Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 21/4147 en ROT 21/4553
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres], uit [plaatsnaam 1], eiseres
(gemachtigde: mr. J.M.Y. van Beijeren),
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris
(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen),
en
de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de aan haar opgelegde bestuurlijke boetes van respectievelijk € 90.000,- (twee maal € 45.000,-) en € 450.000,- (twee maal € 225.000,-) vanwege twee overtredingen van het reclameverbod en twee overtredingen van het sponsoringsverbod, zoals neergelegd in artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Tot het opleggen van die boetes heeft de staatssecretaris op respectievelijk 10 januari 2020 en 24 juli 2020 besloten.
1.1.
Met de bestreden besluiten van 18 juni 2021 en 15 juli 2021 op de bezwaren van eiseres is de staatssecretaris bij die besluiten gebleven.
1.2.
De staatssecretaris heeft op de beroepen gereageerd met verweerschriften. Eiseres heeft een nader stuk ingediend.
1.3.
De rechtbank heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.
1.4.
De rechtbank heeft de beroepen op 1 juni 2023 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: mr. E. Gadzo, als bedrijfsjurist werkzaam bij eiseres, de gemachtigde van eiseres en haar kantoorgenoot mr. L.M. Vrolijk, de gemachtigde van de staatssecretaris en zijn collega mr. I. Renkema-Brink.
Totstandkoming van het besluit
2. De staatssecretaris heeft zijn besluiten gebaseerd op de hieronder genoemde rapporten van bevindingen, die toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben opgemaakt.
Festival ’t Strand (ROT 21/4147)
2.1.
Op 25 augustus 2018 hebben twee toezichthouders van de NVWA tijdens festival ’t Strand in Utrecht een controle uitgevoerd op naleving van de Trw. In het door hen opgemaakte rapport van bevindingen van 23 april 2019 (nummer 2019/280370487/[nummer 2]) staat onder meer het volgende:
“(…)
Inspectiebevindingen verkoopwagen op het festival:
Inspectiebevindingen verkoopwagen op het festival:
Ik zag dat er in de tabakskiosk een man en een vrouw stonden. Wij toezichthouders hebben ons voorgesteld en gelegitimeerd aan de man en de vrouw in de tabakskiosk. (…) Ik zag dat in de tabakskiosk sigaretten voor verkoop werden aangeboden van de merken: Marlboro, L&M, Pall Mall en Winston. Ik zag dat er shag voor verkoop werd aangeboden van de merken Marlboro en Chesterfield. Ik zag dat er Heets tabaksticks ten verkoop werden aangeboden. (…) Sigaretten, shag en Heets tabaksticks zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Tabaks- en rookwarenwet. (…)
Ik vroeg of er ook een indeling werd voorgeschreven voor de presentatie. Ik zag dat (…) mij een afbeelding toonde waarop ik de vastgestelde presentatie indeling van de achterwand kon zien. Ik heb van deze afbeelding een foto gemaakt. (bijlage 1 foto nr. 2) (…) Van de in het verkoop schap gepresenteerde tabaksmerken, worden alleen Pall Mall en Winston niet door Philip Morris
International op de markt gebracht, maar respectievelijk door de tabaksfabrikanten British American Tobacco en Japan Tobacco International.
Uit de wijze van presenteren van de Marlboro sigaretten en Heets tabaksticks, waarbij er meerdere verpakkingen van één merkvariant naast en onder elkaar getoond werden zonder dat hierachter voorraad geplaatst was, en de verkoop vanuit alleen het de bovenste schap gebeurde bleek mij dat deze presentatie niet het doel had hieruit te verkopen, maar dat hierdoor extra aandacht werd gegeven aan de Marlboro sigaretten en Heets tabaksticks. De presentatie van Marlboro sigaretten en Heets tabaksticks strekte hierdoor verder dan nodig om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. (…)
Doordat op de betreffende evenementen bijna uitsluitend tabaksproducten van [naam bedrijf 3], verkocht werden, werd er rechtstreeks, of onrechtstreeks, bekendheid gegeven aan deze tabaksproducten van [naam bedrijf 3].
Uit het voorgaande bleek mij dat de overeengekomen vergoeding van € 8.000,- door [naam bedrijf 3] aan [naam bedrijf 1] voor het verkregen verkooprecht op 17 evenementen, waaronder 't Strand, aangemerkt kan worden als een economische bijdrage aan een evenement die het die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
Hieruit bleek mij dat in bovenstaande overeenkomst de sponsoring van zeventien evenementen van [naam bedrijf 1], waaronder het evenement 't Strand, door [naam bedrijf 3] overeengekomen werd (…).”
2.1.1.
Op 28 mei 2019 heeft de staatssecretaris het voornemen geuit om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod en het sponsoringsverbod. Eiseres heeft op 19 juli 2019 een zienswijze op dit voornemen ingediend.
2.1.2.
Met het besluit van 10 januari 2020 heeft de staatssecretaris aan eiseres een bestuurlijke boete van € 90.000,- (twee maal € 45.000,-) opgelegd.
Festival Amsterdam Open Air (ROT 21/4553)
2.2.
Op 1 juni 2019 hebben twee toezichthouders van de NVWA tijdens festival Amsterdam Open Air een controle uitgevoerd op naleving van de Trw. In het door hen opgemaakte rapport van bevindingen van 17 maart 2020 (nummer [nummer 1]) staat onder meer het volgende:
“(…)
Bevindingen bij de verkoopwagen op het festival:
Bevindingen bij de verkoopwagen op het festival:
(…) Ik, toezichthouder [nummer 2], vroeg aan (…) voor wiens rekening en verantwoording deze tabakskiosk werd uitgeoefend. Ik hoorde (…) zeggen: "Wij werken voor het bedrijf [naam bedrijf 2] gevestigd in [plaatsnaam 2]". (…)
Ik, toezichthouder [nummer 3] zag dat in de tabakskiosk sigaretten voor verkoop werden aangeboden van de merken: Marlboro, L&M, Pall Mall, Kent en Davidoff. Ik zag dat er shag voor verkoop werd aangeboden van de merken Marlboro en Chesterfield. Ik zag dat er Heets tabaksticks ter verkoop werden aangeboden. (…) Sigaretten, shag en Heets tabaksticks zijn tabaksproducten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Tabaks- en rookwarenwet. (…)
Ik, toezichthouder [nummer 2] vroeg of er ook een indeling werd voorgeschreven voor de presentatie. Ik hoorde (…) zeggen:" Ik kan u nu geen afbeelding van een presentatie indeling van de schappen tonen want die is hier niet meer". (…)
Presentatie schappenplan KIOSK sigaretten en shag
(…) In het schap zagen wij dat er in totaal 41 facings sigaretten, zichtbaar voor een potentiële aankoper, werden gepresenteerd in een blok. (…) Hieruit bleek ons dat tabaksfabrikant [naam bedrijf 4] het grootste gedeelte, in een blokvorming, op de meest zichtbare plek in het schap in nam met haar facings voor sigaretten. (…)
De sigaretten van de merken Pall Mall en Kent worden op de markt gebracht tabaksfabrikant British American Tobacco. De sigaretten van de merken Davidoff, Gauloises, en JPS worden op de markt gebracht door Imperial Tobacco. De sigaretten van het merk Winston worden op de markt gebracht door JT International company. Wij zagen dat de enige aangeboden shag (Chesterfield en Marlboro) afkomstig was van de tabaksfabrikant [naam bedrijf 4]. (…)
Hieruit bleek ons dat tabaksfabrikant [naam bedrijf 4] het grootste gedeelte, in een blokvorming, op de meest zichtbare plek in het schap in nam met haar facings voor sigaretten. (…)
Uit de wijze van presenteren van de Heets tabaksticks, waarbij er meerdere verpakkingen van één merkvariant naast en onder elkaar getoond werden zonder dat hierachter voorraad geplaatst was en de minimale omzet van de HEETS, bleek ons dat deze presentatie niet het doel had hieruit te verkopen, maar dat hierdoor extra aandacht werd gegeven aan de Heets tabaksticks. De presentatie van de Heets tabaksticks strekte hierdoor verder dan nodig om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. (…)
Uit het voorgaande bleek mij eveneens, dat de overeengekomen vergoeding van € 15.000,- (excl. btw) door tabaksproduct/- importeur [naam bedrijf 5] aan [naam bedrijf 6] voor het verkregen verkooprecht op het evenement "Amsterdam Open Air", aangemerkt kan worden als een economische bijdrage aan een evenement die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Hieruit bleek mij dat er door [naam bedrijf 5] aan [naam bedrijf 6] sponsoring van het evenement Amsterdam Open Air is Overeengekomen (…)”
2.2.1.
Op 22 mei 2020 heeft de staatssecretaris het voornemen geuit om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen vanwege overtreding van het reclameverbod en het sponsoringsverbod. Eiseres heeft op 2 juli 2020 een zienswijze op dit voornemen ingediend.
2.2.2.
Met het besluit van 24 juli 2020 heeft de staatssecretaris aan eiseres een bestuurlijke boete van € 450.000,- (twee maal € 225.000,-) opgelegd.
Festival ’t Strand en Festival Amsterdam Open Air
2.3.
Eiseres is op 19 mei 2021 telefonisch gehoord op haar bezwaren tegen de boetebesluiten.
2.4.
De bestreden besluiten berusten - samengevat - op de volgende overwegingen. Eiseres liet op 25 augustus 2018 tabaksproducten verkopen op het festival ’t Strand in Utrecht op basis van een overeenkomst met [naam bedrijf 1] ([naam bedrijf 1]). De daarbij gebruikte 'stuntachtige uitstalmethode' ging verder dan nodig om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. Eiseres liet op 1 juni 2019 tabaksproducten verkopen op het festival Amsterdam Open Air 2019 in Amsterdam-Zuidoost op basis van een overeenkomst met [naam bedrijf 6] ([naam bedrijf 6]). Daarbij ging de (visuele) blokvorming met een prominente plaats voor de producten van eiseres verder dan een 'reguliere presentatie'. Dit betekent dat op beide festivals het reclameverbod is overtreden. Nu dat vaststaat, is het aannemelijk dat ook het sponsoringsverbod op beide festivals is overtreden. Er werd namelijk extra aandacht gevestigd op een deel van het assortiment. Daarnaast werd er een bijdrage verstrekt voor een verkooppunt op de evenementen, terwijl er meer kosten zijn gemaakt dan er opbrengsten zijn gegenereerd. Verder blijkt uit een aantal bedingen in de overeenkomsten tussen eiseres en [naam bedrijf 1] respectievelijk [naam bedrijf 6] dat er sprake was van sponsoring. Er zijn dus ten aanzien van beide festivals twee afzonderlijk beboetbare overtredingen geconstateerd. De hoogte van de boetes is passend bij een multinational als eiseres. De overtredingen kunnen niet als beperkt worden beschouwd. Daarnaast is in het boetebesluit van 24 juli 2020 terecht een verhoogde boete opgelegd vanwege recidive. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding zouden kunnen geven tot een matiging van de opgelegde boetes.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boetes. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. De beroepen zijn gegrond maar alleen omdat de rechtbank de opgelegde bestuurlijke boetes te hoog vindt. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.1.
De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Heeft eiseres het reclameverbod overtreden?
5. Eiseres betwist dat zij het reclameverbod heeft geschonden. De manier waarop de producten in de kiosk werden gepresenteerd voldoet namelijk aan de vereisten van de uitzondering voor reguliere presentatie en ging niet verder dan noodzakelijk voor de verkoop. Uit de rechtspraak volgt dat uitstalmethodes niet snel als niet-regulier of 'stuntachtig' worden aangemerkt. De toegepaste uitstalmethodes tijdens de evenementen komen niet in de buurt bij de uit de rechtspraak bekende niet-reguliere productpresentaties, laat staan bij de stuntachtige uitstalmethode. Eiseres heeft de stelling van de staatssecretaris dat op festival ’t Strand alleen de bovenste rijen werden gebruikt en gevuld, in bezwaar gemotiveerd betwist. De staatssecretaris is hier in het bestreden besluit in die zaak ten onrechte niet op ingegaan. Dat bepaalde pakjes mogelijk met name uit de bovenste rij werden verkocht was niet op instructie of verzoek van eiseres en had mogelijk een puur praktische reden. De staatssecretaris heeft ook niet voldoende gemotiveerd waarom dit anders zou zijn. Om die reden zouden geen boetes mogen worden opgelegd.
5.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
5.1.1.
Het reclameverbod in de Trw houdt in dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. Onder 'reclame' wordt in de Trw verstaan: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.
5.1.2.
Tijdens de festivals - op respectievelijk 25 augustus 2018 en 1 juni 2019 - was in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Trw nog van het reclameverbod uitgezonderd de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten. Deze uitzondering ('reguliere presentatie') is destijds door de wetgever opgenomen omdat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf al onder de definitie van reclame valt, maar het niet de bedoeling was om het tonen van die verpakkingen te verbieden. Het enkele tonen van de verpakking van tabaksproducten werd dus door de wetgever bij reguliere presentatie van het verbod uitgezonderd. [1]
5.1.3.
De rechtbank stelt voorop dat zij eerder al heeft geoordeeld [2] dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt stelt dat de Trw een “allesomvattende definitie” van het reclamebegrip bevat die “in de meest brede zin des woords” moet worden begrepen en dat het in de rede ligt om de uitzonderingen op het reclameverbod beperkt te interpreteren. Het allesomvattende reclamebegrip en de beperkte uitzonderingen op het reclameverbod brengen met zich dat er geen ruimte is voor uitbreiding van de hiervoor genoemde uitzondering voor 'reguliere presentatie'. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht, valt onder het reclameverbod. [3]
5.1.4.
De rechtbank moet dus beoordelen of de tijdens de evenementen van 25 augustus 2018 en 1 juni 2019 gebruikte wijze van presenteren in de tabakskiosken als een reguliere presentatie kan worden aangemerkt.
5.1.5.
Volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) [4] geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een door een toezichthouder op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
5.1.6.
Uit de rapporten van bevindingen volgt dat op beide festivals de tabaksproducten dusdanig werden gepresenteerd, dat er van bepaalde merkvarianten (Marlboro en Heets) meerdere facings in het schap aanwezig waren, waardoor visuele blokvorming ontstond. Hierdoor is extra aandacht gevestigd op die merkvarianten. Ook is op het festival ’t Strand geconstateerd dat alleen vanuit het bovenste schap werd verkocht. Daarmee dienden de overige schappen dus geen direct verkoopdoel maar werden die kennelijk getoond om de aandacht van kopers daarop te vestigen. Tot slot is op beide festivals geconstateerd dat zich achter de facings van Heets geen voorraad bevond. Ook de schappen die deze facings bevatten, dienden dus geen verkoopdoel. Het standpunt van de staatssecretaris dat Heets een relatief nieuw product is waar niet of nauwelijks vraag naar was, heeft eiseres onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit versterkt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat dit deel van het schap geen verkoopdoel diende. De stelling van eiseres dat zij in bezwaar gemotiveerd heeft betwist dat alleen de bovenste rijen werden gebruikt en gevuld en dat de staatssecretaris hier in het bestreden besluit over festival ’t Strand ten onrechte niet op is ingegaan, maakt het voorgaande niet anders. In het rapport van bevindingen in die zaak staat namelijk:
“Ik vroeg (…) waarom alleen de bovenste rij meerdere pakjes sigaretten achter elkaar bevatte en hoorde hen zeggen: 'Wij verkopen alleen vanuit de bovenste rij en vullen deze ook steeds bij". (Bijlage 1. foto nr. 4,5,6)”
De conclusie is dat geen twijfel bestaat aan de in de rapporten van bevindingen vastgelegde bevindingen van de toezichthouders. De staatssecretaris mocht dus in beginsel afgaan op de rapporten van bevindingen.
5.1.7.
Eiseres stelt op zich terecht dat de geconstateerde wijze van presenteren niet in de buurt komt van de voorbeelden van "rare of stuntachtige uitstalmethodes" die in de rechtspraak voorkomen. Dat betekent echter niet dat haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat de geconstateerde wijze van presentatie verder ging dan nodig was om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. Bij wat binnen het beperkte kader van de uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet volgens het CBb worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Het kan niettemin zo zijn dat die methode van uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zo’n manier is vormgegeven, dat de aandacht zodanig op die tabaksproducten wordt gevestigd dat dit in strijd komt met het reclameverbod.
5.1.8.
Naar het oordeel van de rechtbank wordt met de op beide festivals gebruikte wijze van presenteren om de hiervóór genoemde redenen (5.1.6.) de aandacht gevestigd op te koop aangeboden tabaksproducten op een manier die niet met het reclameverbod verenigbaar is, ook al zijn de producten in het schap achter elkaar geplaatst. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar standpunt dat de staatssecretaris de uitzondering van reguliere presentatie te beperkt opvat en de verbodsbepaling op ontoelaatbare wijze oprekt. De stelling van eiseres dat er kennelijk een limiet is aan het aantal rijen en dat zij geen idee heeft op welke wijze het dan wél toegestaan is een verkoopschap in te richten, kan haar ook niet baten. Omdat de uitzonderingen op het allesomvattende reclameverbod beperkt moeten worden geïnterpreteerd, kan de conclusie alleen maar zijn dat het in een verkoopschap opnemen van twee of meer facings per merkvariant al moet worden aangemerkt als verdergaand dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat kan namelijk ook al met één facing per merkvariant. De eventuele praktische implicaties, zoals het mogelijk vaker moeten bijvullen van de voorraad achter een facing, spelen hierbij geen rol en leiden niet tot een ander oordeel.
5.1.9.
Gelet op het voorgaande stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat, nu niet wordt voldaan aan de uitzondering van reguliere presentatie, in beide zaken sprake is van overtreding van het reclameverbod. De staatssecretaris was bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten.
Heeft eiseres het sponsoringsverbod overtreden?
6. Eiseres betwist dat zij het sponsoringsverbod heeft overtreden. De afspraken tussen eiseres en de organisatoren van de evenementen zijn legitieme en volstrekt marktconforme, zakelijke afspraken. De staatssecretaris overweegt in het bestreden besluit dat, nu het voor hem vaststaat dat het reclameverbod is overtreden, het aannemelijk is dat het sponsoringsverbod eveneens is overtreden. Deze aanname is nergens op gebaseerd en kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat het sponsoringsverbod is geschonden, laat staan dat daarvoor separaat een boete opgelegd kan worden. Het doel dat eiseres voor ogen had met deelname aan de evenementen was de toegestane verkoop van haar producten. Dat opbrengsten gedurende evenementen soms tegenvallen, is iets dat niet binnen de invloedsfeer van eiseres ligt en kan haar niet worden aangerekend. Uit de rechtspraak volgt dat de normale huur voor het gebruik van een verkooppunt op een evenement niet kwalificeert als sponsoring. De betaalde huur was hier normaal, omdat deze werd betaald voor specifieke tegenprestaties. Eiseres heeft geen bedrag betaald voor een activiteit/evenement of (rechts)persoon, maar alleen voor het kunnen (laten) exploiteren van een verkooppunt voor tabaksproducten. Dit betekent dat niet aan de criteria van sponsoring is voldaan. Ook is de naam van eiseres op geen enkele manier verbonden met het evenement of zichtbaar op of aan de kiosk. Dit is volgens de rechtspraak een belangrijke contra-indicatie in de overweging om te beoordelen of sprake is van sponsoring.
6.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
6.1.1.
Het sponsoringsverbod in de Trw houdt in dat elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, verboden is.
6.1.2.
De rechtbank stelt voorop dat eiseres terecht kanttekeningen plaatst bij de overweging in de bestreden besluiten dat, nu vaststaat dat het reclameverbod is overtreden, het aannemelijk is dat ook het sponsoringsverbod is overtreden. Hoewel beide verboden zien op activiteiten die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van tabaksproducten tot doel dan wel tot (rechtstreeks of onrechtstreeks) gevolg hebben, vloeit overtreding van het sponsoringsverbod niet noodzakelijkerwijs voort uit overtreding van het reclameverbod. Verder is “aannemelijk” niet het juiste criterium; de staatssecretaris zal ten aanzien van beide vermeende overtredingen het bewijs moeten leveren.
6.1.3.
Dat bewijs volgt volgens de staatssecretaris uit de door eiseres gesloten overeenkomsten met de organisatoren van de evenementen ’t Strand (met [naam bedrijf 1]) en Amsterdam Open Air (met [naam bedrijf 6]) in combinatie met kosten-batenanalyses.
6.1.4.
Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat in beide gevallen tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond en dat het in deze constructie (ook bij een hogere omzet) niet realistisch zo niet onmogelijk was dat eiseres winst zou maken. Met betrekking tot festival ’t Strand heeft de staatssecretaris in het verweerschrift berekend dat eiseres een verlies van minimaal € 2.639,76 heeft geleden. Met betrekking tot festival Amsterdam Open Air heeft eiseres helemaal geen verkoopopbrengsten ontvangen, omdat die voor [naam bedrijf 2] waren. Eiseres heeft alleen de normale marge voor verkoop aan de groothandel ontvangen. Wel heeft eiseres voor de verkoop van tabaksproducten (door [naam bedrijf 2]) op dit festival € 22.120,35 aan kosten gemaakt. De stelling van eiseres dat de berekening anders zou zijn uitgevallen als zij eigen werknemers zou hebben ingezet voor de verkoop in plaats van die aan [naam bedrijf 2] uit te besteden, gaat eraan voorbij dat eiseres [naam bedrijf 2] wel heeft ingezet en dat bovendien voor eigen werknemers ook kosten zouden moeten worden gemaakt. Namens eiseres is ter zitting verklaard dat zij nu eenmaal niet met al haar activiteiten winst kan maken. Deze verklaring overtuigt niet. De rechtbank volgt de staatssecretaris dan ook in zijn standpunt dat het geven van bekendheid aan of het aanprijzen van tabaksproducten voor eiseres de enige logische reden kan zijn geweest om een vergoeding aan de organisatoren van de festivals te betalen die aanmerkelijk hoger is dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengsten. Alleen al daarom is sprake van het leveren van een bijdrage aan een evenement, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel heeft. Met de staatssecretaris is de rechtbank verder van oordeel dat dit doel ook volgt uit de afspraken die eiseres heeft gemaakt met
[naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 6], meer specifiek de artikelen 1, 3.1 en 3.2 van de respectievelijke overeenkomsten waarin onder meer is bepaald dat de zichtbaarheid van het assortiment van eiseres voldoende moet zijn gegarandeerd. Of de door eiseres betaalde vergoedingen voor het mogen exploiteren van de kiosken - afgezet tegen de vergoedingen die andere ondernemers of andere tabaksfabrikanten betalen aan de organisatoren van soortgelijke festivals - al dan niet marktconform zijn, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van sponsoring in de zin van de Trw. Daarvoor is bepalend of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst. Verder zijn ondernemers die andersoortige producten verkopen dan tabaksproducten niet gebonden aan het sponsoringsverbod van de Trw en is de vergoeding die andere tabaksfabrikanten betalen wellicht vergelijkbaar maar is ook dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst bepalend om te beoordelen wat het kennelijke doel van de betaling van die vergoeding is.
[naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 6], meer specifiek de artikelen 1, 3.1 en 3.2 van de respectievelijke overeenkomsten waarin onder meer is bepaald dat de zichtbaarheid van het assortiment van eiseres voldoende moet zijn gegarandeerd. Of de door eiseres betaalde vergoedingen voor het mogen exploiteren van de kiosken - afgezet tegen de vergoedingen die andere ondernemers of andere tabaksfabrikanten betalen aan de organisatoren van soortgelijke festivals - al dan niet marktconform zijn, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van sponsoring in de zin van de Trw. Daarvoor is bepalend of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst. Verder zijn ondernemers die andersoortige producten verkopen dan tabaksproducten niet gebonden aan het sponsoringsverbod van de Trw en is de vergoeding die andere tabaksfabrikanten betalen wellicht vergelijkbaar maar is ook dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst bepalend om te beoordelen wat het kennelijke doel van de betaling van die vergoeding is.
6.1.5.
Het beroep van eiseres op de uitspraak van deze rechtbank van 3 juli 2008 [5] slaagt niet. In deze uitspraak is in rechtsoverweging 2.3 namelijk méér overwogen dan eiseres aanhaalt (onderstreping door de rechtbank):
“Verweerder heeft de stelling van eiseres dat sprake is van een marktconforme huurprijs voor een stand niet onderzocht. Indien dat het geval is kan niet van sponsoring gesproken worden. Niet is gebleken dat de naam van eiseres op enige andere wijze met het evenement verbonden is, dan door haar aanwezigheid met een verkooppunt.
Niet is gebleken dat de betaling van eiseres tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct.Derhalve kan niet worden vastgesteld dat eiseres het sponsoringsverbod heeft overtreden.”
Niet is gebleken dat de betaling van eiseres tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct.Derhalve kan niet worden vastgesteld dat eiseres het sponsoringsverbod heeft overtreden.”
In deze zaken is echter wél gebleken dat de betaling van eiseres het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had. Hierin verschilt de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 3 juli 2008 dus wezenlijk van deze zaken.
6.1.6.
De staatssecretaris stelt zich gelet op het voorgaande terecht op het standpunt dat de betaalde vergoedingen dienen te worden aangemerkt als economische bijdragen aan evenementen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel hebben. Dat betekent dat eiseres in beide zaken ook het sponsoringsverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten. Wat eiseres heeft aangevoerd over cumulatie van boetes, zal de rechtbank bespreken bij de hoogte en evenredigheid van de boetes.
Zijn de besluiten genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
7. Eiseres betoogt - samengevat - dat de besluiten in strijd zijn met enkele algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur en daarom dienen te worden vernietigd.
7.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Nulla poena sine lege-beginsel
7.1.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de uitzondering voor reguliere presentatie nog gold op het moment dat de evenementen plaatsvonden. De overweging in de bestreden besluiten dat de uitzondering inmiddels niet meer bestaat, heeft bij eiseres mogelijk verwarring veroorzaakt over het standpunt van de staatssecretaris. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank echter niet tot de conclusie dat sprake is van strijd met het nulla poena sine lege-beginsel.
Lex certa-beginsel
7.1.2.
Het lex certa-beginsel [6] verlangt van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Dat vereist in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn. De wetgever omschrijft soms met een zekere vaagheid, door het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Uit vaste rechtspraak [7] volgt dat die vaagheid onvermijdelijk kan zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt. De wetgever kan, met andere woorden, goede redenen hebben om zich van algemene termen te bedienen. In dit verband dient de vraag of de toepassing van een wettelijk voorschrift zich verdraagt met het lex certa-beginsel mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest. [8] Verder mag van professionele partijen extra inspanning worden verwacht om zich te verdiepen in de op hen rustende uit de wet volgende verplichtingen en daartoe zo nodig deskundige bijstand in te schakelen of om opheldering te verzoeken.
7.1.3.
Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 5, eerste lid, van de Trw vervatte norm voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is. Gelezen in samenhang met de definitiebepalingen uit artikel 1, eerste lid, van de Trw blijkt dat het om een alomvattend reclameverbod en sponsoringsverbod gaat. Daarnaast zijn de uitzonderingen op die verboden voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar. Deze uitzonderingen zijn volgens de wetgever uit een oogpunt van rechtszekerheid zo concreet mogelijk verwoord en in de memorie van toelichting concreet toegelicht. Ook was van meet af aan duidelijk dat deze uitzonderingen beperkt moeten worden opgevat. [9] De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat het eiseres duidelijk had kunnen en moeten zijn dat de wijze van presenteren en de betalingen die zij deed onder het alomvattende reclameverbod en sponsoringsverbod vallen. Daarmee was deze norm voor haar voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van strijd met het rechtszekerheids- en lex certa-beginsel is daarom geen sprake.
Motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel
7.1.4.
De staatssecretaris stelt terecht dat in de rapporten van bevindingen uitgebreid is toegelicht en beschreven welke waarnemingen de toezichthouders hebben gedaan. De rapporten van bevindingen zijn voorzien van bijlagen, met onder meer foto’s van de schappen met daarin de producten van eiseres. Verder is in de rapporten van bevindingen toegelicht welke documenten zijn gevorderd en wat de bevindingen van de toezichthouders waren met betrekking tot deze documenten. Ook is aangegeven waarom deze bevindingen leiden tot de conclusie dat het reclameverbod en sponsoringsverbod zijn overtreden. Zoals hiervoor onder 5.1.5 en 5.1.6 is overwogen, mag de staatssecretaris in beginsel uitgaan van de juistheid van de rapporten van bevindingen en ziet de rechtbank geen grond voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. De conclusies die de staatssecretaris heeft getrokken over de overtredingen van het reclameverbod en het sponsoringsverbod volgen logischerwijs uit de bevindingen van de toezichthouders. De rechtbank concludeert daarom dat de besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd en dat alle overtredingen zijn bewezen. De – zoals onder 6.1.2 al is geconstateerd – ongelukkige overweging in de bestreden besluiten dat, nu vaststaat dat het reclameverbod is overtreden, het aannemelijk is dat het sponsoringsverbod ook is overtreden, leidt dan ook niet tot de conclusie dat op dat punt wel sprake is van een motiveringsgebrek.
Is in zaak ROT 21/4553 sprake van recidive?
8. Eiseres betoogt - samengevat - dat de boetes in deze zaak ten onrechte zijn verhoogd vanwege recidive. Eiseres heeft tot op heden geen onherroepelijk boetebesluit ontvangen. De staatssecretaris heeft hier ten onrechte een onherroepelijke boete van 16 maart 2018 die is opgelegd aan [naam bedrijf 7] ([naam bedrijf 7]) bij betrokken. [naam bedrijf 7] is echter een andere entiteit dan eiseres. Daarnaast is de boete van 10 januari 2020 (zaak ROT 21/4147) voor de staatssecretaris aanleiding voor de recidiveverhoging. Die boete is echter niet onherroepelijk. Zelfs indien de boete die aan [naam bedrijf 7] is opgelegd zou mogen worden meegenomen, kan niet aan een verhoging tot € 225.000,- worden gekomen. Eiseres ontving namelijk nooit een boete van € 135.000,-. De toepassing van de recidiveverhoging is dus volstrekt willekeurig en leidt tot rechtsonzekerheid voor eiseres.
8.1.
Deze beroepsgrond slaagt.
8.1.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kan worden aangemerkt als fabrikant, groothandelaar en/of importeur, waardoor de door haar gepleegde overtredingen worden geschaard in Categorie B. Dit betekent dat het basis boetebedrag € 45.000,- is en dat dit bedrag in geval van recidive kan worden verhoogd tot € 135.000,-, daarna tot € 225.000,- en ten slotte tot € 450.000,-.
8.1.2.
De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of er sprake is van een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete voor een eerste, soortgelijke overtreding als de overtredingen in deze zaken. Als dat namelijk niet zo is, dan is alleen al om die reden geen sprake van recidive en kan geen verhoging van de boetebedragen plaatsvinden.
8.1.3.
Tussen partijen is niet langer in geschil dat het boetebesluit van 10 januari 2020 nog niet onherroepelijk is, nu dat besluit in deze uitspraak ter toetsing voorligt. Dit besluit is in het kader van de recidiveverhoging dus ten onrechte bij de beoordeling betrokken. De staatssecretaris heeft in het verweerschrift ook erkend dat de boetes in ieder geval niet konden worden verhoogd tot € 225.000,- zoals in het boetebesluit van 24 juli 2020 is gebeurd, omdat nooit een verhoging tot € 135.000,- heeft plaatsgevonden. Alleen al om deze redenen slaagt de beroepsgrond.
8.1.4.
Tussen partijen is ook niet in geschil dat de staatssecretaris op 16 maart 2018 een bestuurlijke boete heeft opgelegd in verband met overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw en dat deze boete op 22 december 2018 onherroepelijk is geworden, nadat tegen een beslissing op bezwaar geen beroep is ingesteld. Waar partijen het echter niet over eens zijn, is het antwoord op de vraag of dat onherroepelijk geworden boetebesluit in het kader van recidive wel aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien de boete is opgelegd aan de rechtspersoon [naam bedrijf 7] en niet aan eiseres.
8.1.5.
Eiseres heeft haar standpunt in het beroepschrift als volgt toegelicht. [naam bedrijf 7] bestaat inmiddels niet meer als zelfstandige rechtspersoon, maar is door een juridische fusie opgegaan in [naam bedrijf 8] ([naam bedrijf 8]). Het enkele feit dat [naam bedrijf 7] en eiseres beide dochtervennootschappen zijn van [naam bedrijf 4], betekent niet dat zij géén separate entiteiten zijn. Deze entiteiten hebben géén zeggenschap over elkaar en zijn niet verantwoordelijk voor elkaars handelen. Daarnaast zijn de activiteiten van [naam bedrijf 7] niet geruisloos voortgezet door eiseres. De onherroepelijke boete die aan [naam bedrijf 7] is opgelegd zag bovendien op activiteiten die specifiek betrekking hadden op de fabriek in [plaatsnaam 3], namelijk een persbericht dat ging over het hervatten van de productie in die fabriek. Die activiteiten worden thans vanuit [naam bedrijf 8] uitgevoerd. Eiseres had en heeft daarin geen rol. Er is dus geen enkele aanleiding om [naam bedrijf 7] en eiseres als dezelfde (vermeende) overtreder aan te merken. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres nog gesteld dat in het verweerschrift is gewisseld van argument en dat de staatssecretaris zich nu op het standpunt stelt dat sprake is van vereenzelviging. Los van het feit dat wat er in het verweerschrift is gesteld over de directeuren niet klopt, zijn hun posities volgens eiseres niet doorslaggevend voor het aannemen van zeggenschap.
8.1.6.
Volgens de staatssecretaris is, gelet op de uitspraak van het CBb van 12 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150, sprake van vereenzelviging als de overtreder erover kon beschikken of de overtreding zou plaatsvinden, als er een gezagsverhouding was tussen beide entiteiten, als de ene entiteit zeggenschap kon uitoefenen over het handelen van de andere entiteit of als een directe of indirecte contractuele relatie tussen beide vennootschappen bestaat.
8.1.7.
De rechtbank merkt op dat vereenzelviging van rechtspersonen een in het civiele recht ontwikkeld leerstuk is dat moet worden onderscheiden van het in het strafrecht ontwikkelde leerstuk van functioneel daderschap. [10] Vereenzelviging van rechtspersonen wordt slechts onder zeer bijzondere omstandigheden aangenomen en in de regel gaat het in die gevallen om misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. [11] De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat recidiveverhoging zou kunnen worden ontlopen door telkens soortgelijke overtredingen door een andere (dochter)vennootschap te laten plegen, terwijl de bestuurders van deze vennootschappen dezelfde personen zijn, en dat dit niet strookt met de doelstellingen van artikel 5 van Pro de Trw noch met het doel van het verhogen van een bestuurlijke boete vanwege recidive. In algemene zin onderschrijft de rechtbank dit standpunt, maar de gemachtigde van de staatssecretaris heeft ter zitting ook gesteld dat ten aanzien van eiseres niet is gebleken dat zij zich van dergelijke constructies bedient. Van misbruik van vennootschapsrecht is in deze zaak dan ook niet gebleken. Dat, zoals de gemachtigde van de staatssecretaris heeft betoogd, bij de NVWA gevallen bekend zijn van (internet)ondernemers die zich wel schuldig maken aan dit soort misbruik mag zo zijn, maar maakt het oordeel in deze zaak niet anders. Gelet daarop en nu ook overigens geen omstandigheden zijn gesteld ter onderbouwing van vereenzelviging, is daarvan in dit geval geen sprake.
8.1.8.
Het leerstuk van functioneel daderschap kan van belang zijn om te bepalen of een overtreding ook aan anderen dan de pleger van de overtreding kan worden toegerekend.
In dit geval rekent de staatssecretaris de door [naam bedrijf 7] gepleegde overtreding in het kader van recidive aan eiseres toe. Eiseres is niet de rechtsopvolger van [naam bedrijf 7] en heeft ook niet in een gezagsverhouding tot die vennootschap gestaan. De omstandigheden die zijn genoemd in de door de staatssecretaris genoemde uitspraak van het CBb van 12 mei 2015 zijn in dit geval dan ook niet aan de orde en ook de criteria die de Afdeling in de uitspraak van 31 mei 2023 uiteen heeft gezet missen in dit geval relevantie. Het enkele feit dat eiseres en [naam bedrijf 7] zustervennootschappen zijn, is onvoldoende om een overtreding van laatstgenoemde vennootschap aan eiseres toe te rekenen.
In dit geval rekent de staatssecretaris de door [naam bedrijf 7] gepleegde overtreding in het kader van recidive aan eiseres toe. Eiseres is niet de rechtsopvolger van [naam bedrijf 7] en heeft ook niet in een gezagsverhouding tot die vennootschap gestaan. De omstandigheden die zijn genoemd in de door de staatssecretaris genoemde uitspraak van het CBb van 12 mei 2015 zijn in dit geval dan ook niet aan de orde en ook de criteria die de Afdeling in de uitspraak van 31 mei 2023 uiteen heeft gezet missen in dit geval relevantie. Het enkele feit dat eiseres en [naam bedrijf 7] zustervennootschappen zijn, is onvoldoende om een overtreding van laatstgenoemde vennootschap aan eiseres toe te rekenen.
8.1.9.
De rechtbank volgt de staatssecretaris daarom niet in diens standpunt dat overtredingen over en weer aan de vennootschappen kunnen worden toegerekend. Ook de onherroepelijk geworden boete van 16 maart 2018 kan dus geen basis vormen voor een recidiveverhoging. Ook om deze reden slaagt de beroepsgrond.
8.1.10.
De conclusie is dat dat de boetes in deze zaak maximaal konden worden vastgesteld op (twee maal) het basisboetebedrag van € 45.000,-.
Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boetes
9. Eiseres betoogt - subsidiair en samengevat - dat er bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan de boetes gematigd dienen te worden. In de eerste plaats is dat omdat de vermeende overtredingen moeten worden gekwalificeerd als slechts beperkte overtredingen. Uit de rechtspraak volgt dat als boeteverlagende omstandigheden kunnen worden aangemerkt het feit dat de overtredingen niet op grote schaal plaatsvonden en het feit dat tabaksproducten niet aan de jeugd ter beschikking werden gesteld. [12] Daarnaast is eiseres slechts in zeer beperkte mate getreden buiten de grenzen van wat op grond van het reclameverbod is toegestaan. Ten derde is sprake van een onevenredige cumulatie van boetes. De boetebedragen zijn zeer omvangrijk. Voor zover die al kunnen worden opgelegd, dienen in ieder geval de bedragen flink te worden gematigd. Een boete moet redelijk zijn en evenredig in verhouding tot de overtreding. Indien voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boetes worden opgelegd, dient bekeken te worden of het totaalbedrag van de boetes nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. Tot slot meent eiseres dat het voor haar op geen enkele wijze voorzienbaar was dat deze afspraken en vergoedingen onder de reikwijdte van het reclame- en sponsoringsverbod zouden vallen. Ook dit is een bijzondere omstandigheid die moet resulteren in matiging van de opgelegde boetes.
9.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1.1.
De aan eiseres opgelegde bestuurlijke boetes zijn aan te merken als bestraffende sancties. Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boetes in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtredingen. Uit vaste rechtspraak van het CBb [13] volgt dat, voor bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedragen, de bepaling van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het kader vormt waarin de op artikel 6 van Pro het EVRM gestoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken. Binnen dat kader kan en behoort te worden beoordeeld of de voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.
9.1.2.
De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat de opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig zijn. Eiseres was namelijk op de hoogte van het reclameverbod en sponsoringsverbod, maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om haar producten op een niet-reguliere wijze te (laten) presenteren en aan sponsoring te doen.
9.1.3.
Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het aantal festivalbezoekers - te weten 11.000 op ’t Strand (twee dagen) en 45.000 op Amsterdam Open Air (twee dagen) - juist betekent dat sprake was van een groot bereik. Het standpunt van eiseres dat het in zoverre beperkte overtredingen zijn, volgt de rechtbank dus niet. De staatssecretaris stelt verder terecht dat het, gezien de gezondheidsrisico’s die aan roken verbonden zijn, ernstig gedrag is. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat dit gedrag eiseres ook volledig valt te verwijten. De boeteoplegging was ook voorzienbaar en niet in strijd met het lex certa- of het rechtszekerheidsbeginsel, zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen.
9.1.4.
Van onevenredige cumulatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat, zoals de staatssecretaris terecht stelt, in beide zaken zowel het reclameverbod als het sponsoringsverbod is overtreden. Dit moet worden beschouwd als meerdaadse samenloop in de zin van artikel 5:8 van Pro de Awb en uit de rechtspraak volgt dat beide overtredingen apart beboetbaar zijn. [14] De samenhang tussen de overtredingen is met andere woorden niet zodanig dat dit op zichzelf tot een boetematiging zou moeten leiden. Tot slot is de hoogte van de basisboetebedragen passend bij een multinational als eiseres.
9.1.5.
Eiseres heeft verder geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes.
Redelijke termijn
10. Eiseres betoogt in haar nader stuk dat de redelijke termijn van twee jaar in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM in beide zaken ruimschoots is overschreden, wat een reden is om de opgelegde boetes te matigen.
10.1.
Deze beroepsgrond slaagt.
10.1.1.
Volgens vaste rechtspraak [15] geldt bij punitieve sancties als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat het bestuursorgaan een handeling heeft verricht waaraan betrokkene de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan haar een boete zou opleggen. Dit is in de regel het moment van het voornemen tot boeteoplegging. Verder geldt dat de boete wordt verminderd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval (bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid van de zaak of het processuele gedrag van partijen) van dit uitgangspunt af te wijken.
10.1.2.
De redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van de voornemens tot boeteoplegging. Bij festival ’t Strand (ROT 21/4147) was dat op 28 mei 2019 en bij festival Amsterdam Open Air (ROT 21/4553) was dat op 22 mei 2020.
10.1.3.
In de zaak met zaaknummer ROT 21/4147 verstreek de redelijke termijn op 28 mei 2021. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met twee jaar en bijna drie maanden overschreden en is die overschrijding zowel aan de staatssecretaris als aan de rechtbank toe te rekenen. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om beide boetes van € 45.000,- te matigen met 25% tot een bedrag van € 33.750,- per boete.
Omdat de redelijke termijn al volledig was overschreden voordat het bestreden besluit werd genomen, komen de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn en het griffierecht voor rekening van de staatssecretaris.
10.1.4.
In de zaak met zaaknummer ROT 21/4553 verstreek de redelijke termijn op 22 mei 2022. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met één jaar en drie maanden overschreden en is die overschrijding voor een deel aan de staatssecretaris en voor een deel aan de rechtbank toe te rekenen. De rechtbank ziet in deze overschrijding aanleiding om beide boetes, die, zoals onder 8.1.10 is geoordeeld, moeten worden vastgesteld op € 45.000,- per boete, te matigen met 15% tot een bedrag van € 38.250,- per boete.
In de bestuurlijke fase is sprake van een overschrijding van bijna twee maanden en in de rechterlijke fase is de overschrijding één jaar en een maand, nu het pro forma beroep dateert van 25 augustus 2021. Omdat de overschrijding bijna volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, moeten de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid worden vergoed.
Conclusie en gevolgen
11. De beroepen zijn gegrond. Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de boetes terecht opgelegd, maar moeten de boetebedragen worden verlaagd omdat in zaak
ROT 21/4553 ten onrechte verhogingen vanwege recidive zijn toegepast en in beide zaken de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar alleen wat betreft de hoogte van de boetes.
ROT 21/4553 ten onrechte verhogingen vanwege recidive zijn toegepast en in beide zaken de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar alleen wat betreft de hoogte van de boetes.
De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72a van de Awb nu zelf een beslissing en bepaalt dat de primaire besluiten worden herroepen wat betreft de hoogte van de boetes en stelt de boetes zelf vast.
12. Omdat de beroepen gegrond zijn moet in beide zaken het griffierecht aan eiseres worden vergoed en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Deze vergoeding bedraagt in totaal € 3.705,-. In zaak ROT 21/4147 moet worden vergoed een bedrag van € 418,50, namelijk 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 837,-) met wegingsfactor 0,5. In zaak ROT 21/4553 moet worden vergoed een bedrag van € 3.286,50, namelijk 2 punten voor de bezwaarfase (met een waarde van € 597,-), 2 punten voor de beroepsfase (met een waarde van € 837,-) en daarnaast 1 punt voor het geslaagde beroep op overschrijding van de redelijke termijn (met een waarde van € 837,-) met voor dat laatste wegingsfactor 0,5. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Omdat in zaak ROT 21/4553 de termijnoverschrijding bijna volledig aan de rechtbank is toe te rekenen, zal, zoals onder 10.1.4 is overwogen, de rechtbank bepalen dat de proceskosten voor wat betreft het beroep op overschrijding van de redelijke termijn door de Staat der Nederlanden, de minister van Justitie en Veiligheid moeten worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 18 juni 2021 en 15 juli 2021 wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes;
- herroept het besluit van 10 januari 2020 en stelt de boetes vast op twee maal € 33.750,-;
- herroept het besluit van 24 juli 2020 en stelt de boetes vast op twee maal € 38.250,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de staatssecretaris het door eiseres in beide zaken betaalde griffierecht aan haar moet vergoeden (een totaalbedrag van € 720,-);
- veroordeelt de staatssecretaris tot betaling van € 3.286,50 aan proceskosten aan eiseres;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot betaling van € 418,50 aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2023.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:8
Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd
Artikel 5:46, eerste en derde lid
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1, eerste lid
reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product;
sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft.
Artikel 5, eerste en derde lid
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.
Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b(geldend tot en met 31 december 2019)
5. Het eerste lid geldt evenmin voor:
b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten, met dien verstande dat de eis van gesloten verpakking niet geldt voor sigaar, pijptabak en pruimtabak in een speciaalzaak.
Artikel 11b, eerste en tweede lid
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 4a, 4b, 4c, eerste tot en met vijfde lid, 4h, 4i, 5, 5a of 11, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten, elektronische verhittingsapparaten of navulverpakkingen;
b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10;
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
Bijlage
Categorie B
Onder categorie B vallen overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten of aanverwante producten van het bepaalde bij:
(…)
– Artikel 5, eerste lid;
(…)
Overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 135.000 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 225.000 € 225.000 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 450.000 € 450.000 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.