ECLI:NL:RBROT:2023:6151

• Datum uitspraak: 4 juli 2023
• Publicatiedatum: 12 juli 2023
• Zaaknummer: C/10/657230 / KG ZA 23-379
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: P. de Bruin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding over aanbesteding handhavingsdiensten gemeente Dordrecht met betrekking tot gunningsbeslissing

In deze zaak heeft de Rechtbank Rotterdam op 4 juli 2023 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Handhaving Support B.V. (eiseres) en de Gemeente Dordrecht (gedaagde), waarbij MB-All Personeelsdiensten B.V. als tussenkomende partij is betrokken. De procedure betreft een aanbesteding voor handhavingsdiensten die door de gemeente is gestart op 17 januari 2023. De gunning is voorbehouden aan MB-All, wat door HS wordt betwist. HS vordert dat de gunningsbeslissing wordt ingetrokken en de opdracht opnieuw wordt aanbesteed. De gemeente heeft de gunningsbeslissing op 18 april 2023 aan HS meegedeeld, waarbij HS niet tevreden was met de beoordeling van haar inschrijving. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de gemeente zich aan de gunningscriteria heeft gehouden en dat HS onvoldoende onderbouwd heeft aangetoond dat de inschrijving van MB-All niet aan de eisen voldeed. De vorderingen van HS zijn afgewezen, en de gunningsbeslissing blijft in stand. HS is veroordeeld in de proceskosten van zowel de gemeente als MB-All.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/657230 / KG ZA 23-379

Vonnis in kort geding van 4 juli 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANDHAVING SUPPORT B.V. ,

statutair gevestigd te Rotterdam,

kantoorhoudende te Reeuwijk,

eiseres,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DORDRECHT ,

zetelend te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MB-ALL PERSONEELSDIENSTEN B.V. ,

gevestigd te Almelo,

advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.

Partijen worden hierna HS, de gemeente en MB-All genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 8 mei 2023
• de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 8 van HS
• producties 1 tot en met 3 van de gemeente
• de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, van MB-All
• de conclusie van antwoord van MB-All
• de mondelinge behandeling gehouden op 13 juni 2023
• de pleitnota van HS
• de pleitnota van de gemeente.

2. Het incident

2.1.

MB-All heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen in de procedure tussen HS en de gemeente.

2.2.

Ter zitting hebben HS en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering tot tussenkomst toegewezen. Het belang van MB-All bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie de opdracht voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de gemeente ongunstige uitkomst van dit kort geding. Voor toewijzing van de tussenkomst is niet vereist dat MB-All een zelfstandige vordering indient. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde tussenkomst. De voorgaande beslissing is reeds tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.

2.3.

Hierna wordt in 5.12 beslist op de door MB-All gevorderde veroordeling van HS in de proceskosten in het incident.

3. De feiten

3.1.

De gemeente is op 17 januari 2023 als opdrachtgever de aanbestedingsprocedure gestart voor het project ‘‘ [naam project01] ’ (hierna: de Opdracht). De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese openbare procedure
. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de Beste Prijs-KwaliteitVerhouding (BPKV). Hierbij zijn de volgende (sub)gunningcriteria van toepassing:

Kwaliteit:

GC2.1 Visie: strategisch samenwerking;

GC2.2 Werving en selectie van (toekomstige) handhavers voor detachering gericht op een duurzaam dienstverband bij de gemeente na één jaar succesvolle detachering, en

GC2.3 Organiseren en uitvoeren van het jaarlijks opleidingsprogramma voor alle handhavers werkzaam voor de gemeente (gedetacheerd resp. in gemeentelijke dienst).

Prijs:

GC1 Inschrijfsom zoals resulterend uit Bijlage E3.

3.2.

Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:

 de Aanbestedingsleidraad (hierna: de Leidraad);

 de bijlagen B (‘Conceptovereenkomst’), D (‘Gunningcriteria en scoremodel’) en E3 (‘Prijsopgave’) van de Leidraad;

 de Nota van Inlichtingen 1 (de NvI1) en de Nota van Inlichtingen 2A (de NvI2).

3.3.

De enige inschrijvers op de Opdracht waren HS en MB-All. HS is de zittende dienstverlener van de gemeente. In het kader van haar inschrijving heeft HS een presentatie aan de gemeente gegeven.

3.4.

In (de bijlagen bij) de Leidraad staat, voor zover op dit moment relevant, vermeld over:

3.4.1.

de inhoud van de Opdracht (pagina 5 van de Leidraad):

“(…)

Voor de zomer 2022 heeft het College van Burgemeester en Wethouders besloten handhavers in gemeentelijke dienst te gaan opnemen en een deel van de voorheen uitbestede werkzaamheden in de eigen organisatie te organiseren. Vanuit de lopende overeenkomst zijn per 1 januari 2023 24 medewerkers overgegaan naar een dienstverband binnen de gemeente. Bij de start van de opdracht verwachten we dat 50% van de parkeercontroleurs en handhavers in dienst van de gemeente zijn. Dit percentage willen we laten stijgen naar minimaal 80%.

De wens is middels deze aanbesteding een partij te contracteren die de werving en selectie van nieuwe medewerkers uitvoert en deze nieuwe medewerkers bij de gemeente detacheert. Daarbij is de intentie van de gemeente om de gedetacheerde medewerkers uiterlijk een jaar na start detachering in dienst te laten treden van de gemeente en hen zo lang mogelijk te behouden. Daarnaast voorziet de dienstverlener in de flexibele behoefte die gedurende de contractperiode bestaat, bijv. voortkomend uit tijdelijke vervanging in verband met ziekte of pieken in de werkvoorraad. Ook zal de dienstverlener zorgdragen voor de benodigde opleidingen alsmede de levering van de uniformen voor de gehele handhavingsorganisatie van de gemeente (dus zowel de gedetacheerde medewerkers als de medewerkers in dienst van de gemeente).”

3.4.2.

GC1 Prijs (pagina’s 33 e.v. van bijlage D van de Leidraad):

“Bij het invullen van het Prijsopgaveformulier dient de inschrijver de navolgende instructie te volgen:

(…)

De uurtarieven zijn inclusief onregelmatigheidstoeslag en opleidingen. De tijd die medewerkers besteden aan opleidingen wordt niet in rekening gebracht.

( .. .)

De prijzen dienen te worden aangeboden conform het sjabloon in de bijlage Prijsblad. De tarieven zijn exclusief btw en worden uitgedrukt in Euro's. De van toepassing zijnde btw dient apart erbij te worden vermeld;

De opgegeven tarieven dienen reëel te zijn en mogen geen negatieve bedragen bevatten, tenzij die uitdrukkelijk zijn toegestaan in dit document. Het is niet toegestaan tarieven te hanteren die de beoordelingssystematiek manipuleren waardoor toepassing van de beoordelingssystematiek onmogelijk wordt gemaakt;

Over de prijs en tarieven wordt door de aanbestedende dienst niet onderhandeld;

Inschrijver dient voor het opgeven van zijn Prijs Bijlage E3 te hanteren;

Van Inschrijver wordt tevens verwacht dat hij op basis van zijn kennis en ervaring bij het bepalen van zijn Prijs rekening houdt met alle mogelijke risico's die zich kunnen voordoen bij de uitvoering van de Opdracht en hiervoor beheersmaatregelen opstelt. Het gaat daarbij om risico's die binnen de invloedssfeer van Inschrijver liggen.

Deze instructie is bindend. Indien wordt afgeweken van de instructie wordt de Inschrijving terzijde gelegd en komt de Inschrijver niet voor gunning in aanmerking.”

3.4.3.

GC2 Kwaliteit - de anonimiteitseis (pagina 34 van bijlage D van de Leidraad):

“(…)

LET OP: het Voorstel dient anoniem te worden opgesteld, op straffe van uitsluiting. Vermeldingen zoals bedrijfsnaam, logo of andere teksten waaruit de inschrijver af te leiden is, mogen niet in de beantwoording worden opgenomen.”

3.4.4.

de uitwerking van het kwaliteitscriterium ‘GC2.1 Visie: strategisch[e] samenwerking’ (hierna: GC2.1) (pagina’s 34 en 35 van bijlage D van de Leidraad):

“
GC2.1 Visie : strategisch samenwerking

De gemeente is op zoek naar een strategische samenwerking. Strategische samenwerking heeft onder meer betrekking op

• werving, selectie en ontwikkeling behoud van personeel;
• doorontwikkeling handhavingsteams;
• versterken ketensamenwerking;
• inhoudelijke advisering op handhavingsthema's: a) gespecialiseerde handhavingstaken en b) trends en ontwikkelingen in den lande in relatie tot handhaving.

Door met één leverancier in zee te gaan, beoogt de opdrachtgever voor de duur van de overeenkomst een duurzame samenwerking aan te gaan met de opdrachtnemer.

Beschrijf uw visie op de samenwerking tussen gemeente en opdrachtnemer in de gevraagde dienstverlening rekening houdend met de geschetste ontwikkelingen in Bijlage C1 Beschrijving organisatie Handhaving 2022 zoals de pilot scanapparatuur fiscale handhaving. Onderbouw uw visie. Besteed in uw visie ieder geval aandacht aan de volgende aspecten:

• Hoe gaat u de samenwerking vormgeven, rekening houdend met de hierboven genoemde thema's?
• Hoe luidt uw advies om de pilot scanapparatuur vorm te geven zodat deze nog in 2023 kan starten?
• Welk belang ziet u voor uw eigen organisatie in de samenwerking met Dordrecht?
• Welke eisen en wensen heeft u ten aanzien van de opdrachtgever om te komen tot een strategische samenwerking?
• Wat maakt dat inschrijver de juiste partij is waarmee professioneel goed kan worden samengewerkt? Onderbouw uw reactie op dit punt met verifieerbare informatie van door de onderneming van inschrijver geleverde prestaties in andere opdrachten.

Bij de beoordeling van de visie kijkt de beoordelingscommissie enerzijds of alle gevraagde punten behandeld worden en of de verstrekte informatie relevant is, anderzijds naar de mate waarin de visie aansluit bij de opdracht. De minimaal vereiste score is 60 punten. Dit is een knock-out.

Voor de beoordeling van subcriterium GC2.1 wordt gebruikgemaakt van de hiernavolgende scoremogelijkheden:

3.4.5.

de prijsopgave (bijlage E3 van de Leidraad):

3.4.6.

artikel 5.3.11 van de concept Raamovereenkomst Handhavingsdiensten (separate bijlage B van de Leidraad):

“Indien Opdrachtgever besluit een pilot uit te voeren t.a.v. handhaving middels digitale scanapparatuur, dient Opdrachtnemer hieraan zijn medewerking te verlenen. Opdrachtnemer werkt in voorkomend geval een voorstel uit om de fiscale handhaving te organiseren met gebruik van digitale scanapparatuur.”

3.5.

In de NvI1 (productie 3 bij dagvaarding) staat, voor zover op dit moment relevant, het volgende vermeld:

3.6.

De gemeente heeft HS bij brief van 18 april 2023 in kennis gesteld van haar voornemen tot gunning van de Opdracht aan MB-All (hierna: de Gunningsbeslissing). In de Gunningsbeslissing staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“(…)

De scores die aan uw inschrijving zijn toegekend, zijn weergegeven in onderstaande tabel:

Een verdere onderbouwing voor de toegekende scores vindt u in de bijlage bij deze brief waar dit per kwaliteitsonderdeel is aangegeven.

(…)

Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan MB-All (…). Mocht u een verdere toelichting wensen op de beoordeling of nog specifieke vragen hebben met betrekking tot deze beoordeling dan staan wij u graag te woord. U kunt hiervoor contact opnemen met uw contactpersonen binnen de gemeente.

3.7.

De gemeente heeft de Gunningsbeslissing voor wat betreft de beoordeling van GC2.1 als volgt toegelicht (waarbij zij HS aanduidt als HSUP):

“HSUP beantwoordt de gevraagde punten van het gunningscriterium en is in die zin volledig. De visie is duidelijk op Dordrecht gericht, al wijkt de woordkeus soms af van de Dordtse situatie. De visie benoemt enkele punten van meerwaarde: aanwezigheid van de projectleider 3x per week, capaciteitsforecast, employer branding, de hoge match-rate (83%), de samenwerking met het opleidingsinstituut, monitoren van de geldigheid van diploma's, de inzet van POP en de team-APK, de onboarding met de city survival, de bijdrage aan de capaciteitsberekening.

De visie op trends en ontwikkelingen t.a.v. het vakgebied en de dienstverlening blijft onderbelicht.

Op de pilot scanapparatuur sluit de visie onvoldoende aan bij het belang dat de gemeente hecht aan de pilot. De visie/aanpak is generiek beschreven en HSUP geeft aan 'ruime ervaring' te hebben opgedaan maar valt erg terug op de ervaring die zij heeft met de inzet van scanauto's in Zwolle. Onduidelijk blijft hoe zij de pilot in Dordrecht beoogt vorm te geven en organiseren in samenwerking met de gemeente. HSUP omschrijft niet hoe de gemeente ontzorgt kan worden, maar adviseert rekening te houden met een aantal aandachtspunten. Wat HSUP kan leveren en hoe de pilot eruitziet, komt niet goed uit de verf. Onduidelijk is wat de bijdrage van HSUP is buiten het inzetten van bemensing van de scanauto. Of en zo ja welke ervaring er is met datagestuurd werken blijft onderbelicht. HSUP spreekt over leveranciers van apparatuur van o.a. Sigmax zonder er blijk van te geven dat zij zich verdiept heeft in het feit dat de gemeente Bluebrick gebruikt.”

3.8.

Op verzoek van HS heeft op 1 mei 2023 een toelichtend gesprek op de Gunningsbeslissing plaatsgevonden tussen de heer [naam01] van de gemeente (hierna: [naam01] ) en de heren [naam02] (hierna: [naam02] ) en [naam03] van HS.

4. Het geschil

4.1.

HS vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

primair :

de gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken; en

de gemeente te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, voor zover de gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair :

3. de gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;

4. de gemeente te gebieden om de inschrijving van MB-All terzijde te leggen;

5. de gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan HS, althans voor zover de gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen;

meer subsidiair :

6. de gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;

7. de gemeente te verbieden om de Opdracht aan MB-All te gunnen;

8. de gemeente te gebieden alle inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, een en ander met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, althans voor zover de gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen;

in alle gevallen :

9. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door HS gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.

4.2.

De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van HS, met veroordeling van HS in de kosten van dit geding.

4.3.

MB-All voert verweer. Zij concludeert eveneens tot afwijzing van de vorderingen van HS, met veroordeling van HS in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5. De beoordeling

Beoordeling van de aanbestedingsprocedure

5.1.

De bezwaren van HS vallen uiteen in drie onderdelen. Aan die bezwaren heeft HS de primaire, subsidiaire respectievelijk meer subsidiaire vorderingen gekoppeld.

5.1.1.

Het eerste bezwaar van HS tegen de Gunningsbeslissing van de gemeente komt erop neer dat volgens HS na uiting van de Gunningsbeslissing is gebleken dat de uitvraag van de gemeente niet met haar eigen wensen strookt. De gemeente heeft in het kader van het kwalitatieve (sub)gunningscriterium GC2.1 verzocht om een advies om de ‘pilot scanapparatuur’ ten aanzien van handhaving vorm te geven. Volgens HS heeft de gemeente haar vervolgens er (te streng) op afgerekend dat zij in haar inschrijving ‘slechts’ een advies zou hebben aangeleverd, terwijl, naar nu blijkt, de gemeente een compleet uitgewerkt plan verwachtte. Het gaat niet aan dat een aanbestedende dienst na het indienen van de inschrijvingen de spelregels zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken aanpast. Wijziging van de uitvraag met betrekking tot een onzeker na gunning plaats te vinden pilot is ook niet wat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver hoefde te begrijpen. De aanbestedingsprocedure is dan ook fundamenteel gebrekkig. Dit dient er, aldus HS, toe te leiden dat de gemeente de Gunningsbeslissing moet intrekken en, indien zij de Opdracht nog wenst te gunnen, moet overgaan tot heraanbesteding, zoals primair gevorderd.

5.1.2.

Het tweede bezwaar van HS luidt dat de inschrijving van MB-All irreëel, manipulatief en niet-anoniem is en daarmee niet voldoet aan de aanbestedingsstukken. Meer in het bijzonder voert HS aan dat het door MB-All geoffreerde tarief niet kostendekkend is en daarmee irreëel. Subsidiair heeft HS daarom gevorderd dat de Gunningsbeslissing moet worden ingetrokken, dat de inschrijving van MB-All als ongeldig terzijde moet worden gelegd en dat, indien de gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen, deze aan HS moet worden gegund.

5.1.3.

Als derde bezwaar brengt HS naar voren dat in de beoordeling van de gemeente sprake is van evidente fouten en dat de relatieve kenmerken en voordelen in de Gunningsbeslissing ontbreken. Meer subsidiair vordert HS daarom dat alsnog herbeoordeling conform de criteria in de aanbestedingsstukken moet plaatsvinden.

5.2.

De gemeente en MB-All stellen zich daartegenover op het standpunt 1) dat de gemeente zich bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft gehouden aan de door haar opgestelde gunningscriteria en het beoordelingskader en dat de beoordelingssystematiek tijdens de procedure niet is aangepast en 2) dat MB-All een geldige inschrijving heeft ingediend.

5.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Uitgangspunt

5.4.

Bij de beoordeling staat voorop dat bij een Europese openbare aanbesteding de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dat betekent dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor de inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het doel van het transparantiebeginsel is het waarborgen dat elke vorm van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden, modaliteiten en aanbestedingsstukken van de procedure op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en normaal oplettende inschrijvers, de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze manier interpreteren, en daarnaast de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)).

5.5.

In het kader van een beoordeling door de aanbestedende dienst geldt dat aan de door de dienst aangewezen beoordelaars een ruime beoordelingsvrijheid wordt gegund als het gaat om de beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria, zolang de aanbestedende dienst maar transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt. Deze verplichtingen, die voortvloeien uit de artikelen 1.8 en 1.9 Aanbestedingswet 2012, brengen mee dat:

het voor inschrijvers duidelijk moet zijn wat van hen wordt verwacht,

de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem moeten worden beoordeeld, en

de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk moet worden gemotiveerd dat de afgewezen inschrijvers kunnen toetsen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft wanneer het aankomt op de beoordeling van (de toepassing van) kwalitatieve criteria. Voor ingrijpen is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Het gaat dus om een vrij marginale toetsing.

Primair: de gevorderde heraanbesteding

5.6.

In het licht van de in 5.4 en 5.5 omschreven kaders wordt het eerste bezwaar van HS niet gehonoreerd en worden de primaire vorderingen afgewezen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente het kwalitatief sub gunningscriterium GC2.1 op de in de aanbestedingsdocumentatie aangekondigde manier juist heeft toegepast. Van belang daarbij is dat het gebruik van woorden als ‘
onderbouw uw visie ’ en ‘
hoe ’, naar voorlopig oordeel, dienen om de inschrijver te stimuleren een eigen invulling te geven aan wat wordt gevraagd. Voor de hand ligt dan, mede bezien in het licht van het antwoord op de met betrekking tot de te sluiten raamovereenkomst gestelde vraag 15 van de NvI, dat de betreffende inschrijver creativiteit betracht en de gemeente informeert over organisatie, uitvoering en evaluatie van de pilot alsof deze - na gunning, in 2023 nog - gaat plaatsvinden. De gemeente vraagt daarmee meer dan een globaal advies. Dat de vraag verwijst naar de concept-overeenkomst leidt, gelet op het antwoord, niet tot een ander oordeel. Daar waar een inschrijver, blijkbaar, zelf heeft nagelaten dergelijke creativiteit te tonen, kan het ontbreken daarvan niet, onder het mom van ‘uitvraag strookt niet met wens’, op het conto van de aanbestedende dienst worden gebracht. De uitleg die HS aan dit onderdeel van het sub gunningscriterium GC2.1 geeft, berust op het eerste gezicht dus op een onjuiste interpretatie. Dat komt voor haar rekening en risico.

De voorzieningenrechter volgt de gemeente en MB-All in hun standpunt dat HS, onterecht, te veel nadruk heeft gelegd op het woord ‘advies’ en daarom (kennelijk) slechts overwegend generiek en niet in meer detail ingegaan is op het door de gemeente gevraagde ‘
hoe ’. Naar het oordeel van de gemeente heeft HS de aanpak van de eventuele pilot scanapparatuur daarmee onduidelijk en onderbelicht gelaten als gevolg waarvan zij onvoldoende aan de gelijk gebleven uitvraag heeft voldaan. Dat het hier gaat om een pilot waarvan pas na gunning van de Opdracht zal blijken of deze doorgang vindt, doet aan het voorgaande niet af.

In feite komt het eerste bezwaar van HS dus neer op een bezwaar tegen de wijze van beoordeling van de gemeente en ziet dit bezwaar niet op een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure - te weten: het niet op de aangekondigde manier toepassen van de beoordelingssystematiek -, zoals HS wil doen voorkomen. Voor zover het bezwaar van HS de beoordelingswijze betreft, geldt dat de inschrijving van HS niet in deze kortgedingprocedure is ingebracht en dus door de voorzieningenrechter op dit punt niet inhoudelijk kan worden beoordeeld. Daarom wordt uitgegaan van wat de gemeente over de inschrijving van HS stelt. Tegelijkertijd geldt dat de kwestie van het advies over de pilot scanapparatuur maar een klein onderdeel van het sub gunningscriterium GC2.1 uitmaakt en geen zelfstandig sub sub gunningscriterium is waarmee de inschrijver, anders dan deel uitmakend van het geheel, punten kon behalen. Dat HS in haar repliek heeft doen blijken dat het haar eigenlijk om de scores te doen is, onderschrijft dat zij feitelijk poogt op te komen tegen de wijze van beoordeling, maar dit onder een andere formalistische noemer brengt. Voor ingrijpen door de voorzieningenrechter, die een beoordeling maar marginaal mag toetsen, middels de vergaande maatregel van heraanbesteding is onder die omstandigheden geen plaats.

Subsidiair: het gevorderde verbod tot gunning aan MB-All

5.7.

Ook het tweede bezwaar van HS, dat uiteenvalt in drie onderdelen, wordt niet gehonoreerd. HS heeft daartoe te weinig objectief en concreet onderbouwd gesteld om te concluderen dat sprake is van gerede twijfel bij of aan de inschrijving van MB-All op grond waarvan zij moet worden uitgesloten.

5.7.1.

HS hangt het tweede bezwaar, en eigenlijk al haar bezwaren, op aan het enkele gesprek dat zij op 1 mei 2023 met [naam01] heeft gevoerd. Daarin zou [naam01] , kort gezegd, hebben erkend dat niet conform het beoordelingskader is beoordeeld. In dat verband heeft HS als productie 5 bij dagvaarding een op 31 mei 2023 opgestelde verklaring van [naam02] overgelegd waarin een transcriptie van delen van een vermeende geluidsopname van het gesprek met [naam01] is opgenomen. De gemeente heeft te kennen gegeven dat zij er geen weet van had dat het gesprek werd opgenomen en dat zij ook niet kan verifiëren of de inhoud van de - één maand na het gesprek opgemaakte - verklaring met transcriptie juist en volledig is. Zij stelt daarnaast dat [naam01] het gesprek niet heeft gevoerd als lid van de beoordelingscommissie of als vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst (dat had volgens de gemeente immers met de contactpersoon, mevrouw [naam04] , overleg gevoerd moeten worden), maar in de hoedanigheid van gesprekspartner van HS als zittende dienstverlener van de gemeente. Alleen al gelet op de aard van deze tegenargumenten van de gemeente lijkt sprake te zijn van een eenzijdig en subjectief opgesteld document van HS, waarvan niet zeker is of hierin een - in de context - juiste en genuanceerde weergave van het gesprek is opgenomen. Aan die verklaring kan daarom in het kader van deze procedure geen (doorslaggevende) waarde worden gehecht.

5.7.2.

Voor zover het bezwaar van HS ziet op de prijs en de manipulatieve inschrijving geldt het volgende.

a. De stelling van HS dat MB-All een onjuist en te laag (als in niet kostendekkend) tarief heeft gehanteerd voor de parkeercontroleur is gemotiveerd weersproken door de gemeente en MB-All. De voorzieningenrechter vindt in het licht van de op dit punt weinig concreet gemaakte stelling van HS aannemelijk dat de door MB-All geoffreerde prijs (wel) reëel is. Onvoldoende door HS bestreden hebben de gemeente en MB-All immers gesteld dat de geoffreerde totaalprijs binnen de in de aanbestedingsstukken gestelde kaders en bandbreedte valt en dat het ter zitting door MB-All genoemde gehanteerde uurtarief voor een parkeercontroleur (gelijk aan een bedrag van (meer dan) het dubbele van het tarief van € 14,00 waarvan HS uitgaat) aan de eisen in de aanbestedingsstukken voldoet en dat daarin alle noodzakelijke kosten zijn verdisconteerd. MB-All heeft ook bevestigd dat zij het door haar geoffreerde tarief gestand kan doen bij de uitvoering van de Opdracht.

In feite baseert HS zich dan in haar bezwaar op dit punt enkel op vermoedens ten aanzien van slechts één onderdeel van het door MB-All geoffreerde totaaltarief - te weten: het uurtarief voor de parkeercontroleur -, terwijl de door HS opgeworpen eis dat sprake moet zijn van een kostendekkend (deel-)tarief geen basis vindt in de aanbestedingsstukken. Met de ‘terugberekening’ waarop HS zich in dit kader beroept en die zij op basis van gemelde vermoedens en onjuistheid heeft opgesteld, doch niet heeft overgelegd, kan in de onderhavige beoordeling ten gunste van HS geen rekening worden gehouden. Op het eerste gezicht is dus niets concreet overgelegd dat de (voorlopige) conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een irreëel en daarmee ongeldig tarief.

Dat (zoals HS stelt: waarschijnlijk) sprake is van een manipulatieve inschrijving is evenmin aannemelijk. Gesteld noch gebleken is immers dat MB-All het evidente doel heeft gehad om met haar inschrijving de mededinging te beperken en/of gericht was op het verstoren van de mededinging te eigen bate.

Bij dit alles komt dat de gemeente uit zorgvuldigheid aan MB-All gevraagd heeft om op het punt van de geoffreerde prijs een toelichting op haar inschrijving te geven (productie 3 van de gemeente). Daarmee heeft de gemeente, voor zover bij haar twijfel bestond, de inschrijving van MB-All in voldoende mate geanalyseerd. Op grond van die analyse heeft zij de van MB-All ge- en bevraagde informatie als voldoende verhelderend en plausibel aangemerkt. Dit past ook binnen de beoordelingsvrijheid die de gemeente in dit verband heeft.

5.7.3.

Het bezwaar van HS dat ziet op het anonimiteitvereiste wordt gepasseerd. Een anonieme inschrijving wil in dit geval zeggen dat moet zijn ingeschreven zonder bedrijfsnaam, zonder logo’s en zonder andere specifiek herleidbare teksten, op straffe van uitsluiting. De gemeente en MB-All hebben verklaard dat de inschrijving van MB-All aan het anonimiteitsvereiste voldeed, waartegen HS niets concreet anders heeft ingebracht. Hiervoor is reeds overwogen dat en waarom aan productie 5 van HS, voor zover in dit kader relevant, geen waarde wordt gehecht. De voorzieningenrechter gaat er daarom met de gemeente en MB-All vanuit dat de inschrijving van MB-All voldeed aan het anonimiteitsvereiste.

De enkele omstandigheid dat [naam01] de inschrijving van MB-All herkende als van haar afkomstig - wat niet onlogisch voorkomt vanwege zijn expertise en de overzichtelijkheid van de handhavingsmarkt -, maakt ook niet aannemelijk dat de gehele beoordelingscommissie (die naast [naam01] bestaat uit nog vier andere personen met kennis van het werkveld handhaving en openbare ruimte) ervan op de hoogte was dat zij de inschrijving van MB-All voor zich had liggen. De gemeente heeft onbetwist gesteld dat [naam01] zijn wetenschap daarvan niet met de andere commissieleden heeft gedeeld. Hoe dan ook, van de door HS gestelde schending van de anonimiteitseis door toedoen van MB-All is daarmee niet gebleken.

Meer subsidiair: de Gunningsbeslissing kan geen standhouden

5.8.

Ook het derde bezwaar van HS wordt verworpen.

5.8.1.

In het verlengde van wat hiervoor is overwogen is niet aannemelijk dat sprake is van evidente fouten voor wat betreft het oordeel van de gemeente over het door HS gegeven ‘advies’ over de pilot scanapparatuur. Dat de gemeente in de beoordeling een evidente fout heeft gemaakt door mee te wegen dat HS in haar presentatie enkel het gebruik van softwareapparatuur van Sigmax heeft aangekaart en niet (de koppeling heeft gemaakt met) het huidig gebruikte handhavingssysteem Bluebrick, is, in het licht van de aanbestedingsstukken, evenmin aannemelijk. Veeleer geldt dat voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk had moeten zijn dat het punt van de door de afdeling handhaving van de gemeente te gebruiken software relevant zou zijn.

5.8.2.

Voor wat betreft de motiveringsplicht van de Gunningsbeslissing geldt het volgende. In beginsel heeft een niet-winnaar recht op en belang bij een motivering die mede de relatieve voordelen en kenmerken van de inschrijvingen bevat. De reden dat een gunningsbeslissing de relevante redenen moet omvatten, is omdat de betrokken inschrijvers een gedegen afweging moeten kunnen maken of zij een doeltreffend beroep kunnen instellen tegen een dergelijke beslissing. In dit geval valt niet in te zien dat HS verderstrekkende informatie zou moeten ontvangen dan de informatie die zij bij de Gunningsbeslissing (en wellicht in het overleg van 1 mei 2023) heeft gekregen. Uit de motivering van de Gunningsbeslissing volgt dat HS kan afleiden wat de reden is voor de aan haar gegeven scores en wordt zij geacht te kunnen afleiden wat de relatieve voordelen en kenmerken van MB-All zijn. Voor zover de relatieve voordelen en kenmerken van MB-All ontbreken, betekent dit in dit geval ook niet dat de Gunningsbeslissing niet toereikend is gemotiveerd. De klacht van HS lijkt immers hoofdzakelijk te zien op een motiveringsgebrek ten aanzien van de subgunningscriteria waarop HS hoger scoort dan MB-All. Verder geldt dat de motiveringsverplichting niet zo ver reikt dat HS de motivering van de Gunningsbeslissing van de andere inschrijver moet kunnen toetsen.

Conclusie

5.9.

Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van HS op alle onderdelen worden afgewezen en dat de voorgenomen Gunningsbeslissing in stand kan blijven (voor zover de gemeente nog wenst te gunnen). Aannemelijk is dat de inschrijving van HS de behaalde scores terecht toebedeeld heeft gekregen.

Voor een belangenafweging tussen partijen is geen plaats. Het voorgaande oordeel leidt er immers toe dat beide partijen geacht kunnen worden een eerlijke kans op gunning van de Opdracht te hebben gehad.

5.10.

De voorzieningenrechter merkt naar aanleiding van de door HS gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut nog op dat dit sinds 2002 niet meer in de wet staat.

Kosten

5.11.

HS wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
€ 1.079,00

Totaal € 1.755,00

5.12.

HS moet in haar verhouding tot MB-All worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van MB-All was immers de Gunningsbeslissing van de gemeente in stand te houden en de Opdracht definitief aan haar te gunnen, indien en voor zover de gemeente de Opdracht nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt.

 HS wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van MB-All, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:

griffierecht € 676,00

salaris advocaat
€ 1.079,00

Totaal € 1.755,00

 Daarbij wordt de over de proceskosten in de hoofdzaak gevorderde wettelijke rente toegewezen met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis.

 Over de vergoeding van nakosten wordt geen aparte beslissing genomen, omdat volgens vaste rechtspraak een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt HS in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.755,00,

6.3.

veroordeelt HS in de proceskosten, aan de zijde van MB-All tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.755,00 in de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.1734/2009