen) in totaal € 21.932.624,91 bedraagt. AP heeft dat bedrag aan BNI betaald.

2.3.

Bij brief van 7 januari 2023 heeft AP de in 2.1 genoemde overeenkomsten en de in 2.2 genoemde vaststellingsovereenkomst met BNI ontbonden. BNI heeft naar aanleiding daarvan aan AP bericht dat AP de contractuele procedure voor ontbinding niet heeft gevolgd.

2.4.

Op 16 januari 2023 heeft AP de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd voor het leggen van repeterend conservatoir derdenbeslag – onder acht derden – ten laste van BNI (hierna: het eerste beslagrekest). Het eerste beslagrekest luidt voor zover hier van belang:

“(…)

3.5 (…)

AP begroot de eigen stagnatieschade op minimaal € 5.730.000,= per maand, met in acht name van aanspraken van derden. AP prognosticeert nu dat oplevering in ieder geval niet zal plaatsvinden vóór februari 2023. Dat resulteert inminimaal(zes maanden * € 5.730.000,- =) € 34.380.000,- aan schade (…)

Maandelijkse kosten ad € 5.730.000,- per maand bestaande uit:

AP intern

(…)

Onderaannemers

MAN: € 270.000,- per month

Roodhart: € 320.000,- per month

Mammoet: € 72.000,- per month

Smolders: € 30.000,- per month

Equans: € 158.000,- per month

Patriot: € 600.000,- per month

Eqin: € 300.000,- per month

Misc Vendor Delays: € 100.000,- per month

Eekles: € 250.000,- - recovery of costs per month

Winterization: € 115.000,- per month

Additional site offices costs (CMZ): € 10.000,- per month

Fuel costs: € 50.000,- per month

Steigerwerk

Average monthly costs € 700.000,-

Opslagkosten (AP en BNI)

BNI-Insulation materials: estimate € 20.000,- per month

Glycol/Lubes etc: € 25.000,- per month

Transport movements etc: € 10.000,- per month

(…)

5.2

Niettemin begroot AP zijn vordering op BNI voorlopig op een bedrag ad € 72.880.000,-:

(i) Terugbetaling van het uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst door AP aan BNI betaalde bedrag € 23.500.000,00;

(ii) Het boetebedrag dat AP aan GU verschuldigd zal zijn als gevolg van de door BNI ontstane stagnatie aan het Project door toedoen van BNI ad € 15.000.000,00

(iii) Alle werkelijke vertragingsschade – welke ook – die door AP zelf is geleden ad € 34.380.000,00

5.3

BNI heeft reeds twee performance guarantees en een bank guarantee gesteld ter hoogte van in totaal € 9.860.000,00. Voor dit bedrag heeft BNI dus al zekerheid gesteld, en BNI brengt dit bedrag in mindering op zijn vordering waarvoor nu beslagverlof wordt verzocht. Daarmee komt de begroting van de vordering waarvoor beslagverlof wordt verzocht conform de beslagsyllabus (versie augustus 2022) op (72.880.000 - 9.860.000 = 63.020.000 + (0.3 x 300.000) + (0.2 X 700.000) + (0.15 X 4.000.000) + (0.1 X 58.020.000) =) € 69.652.000,-.

(…)”.

2.5.

De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof bij beschikking van 16 januari 2023 verleend. Daarbij is de vordering begroot op € 20.328.000,00 (hierna: het eerste beslagverlof). In de verlofbeschikking wordt de lagere dan verzochte begroting als volgt gemotiveerd:

“Omdat vooralsnog onduidelijk is of/in hoeverre het beroep op (partiële) ontbinding van de vaststellingsovereenkomst zal slagen en of Gasunie betaling van de boete zal opeisen gaat de voorzieningenrechter bij de begroting van de vordering voorshands voorlopig uit van de in 3.5 gestelde en nader onderbouwde kosten (onderaannemers, steigerwerk, opslagkosten)”.

2.6.

AP heeft van het eerste beslagverlof gebruik gemaakt. Voor zover relevant heeft zij op 4 april 2023 ten laste van BNI conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ING Bank N.V., Neste Netherlands B.V., Shell Nederlands Raffinaderij B.V. en Shin Etsu PVC B.V. Uit de door deze partijen afgelegde derdenverklaringen volgt dat zij op dat moment in totaal € 11.499.035,33 aan BNI verschuldigd waren. Uit de derdenverklaring van ING blijkt dat op 17 januari 2023 een ander conservatoir beslag ten laste van BNI is gelegd en dat het op 4 april 2023 aangetroffen tegoed onder dat beslag valt.

2.7.

Bij brief van 30 maart 2023 heeft BNI aan AP meegedeeld dat zij de overeenkomsten per die datum ontbindt vanwege tekortkomingen van AP.

2.8.

BNI heeft op 21 april 2023 de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van AP. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend en de vordering van BNI begroot op € 36.830.000,00. De door BNI op basis van dit verlof gelegde beslagen zijn opgeheven, nadat AP op 16 mei 2023 een bankgarantie ten gunste van BNI had gesteld voor een bedrag van € 36.830.000,00 en voor de duur van tien jaar met een mogelijkheid tot verlenging van tien jaar.

2.9.

Op 3 mei 2023 heeft AP een arbitrageprocedure tegen BNI bij het NAI aanhangig gemaakt.

2.10.

Op 17 mei 2023 heeft AP de voorzieningenrechter van deze rechtbank opnieuw verlof gevraagd voor het leggen van repeterend conservatoir derdenbeslag – onder acht andere derden – ten laste van BNI (hierna: het tweede beslagrekest). Het tweede beslagrekest luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1.9

Uw rechtbank heeft reeds op 16 januari 2023 beslagverlof verleend voor een bedrag ad € 20.328.000,-. AP heeft in haar inleidende Request for Arbitration echter haar voorlopige schade inmiddels begroot op (minimaal) een bedrag ad € 96.000.000,00. Een en ander geeft aanleiding voor AP om een hernieuwd beslagrekest in te dienen, waarin wordt verzocht beslag te mogen leggen voor een bedrag van € 105.975.000,-, conform de begrotingsregels in de Beslagsyllabus. Daarnaast geldt dat derdebeslagenen naar aanleiding van het gelegde beslag in het kader van het beslagverlof van 16 januari 2023 hebben verklaard geen gelden aan BNI verschuldigd te zijn en AP derhalve onvoldoende doel trof. Reden waarom AP in dit beslagrekest een aantal andere inmiddels bekend geworden (mogelijke) schuldenaren van BNI heeft opgenomen (…) in dit beslagrekest.

(…)

2.8

De totale geldelijke waarde van de vorderingen van AP op dit moment is naar zijn aard en gezien de stand van het lopende geschil lastig te schatten. Bij brief van l 0 april 2023 heeft AP - op dat moment - de voorlopige geldelijke waarde begroot op een bedrag ad € 96.000.000,-, waarbij AP - ook in de inleidende Request for Arbitration - uitdrukkelijk opmerkt dat dit bedrag met de dag hoger wordt en hij uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om voornoemd bedrag gedurende de procedure naar boven bij te stellen.

(…)

2.9

Daarmee komt de begroting van de vordering waarvoor beslagverlof wordt verzocht conform de Beslagsyllabus op 96.000.000 + (0,3 x 300.000) + (0,2 x 700.000) + (0,15 x 4.300.000) + (0, 1x91.000.000) =€ 105.975.000,-.

3.4

Voorts geldt dat BNI inmiddels een eis in reconventie heeft aangekondigd in zijn beslagrekest d.d. 21 april 2023 ten laste van AP en heeft daarbij zijn vordering begroot op € 51.830.000,-. Uw rechtbank heeft op 25 april 2023 verlof verleend en de vordering van BNI daarbij begroot op € 36.830.000,-. AP zal dat beslag overigens doen opheffen door het doen stellen van een NVB Beslaggarantie.

(…)”

2.11.

Naar aanleiding van het tweede beslagrekest heeft de voorzieningenrechter vragen gesteld over de opbouw en grondslag van de (geschatte) vordering. Het antwoord van AP daarop luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

Hieronder treft u namens Air Products de gevraagde nadere toelichting.

1)
De opbouw en grondslag van de (geschatte) vordering

-
Zoals opgenomen in het beslagrekest onder randnummers 2.7 en 2.8 - en onder de randnummers 107 en 108 van de Request for Arbitration (…) laat de exacte hoogte van de vordering van AP zich op dit moment nog lastig begroten. Niettemin heeft AP de vordering voorlopig begroot op (minimaal) € 96.000.000,-, hetgeen uiteenvalt in de navolgende posten:

o
In de periode tussen september 2022 en februari 2023 leed AP +/-€ 5.730.000,- aan maandelijkse schade (5.730.000 x 6 maanden = 34.380.000,-) als gevolg van de tekortkomingen zijdens BNI, bestaande uit stagnatieschade, vergoeding van kosten van voltooiing van het werk respectievelijk de kosten van herstel door derden van gebreken aan het werk nu AP één en ander noodgedwongen zelf ter hand heeft moeten nemen. Een en ander heeft AP ook uiteengezet in haar beslagrekest van 11 januari 2023.

(…)

o
Over maart en april 2023 vielen voornoemde kosten hoger uit, te weten € 7.053.000,- per maand, derhalve€ 14.106.000,00in totaal.

o
Daarnaast heeft AP ten onrechte – lees onverschuldigd – respectievelijk € 700.000,-, € 1.146.000,- en € 1.200.000,- (=€ 3.046.000,-) aan BNI betaald voor niet geleverde materialen.

o
Voorts heeft GU – opdrachtgever van AP – aangekondigd een claim in te dienen bij AP vanwege de (aan BNI toe te rekenen) ontstane vertraging ad €21.000.000,-.

o
€ 23.500.000,-aan terugbetaling van het uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst door AP aan BNI betaalde bedrag (…). Uit artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst (…) blijkt dat er tegenover de betaling door AP een bedrag van (na verrekening) € 23.500.000,-, BNI vierhonderd werklieden zou inzetten, voor eigen rekening versnellingsmaatregelen zou treffen en op 29 augustus 2022 zou opleveren. Na betaling heeft BNI aan geen enkele voorwaarde voldaan. BNI heeft geweigerd het overeengekomen aantal werklieden in te zetten, BNI heeft geen maatregelen getroffen en BNI heeft niet op 29 augustus 2022 opgeleverd. BNI werkt voltooiing zelfs actief tegen. Air Products vordert derhalve na ontbinding terugbetaling van het bedrag ter zake waarvan BNI geen enkele prestatie van waarde heeft geleverd die enige waarde vertegenwoordigt.

Totaal: 34.380.000 + 14.106.000 + 3.046.000 + 21.000.000 + 23.500.000 =€ 96.932.909,-.

(…)”.

2.12.

Bij beschikking van 17 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend. Daarbij is de vordering van AP begroot op € 56.980.000,00 (hierna: het tweede beslagverlof). In de verlofbeschikking wordt de lagere dan verzochte begroting als volgt gemotiveerd:

“(…)

Mede gelet op de nadere toelichting van 17-05-2023,

(…)

In de begroting is (niet) betrokken:

- de mogelijke claim van GU, omdat die claim kennelijk slechts is aangekondigd en zonder nadere toelichting niet aannemelijk is geworden dat deze daadwerkelijk tot schade voor AP zal leiden;

- de tegenvordering van BNI: zonder nadere toelichting kan niet worden aangenomen dat deze claim niet kansrijk is; dit betekent dat de claim van AP voor het bedrag van de tegenvordering van BNI niet summierlijk aannemelijk is.

(…)”.

3..Het geschil

3.1.

BNI vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

i. i) alle door AP ten laste van BNI gelegde conservatoire verhaalsbeslagen, waaronder

die op grond van het beslagverlof van 16 januari 2023 en 17 mei 2023, op te heffen,

ii) AP te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis

an de derde(n) waaronder derdenbeslag is gelegd op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat het beslag is opgeheven en als vervallen kan worden beschouwd; en

deugdelijke afschriften van de voornoemde schriftelijke verklaring(en) aan de derde aan de advocaat van BNI (mr. 1. de Groot, [adres]) te verstrekken,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00 en voorts steeds

op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 500.000,00 per dag of gedeelte

van een dag dat AP geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,

subsidiair

iii) alle door AP ten laste van Ballast Nedam gelegde conservatoire verhaalsbeslagen op te heffen indien AP niet binnen een (1) week na betekening van het vonnis zekerheid heeft gesteld aan BNI voor de schade die door het beslag kan worden veroorzaakt, begroot op ten minste € 249.000.000,00

iv) indien AP deze de onder (iii) bedoelde zekerheid niet stelt, AP te bevelen om onmiddellijk na het verstrijken van de onder (iii) bedoelde termijn:

an de derde(n) waaronder derdenbeslag is gelegd op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat het beslag is opgeheven en als vervallen kan worden beschouwd, en

deugdelijke afschriften van de voornoemde schriftelijke verklaring(en) aan de derde aan de advocaat van Ballast Nedam (mr. I. de Groot, [adres]) te verstrekken,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00 en voorts steeds

op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 500.000,00 per dag of gedeelte

van een dag dat AP geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,

meer subsidiair

v) alle door AP ten laste van BNI gelegde conservatoire verhaalsbeslagen, waaronder

die op grond van het beslagverlof van 16 januari 2023 en 17 mei 2023, op te heffen onder de voorwaarde van verstrekking door BNI van de beslag vervangende bankgarantie zoals opgenomen in Productie 17 met daarin een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag althans een bankgarantie tegen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorwaarden, en

vi) AP te bevelen om binnen 24 uur na verstrekking van een beslag vervangende bankgarantie zoals bedoeld in nummer v) hierboven:

an de derde(n) waaronder derdenbeslag is gelegd op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat het beslag is opgeheven en als vervallen kan worden beschouwd, en

deugdelijke afschriften van de voornoemde schriftelijke verklaring(en) aan de derde aan de advocaat van Ballast Nedam (mr. I. de Groot, [adres]) te verstrekken,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00 en voorts steeds

op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van € 500.000,00 per dag of gedeelte

van een dag dat AP geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt,

in alle gevallen

vii) AP te veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide voornoemde bedragen vanaf twee weken na het vonnis tot de dag van algehele voldoening, en

viii) steeds die voorzieningen, bevelen en veroordelingen uit te spreken, zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen en aan de gedaagde op te leggen, en ieder

van die voorzieningen, bevelen en veroordelingen te versterken door een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom,

ix) AP te verbieden om gebruik te maken van de in het beslagverlof van 17 mei 2023

geboden mogelijkheid om repeterend beslag te leggen ten laste van BNI,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000 en voorts op

straffe van een periodieke dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie

te bepalen; en

x) AP te gebieden om, indien AP na de datum van het vonnis een beslagrekest indient teneinde verlof te krijgen voor het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van BNI, de inleidende kortgedingdagvaarding zijdens BNI van 1 juni 2023 en het vonnis in het beslagrekest onder uitdrukkelijke aandacht te brengen van de voorzieningenrechter,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000,00 en voorts op

straffe van een periodieke dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie

te bepalen.

3.2.

De conclusie van AP strekt tot afwijzing van het gevorderde.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Artikel 705 Rv wijst de voorzieningenrechter die het beslagverlof heeft gegeven aan als een van de rechters die een beslag kan opheffen. Een opheffingsvordering is bovendien naar zijn aard spoedeisend.

4.2.

Opheffing van een beslag kan onder meer, maar niet uitsluitend, plaatsvinden als een van de in artikel 705 lid 2 Rv genoemde gronden aanwezig is en een belangenafweging niet tot een ander oordeel leidt. Artikel 705 lid 2 Rv bevat geen limitatieve opsomming van de opsommingsgronden. Opheffing kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden als het beslagobject van een derde is of als de beslagverzoeker de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden door niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

4.3.

Volgens vaste rechtspraak ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter heeft evenwel te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.

Anders dan AP betoogt, gaat het in een opheffingskortgeding dus wel over de vordering en meer specifiek over de summierlijke (on)deugdelijkheid daarvan. Een beoordeling van de onderbouwing van de vordering, of het gebrek daaraan, is inherent aan de summierlijke (on)deugdelijkheidstoets. Wat dan specifiek wordt beoordeeld, hangt af van de stellingen in de dagvaarding en wat de gedaagde daar tegenoverstelt. Daarbij kan het, anders dan AP betoogt, ook (slechts) gaan om onderdelen van de gestelde vordering waarvan de beslagene zich op het standpunt stelt dat (en waarom) die ondeugdelijk zijn. Dat er beslagverlof is verleend voor een of meer vorderingen staat er niet aan in de weg dat in een kort geding dat strekt tot opheffing van beslagen wordt geoordeeld dat een of meer van die vorderingen summierlijk ondeugdelijk zijn en dat, daarom, een of meer beslagen moeten worden opgeheven en/of de vordering lager begroot wordt. Dat is het systeem van de artikelen 700 en 705 Rv. Bij de beoordeling worden, als partijen zich daarover hebben uitgelaten, voorts de wederzijdse belangen gewogen.

Het eerste beslagverlof

4.4.

De vordering ter zekerheid waarvan het eerste beslagverlof is verleend, betreft, voor zover hier relevant, een vordering van AP op BNI wegens stagnatieschade over de periode september 2022 tot en met februari 2023. AP legt hieraan ten grondslag dat BNI tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de in 2.1 genoemde overeenkomsten en de vaststellingsovereenkomst. BNI weigerde onder meer het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen minimumaantal van vierhonderd extra werklieden op het werk in te zetten. De uiterste opleverdatum van 29 augustus 2022 is daardoor niet gehaald en er is ook geen concreet vooruitzicht op oplevering. Als gevolg hiervan lijdt AP aanzienlijke (stagnatie)schade. BNI komt geen beroep toe op de overeengekomen beperking van aansprakelijkheid. AP maakt aanspraak op vergoeding van stagnatie c.q. inefficiëntieschade tijdens de uitvoering van het werk, van zowel AP als van de door haar gecontracteerde nevenaannemers. BNI heeft de uitvoering van het werk als zodanig gestagneerd en geschorst. BNI beroept zich op een retentierecht en weigert de materialen en de benodigde tekeningen ter beschikking te stellen om derden het werk in opdracht van AP te laten voltooien en aan AP op te leveren. De schade als gevolg daarvan is, deels, van andere aard dan schade wegens louter te late oplevering, aldus AP.

4.5.

BNI betwist dat zij aansprakelijk is voor de vertraging van de oplevering van het project. Het project is vertraagd onder meer als gevolg van de coronacrisis en de daaropvolgende lockdowns in, onder andere, China waar veel materialen vandaan moesten komen. Mocht zij al aansprakelijk zijn voor stagnatieschade, dan is deze op grond van de overeenkomsten met AP beperkt tot een contractuele boete voor te late oplevering van 1% per week met een maximum van 5% van de overeengekomen aanneemsom. Partijen zijn overeengekomen dat deze gefixeerde schadevergoeding de enige remedie is voor eventuele stagnatieschade en hebben dat nog eens bevestigd in de vaststellingsovereenkomst. Indien vast komt te staan dat BNI toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met AP, dan kan AP daarom maximaal aanspraak maken op 5% van de totale initiële aanneemsom van € 62.200.000,00, en dus € 3.130.000,00. Partijen zijn in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat AP slechts aanspraak kan maken op stagnatieschade, als GU deze van AP vordert bij de oplevering. Daarvan is nog geen sprake. BNI heeft bovendien overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst een bankgarantie ten gunste van AP gesteld voor eventuele stagnatieschade.

4.6.

Vast staat dat de oplevering van het werk, ernstig, vertraagd is. Gelet op de stellingen van partijen over en weer, en het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing daarvan, kan in dit kort geding niet uitgesloten worden, maar is ook niet zonder meer aannemelijk, dat BNI daar alleen geheel of gedeeltelijk, voor aansprakelijk is. Om te kunnen bepalen wie van partijen – AP, BNI of beide – het gelijk aan haar zijde heeft, en in dit geval meer in het bijzonder wie aansprakelijk is voor de vertraging in de oplevering, is nader (deskundigen)onderzoek (en bewijslevering) nodig. Dat gaat het kader van dit kort geding te buiten en moet gebeuren in de inmiddels aanhangig gemaakte arbitrageprocedure. Daar komt nog bij dat AP meer dan alleen de door BNI bedoelde contractueel gemaximeerde vertragingsschade claimt. Dat betekent dat de vordering van AP op BNI wegens vertragingsschade, door de voorzieningenrechter in het eerste beslagverlof begroot op € 20.328.000,00, niet als summierlijk ondeugdelijk kan worden aangemerkt.

4.7.

Op grond van het voorgaande bestaat er in beginsel geen aanleiding voor het opheffen van de op grond van het eerste beslagverlof gelegde beslagen. Een afweging van de belangen leidt niet tot een ander oordeel.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat BNI in de aanloop naar het tweede beslagrekest een bankgarantie heeft aangeboden ter opheffing van de gelegde beslagen. BNI heeft uiteindelijk geen bankgarantie gesteld, omdat partijen het niet eens waren over de voorwaarden en meer in het bijzonder de looptijd van de bankgarantie. Op basis van het verhandelde ter zitting begrijpt de voorzieningenrechter dat BNI nog steeds bereid is om een bankgarantie te stellen.

4.9.

Nu het stellen van voldoende zekerheid een grond voor opheffing vormt, heft de voorzieningenrechter de op grond van het eerste beslagverlof gelegde beslagen op, onder de opschortende voorwaarde dat BNI ten gunste van AP een bankgarantie stelt voor het begrote bedrag van € 20.328.000,00. Die bankgarantie moet, evenals de door AP ten gunste van BNI gestelde garantie, conform het model Beslaggarantie NVB 1999 zijn, derhalve voor de duur van tien jaar met een mogelijkheid tot verlenging van tien jaar en zonder bepalingen en voorwaarden die afwijken van de door AP gestelde garantie (zie 2.8).

Het tweede beslagverlof

4.10.

De eerste vordering tot zekerheid waarvan het tweede beslagverlof is verleend, betreft net als in het eerste beslagverzoek, stagnatieschade over de periode september 2022 tot en met februari 2023. Daarnaast ziet het tweede beslagrekest onder meer op in de arbitrage gevorderde “Repayment of sums unduly paid (
de voorzieningenrechter begrijpt de betaling onder de settlement agreement), costs and damages resulting from the termination of the agreements en compensation for legal costs” (waarover hierna meer).

4.11.

BNI stelt allereerst dat AP in het tweede beslagrekest buitengewoon relevante informatie heeft achtergronden. Zo heeft AP niets vermeld over de beperking van contractuele aansprakelijkheid in de overeenkomsten met BNI. Verder heeft zij in dat beslagrekest niet vermeld dat de voorzieningenrechter in het eerste beslagverlof een deel van de vorderingen van AP had “afgewezen” en verzweeg AP dat zij al drie door BNI ten gunste van AP gestelde bankgaranties had getrokken voor een bedrag van ongeveer € 10 miljoen. AP heeft met de zin “
Daarnaast geldt dat derdebeslagenen naar aanleiding van het gelegde beslag in het kader van het beslagverlof van 16 januari 2023 hebben verklaard geen gelden aan BNI verschuldigd te zijn en AP derhalve onvoldoende doel trof”bovendien de voorzieningenrechter misleid en ten onrechte niet meegedeeld dat al bekend was dat de met het eerste verlof gelegde beslagen doel hadden getroffen en voor welke bedragen.

4.12.

Artikel 21 Rv houdt in dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Blijkens de wetsgeschiedenis is het de bedoeling om met deze bepaling de bewuste leugen uit te bannen en staat het de rechter vrij om aan schending van de waarheidsplicht al dan niet een sanctie naar keuze te verbinden. De waarheidsplicht geldt voor alle in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen procedures en dus ook voor de procedure voor het verkrijgen van beslagverlof. Bij een beslagrekest klemt naleving van artikel 21 Rv des te meer omdat sprake is van een eenzijdig verzoek waarop de rechter na slechts summier onderzoek beslist, (doorgaans) zonder de beslagschuldenaar te horen. De toewijzing daarvan kan voor de beslagschuldenaar (zeer) ingrijpende gevolgen hebben. In de regel mag, en in de praktijk zal, de voorzieningenrechter afgaan op de mededelingen van de beslagverzoeker in het rekest – dat alle voor de beslissing relevant feiten en omstandigheden bevat – en de daarbij gevoegde stukken.

4.13.

De voorzieningenrechter kan niet anders dan vaststellen dat AP in haar tweede beslagrekest de waarheid met voeten heeft getreden. Dat begint al bij de hiervoor in 4.11. geciteerde zin. Die zin is bepaald omfloerst te noemen en doet het vermoeden rijzen dat die bewust op zo’n vage manier is geformuleerd dat die niet volledig in strijd met de waarheid is maar tegelijkertijd alle relevante informatie achterhoudt. Die relevante informatie was dat, ruim voor de indiening van het rekest, vier van de derden waaronder beslag was gelegd een verklaring hadden afgelegd die inhield dat zij gelden aan BNI verschuldigd waren en hoeveel dat was. Door het achterhouden van die informatie is de voorzieningenrechter ten eerste niet volledig geïnformeerd. Het is juist, zoals AP stelt, dat bij cumulatie van beslagen onder een derde-beslagene, de beslagleggers een eventuele opbrengst naar rato moeten verdelen. Dat rechtvaardigt het achterhouden van informatie over de bedragen waarvoor de eerste derdenbeslagen doel hadden getroffen echter niet. Dat ontnam de voorzieningenrechter daarmee de mogelijkheid om te beoordelen of en in welke mate er, in het kader van de belangenafweging – waarin de aspecten proportionaliteit en subsidiariteit moeten worden betrokken – reden was om daar bij de begroting van de vordering rekening te houden.

4.14.

Uit de stukken blijkt dat de voorzieningenrechter niet direct verlof heeft verleend maar vragen heeft gesteld over de opbouw en de grondslag van de (geschatte) vordering. Met haar antwoorden op die vraag heeft AP opnieuw informatie achtergehouden die voor de beoordeling van het verzoek zeer relevant was.

Uit de antwoorden blijkt ten eerste dat AP voor de periode september 2022 tot en met februari 2023 opnieuw het bedrag van € 34.380.000,00 aan stagnatieschade opvoert. Datzelfde bedrag was ook al, en met dezelfde uitwerking, in het eerste beslagrekest genoemd. In het eerste beslagverlof is de vordering van AP – met uitsluiting van de kosten AP intern en na aftrek van € 9.860.000,00 wege de door AP getrokken bankgaranties die BNI ten gunste van AP had gesteld en vermeerderd met de gebruikelijk opslag voor rente en kosten – echter beperkt tot een bedrag van € 20.328.000,00. AP heeft nagelaten de voorzieningenrechter te informeren over de beperking en om een en ander te verwerken bij de begroting van haar vordering. Zij heeft ook, in het rekest en in haar antwoorden, verzuimd om de voorzieningenrechter over de getrokken bankgaranties te informeren. Het verweer dat de voorzieningenrechter door het eerste beslagverlof op de hoogte had kunnen zijn van de getrokken bankgaranties, treft geen doel. Dat verweer miskent dat het primair de taak van de beslagverzoeker is om de voorzieningenrechter volledig en juist te informeren. Uitgewonnen zekerheden hebben vanzelfsprekend invloed op de hoogte van de vordering waarvoor beslag wordt verzocht en daarmee op de begroting in het kader van de verlofverlening.

De, ten onrechte te hoge, begroting van de stagnatieschade in de antwoorden werkt door in het tweede bedrag van € 14.106.000,- waarmee AP rekent. Dit bedrag ziet op nog twee maanden stagnatieschade. AP stelt dat ‘voornoemde kosten’ over de maanden maart en april hoger uitvielen. AP verwijst daarmee naar de in 3.5. van het eerste beslagrekest genoemde posten en laat, ten onrechte, weg dat de voorzieningenrechter bij de begroting in het eerste verlof alleen de posten onderaannemers, steigerwerk en opslagkosten heeft meegenomen.

4.15.

Tot slot neemt AP in de berekening in (de antwoorden bij) het tweede beslagrekest opnieuw haar vordering tot terugbetaling van het op grond van de vaststellingsovereenkomst door haar aan BNI betaalde bedrag mee. Nog daargelaten dat AP een verkeerd en te hoog bedrag noemt (zie 2.2), was die vordering was in het eerste beslagverlof al buiten beschouwing gelaten, omdat niet summierlijk was gebleken van de deugdelijkheid daarvan. Gelet daarop lag het op de weg van AP om die beslissing te noemen in haar tweede beslagrekest dan wel om die vordering achterwege te laten. AP heeft dat, ten onrechte, nagelaten.

4.16.

AP heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat een van haar advocaten met de griffie van de rechtbank heeft gebeld en dat de griffie in dat gesprek heeft verklaard dat de griffie reeds over het eerste beslagverlof beschikte en ‘het eerste verlof te zullen betrekken’. De voorzieningenrechter stelt voorop dat dit AP niet ontslaat van de exclusief op haar rustende verplichting om de beslagrechter actief en ongevraagd op de hoogte te stellen van alle voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden, zoals het gegeven dat bepaalde onderdelen van haar vordering eerder al als summierlijk ondeugdelijk zijn aangemerkt. De stelling miskent bovendien dat de voorzieningenrechter vragen heeft gesteld en dat AP in haar antwoorden de hiervoor besproken relevante informatie niet heeft vermeld. Daarmee laadt AP, gelet op de beslissing op het eerste rekest, dat door dezelfde advocaten was ingediend, de verdenking op zich dat dit een bewuste keuze was. De voorzieningenrechter voegt daar nog aan toe dat de stelling haar in een onmogelijke positie plaatst. Zij kan immers niet, buiten het bestek van de mondelinge behandeling van deze zaak, de (on)juistheid van de beweerde telefonische mededeling van ongeveer een maand geleden gaan verifiëren en evenmin aan de verlof verlenende rechter vragen of deze het eerste beslagrekest en -verlof heeft betrokken bij het tweede verzoek – dat is namelijk niet kenbaar op grond van de stukken –, nog daargelaten de vraag wat dan met (de al dan niet gebleken juistheid van) de informatie moet worden gedaan.

4.17.

De conclusie is dan ook dat de beslagen moeten worden opgeheven omdat AP in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld. Het hoeft nauwelijks toelichting dat aannemelijk is dat de voorzieningenrechter een wezenlijk ander beeld van de (hoogte) van de vorderingen zou hebben gehad, wanneer de hiervoor benoemde achtergehouden informatie wel was verstrekt.

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel omdat de grove schending van de waarheidsplicht zeer zwaar weegt en AP al voor een deel van haar vorderingen zekerheid heeft. Dat de voorzieningenrechter niet is geïnformeerd over de contractuele beperking van aansprakelijkheid en verschillende vorderingen niet zijn onderbouwd, behoeft in deze situatie geen bespreking meer.

Nevenvorderingen

4.18.

De vordering om – kort gezegd – aan derdenbeslagenen te verklaren dat de beslagen zijn vervallen, is als niet (voldoende gemotiveerd) weersproken toewijsbaar op na te melden wijze. Daarbij wordt, louter ten aanzien van de op grond van het tweede beslagverlof gelegde beslagen, aan AP een termijn van 36 uur na betekening van dit vonnis gegund, zaterdagen en zondagen niet meegerekend.

Voor de op grond van het eerste beslagverlof gelegde beslagen geldt dat deze termijn gaat lopen op het moment dat de bankgarantie aan AP is afgegeven.

De mede gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd.

4.19.

In het verlengde van de opheffing van de beslagen op grond van het tweede beslagverlof, moet het AP ook worden verboden om gebruik te maken van het tweede beslagverlof om repeterend beslag te leggen ten laste van BNI. Er is geen reden om daaraan een dwangsom te verbinden. Mocht AP het verlof toch gebruiken, dan ligt voor de hand dat dit consequenties heeft in een eventueel nieuw opheffingskortgeding.

4.20.

De vordering AP te gebieden bij een eventueel volgend beslagrekest de inleidende dagvaarding in deze zaak en dit vonnis onder de uitdrukkelijke aandacht van de voorzieningenrechter te brengen, is gedeeltelijk toewijsbaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AP kan volstaan met het overleggen van een kopie van dit vonnis bij dat rekest, waar zij in het beslagrekest dan wel uitdrukkelijk naar moet verwijzen. De mede gevorderde dwangsom wordt om dezelfde reden als hiervoor in 4.19. is overwogen, afgewezen.

Proceskosten

4.21.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Dat is veelal reden om de proceskosten te compenseren. De schending van de waarheidsplicht door AP is echter aanleiding om AP in de proceskosten te veroordelen en daarbij uit te gaan van het hoogste salaris in de aanbevelingen tarieven kort gedingen handelszaken. De proceskosten aan de zijde van BNI worden tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 109,44

- griffierecht 676,00

- salaris
1.619,00

Totaal € 2.404,44

Hier kan nog een bedrag bijkomen in verband met nakosten. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853).

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op alle door AP ten laste van BNI gelegde conservatoire (derden)beslagen, die op grond van het beslagverlof van 16 januari 2023 zijn gelegd, onder opschortende voorwaarde dat BNI ten gunste van AP een bankgarantie stelt conform het NVB-model beslaggarantie voor een bedrag van € 20.328.000,00 en voor de duur van tien jaar, met een mogelijkheid tot verlenging van tien jaar,

5.2.

beveelt AP om binnen 36 uur nadat de in 5.1 vermelde bankgarantie is afgegeven (zaterdagen en zondagen niet meegerekend) aan de derde(n) waaronder derdenbeslag is gelegd op grond van het beslagverlof van 16 januari 2023 schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat het beslag is opgeheven en als vervallen kan worden beschouwd,

5.3.

heft alle door AP ten laste van BNI gelegde conservatoire derdenbeslagen, die op grond van het beslagverlof van 17 mei 2023 zijn gelegd, op,

5.4.

beveelt AP om binnen 36 uur na betekening van het vonnis (zaterdagen en zondagen niet meegerekend) aan de derde(n) waaronder derdenbeslag is gelegd op grond van het beslagverlof van 17 mei 2023 schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat het beslag is opgeheven en als vervallen kan worden beschouwd,

5.5.

beveelt AP om, binnen 24 uur na het afleggen van de daar bedoelde verklaringen, afschriften van de in 5.2 en 5.4 vermelde verklaring(en) aan de advocaat van BNI (mr. 1. de Groot, [adres] te verstrekken,

5.6.

bepaalt dat AP een dwangsom verbeurt van € 500.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat AP geheel of gedeeltelijk niet aan de in 5.2 en 5.4 vermelde veroordelingen voldoet, met een maximum van € 10 miljoen,

5.7.

verbiedt AP om met het tweede beslagverlof (van 17 mei 2023) repeterend beslag te leggen ten laste van BNI,

5.8.

gebiedt AP om, indien zij opnieuw verlof vraagt om ten laste van BNI beslag te leggen met betrekking tot de in dit kort geding aan de orde zijnde vorderingen, bij dat beslagrekest een kopie van dit vonnis te overleggen en daar uitdrukkelijk naar te verwijzen in het beslagrekest,

5.9.

veroordeelt AP in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BNI begroot op € 2.404,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.10.

wijst dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.11.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2023.

[2083/2009]

Vonnis inzake opheffing van conservatoire beslagen in kort geding tussen Ballast Nedam Industriebouw B.V. en Air Products Nederland B.V.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing