Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 10503222 VZ VERZ 23-5668
datum uitspraak: 14 september 2023
Beschikking van de kantonrechter
in de zaak van
Koole Tankstorage Pernis B.V.,
vestigingsplaats: Zaandam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. D. Schuurman,
tegen
[verweerder01],
woonplaats: [woonplaats01] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. J. de Jong.
De partijen worden hierna ‘de werkgever’ en ‘de werknemer’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift (ontvangen op 12 mei 2023), met bijlagen;
- het verweerschrift waarin ook een verzoek wordt gedaan, met bijlagen;
- de mail van 24 mei 2023 van de gemachtigde van de werkgever, met bijlagen;
- de mail van 31 juli 2023 van de gemachtigde van de werkgever, met bijlagen;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van de werkgever;
- de spreekaantekeningen van de gemachtigde van de werknemer;
1.2.
Op 1 augustus 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij waren aanwezig: namens de werkgever [naam01] (operations manager; hierna: ‘ [naam01] ’) en [naam02] (a.i. senior HR adviseur; hierna: ‘ [naam02] ’) met de gemachtigde en de werknemer met de gemachtigde.
2.De feiten
2.1.
De werkgever is een 100% dochter van [bedrijf01] en houdt zich bezig met de op- en overslag van chemische stoffen, brandstoffen en olie. Bij de [bedrijf02] werken ongeveer 600 medewerkers in Nederland.
2.2.
De werknemer, geboren op [geboortedatum01], is sinds 15 mei 2017 in dienst bij de werkgever. De functie van de werknemer is operator met een loon van € 3.453,43 bruto per maand met een onregelmatigheidstoeslag van 13% (€ 448,95 bruto per maand), een vakantietoeslag van 8,33% en een eindejaarsuitkering van 8,33%.
2.3.
De werknemer werkt op laadplaats 5 van de terminal van Koole Tankstorage Pernis (hierna: ‘KTP’) op de [adres01]. De terminal is een BRZO locatie (Besluit Risico’s Zware Ongevallen). De werknemer werkt in een tweeploegendienst van zes medewerkers.
2.4.
De feitelijk direct leidinggevende van de werknemer is [naam03] ( field coördinator ). De andere leidinggevenden van de werknemer zijn [naam04] ( teamleader dayshift ; hierna: ‘ [naam04] ’), [naam05] ( shiftleader ; hierna: ‘ [naam05] ’) en [naam01] .
2.5.
De werknemer is in de periode vanaf zijn indiensttreding in mei 2017 tot en met 2020 op de volgende data afwezig geweest door ziekte:
- 27 december 2017 tot en met 2 januari 2018;
- 3 september 2018 tot en met 10 september 2018;
- 19 november 2018 tot en met 22 november 2018;
- 1 april 2019 tot en met 8 april 2019;
- 20 mei 2019 tot en met 23 mei 2019;
- 13 juni 2019 tot en met 19 juni 2019;
- 29 augustus 2019 tot en met 3 september 2019;
- 3 december 2019 tot en met 9 december 2019;
- 9 december 2019 tot en met 16 december 2019;
- 17 februari 2020 tot en met 2 maart 2020;
- 17 maart 2020 tot en met 7 april 2020;
- 4 juni 2020 tot en met 10 juni 2020;
- 15 juni 2020 tot en met 30 november 2020.
Op 4 januari en 28 januari 2021 heeft de werknemer zich opnieuw ziekgemeld. Op 1 februari 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden met de werknemer, [naam05] en [naam03] over zijn frequent ziekteverzuim. Op 2 februari 2021 heeft de werknemer zich opnieuw ziekgemeld en daarna is hij langdurig uitgevallen.
2.6.
Op 6 december 2021 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Geschiktheid: werknemer en werkgever hebben een gesprek gehad; er lijkt sprake van een conflict over de reintegratie; advies is om te kijken naar mogelijkheden van reintegratie binnen de organisatie; advies is een AD-onderzoek; we hebben een inzetbaarheidsprofiel gemaakt tbv AD-onderzoek
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren
Ten aanzien van de re-integratie adviseer ik: contact houden”
2.7.
Op 17 januari 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Geschiktheid: er is sprake van een conflict; advies is mediation inzetten; morgen volgt AD-onderzoek
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren”
2.8.
Op 4 februari 2022 heeft Arbo Unie een arbeidsdeskundig rapport uitgebracht. In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Betrokkene kan zijn eigen functie bij een goed verloop van de mediation volledig en duurzaam uitvoeren. Ik heb op dit moment enige twijfel aan het duurzaam uitvoeren van de eigen functie.”
“Uitgaande van de in het inzetbaarheidsprofiel opgenomen beperkingen van werknemer is alleen het eigen werk op een andere plek in het bedrijf mogelijk passend. Ook dit zal afhangen van het verloop van het mediationtraject en of er vacatures zijn.”
“Ik adviseer een tweede spoortraject te starten om de medewerker optimaal de kans te geven om een passende functie in de reguliere arbeidsmarkt te vinden.”
“Volg een twee sporenbeleid. Dat wil zeggen, naast opbouw in uren en taken in de eigen functie tevens starten met activiteiten gericht op het vinden van ander passend werk bij een andere werkgever (spoor 2). Dit omdat het nog niet duidelijk is of er een duurzaam re-integratieresultaat bij de eigen werkgever zal worden behaald.”
2.9.
Op 22 februari 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“AD-onderzoek heeft plaats gevonden
Geschiktheid: werknemer start in overleg met 2 maal 2 uur en dit per twee weken opbouwen
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren”
2.10.
Op 2 maart 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer, [naam05] en [naam01] . In het gespreksverslag staat onder andere het volgende:
“• Je geeft aan weer te willen starten met het re integratie proces op laadplaats 5.
• Je wil daar gaan starten op de weegbrug en eventueel verlading.
• Je hebt aangegeven dit via een rooster te willen doen die je met ons hebt gedeeld.
• Startdatum is 3-3-2022
• De SL en [verweerder01] hebben om de 2 weken een evaluatie moment om te kijken hoe het gaat met [verweerder01] .
• Vanuit goed werkgeverschap wensen SL en OM dat een ieder goed in zijn vel zit qua werkomstandigheden; de combinatie van persoonlijke kwaliteiten / omstandigheden en een bijpassende rol.”
2.11.
Op 17 maart 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer, [naam05] en [naam04] . In het gespreksverslag staat onder andere het volgende:
“• Je geeft aan dat je je eigen goed voelt in het werk.
• Je bent langzaam het werk je weer aan het eigen maken.
• Je ervaart geen druk vanuit de werkgever / collega's.
• Contact met collega's onderling is ook goed.
• Je geeft aan dat als je je eigen goed voelt eventueel af te wijken van het door jou ingediende rooster aangaande de uren van jou re integratie.
• Vanuit goed werkgeverschap wensen SL en OM dat een ieder goed in zijn vel zit qua werkomstandigheden; de combinatie van persoonlijke kwaliteiten en een bijpassende rol.”
2.12.
Op 23 maart 2022 heeft een intake plaatsgevonden bij het [bureau01] voor de re-integratie in het tweede spoor. Op 6 april 2022 is een plan van aanpak opgesteld.
2.13.
Op 24 maart 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Inzetbaarheid:
betrokkene is voor 2×
3 uur inzetbaar en zal de uren bij voldoende herstel iedere 2 weken met een uur per dag opbouwen
3 uur inzetbaar en zal de uren bij voldoende herstel iedere 2 weken met een uur per dag opbouwen
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren”
2.14.
Op 19 april 2022 is mediation tussen de werknemer en zijn leidinggevende gestart.
2.15.
Op 20 april 2022 heeft een incident plaatsgevonden bij de weegbrug. Bij e-mail van diezelfde dag heeft de werknemer aan [naam05] en [naam01] gemeld dat hij onheus is bejegend door [naam06] (field coördinator; hierna: ‘ [naam06] ’). Bij e-mail van 5 juli 2022 heeft [naam06] hierop gereageerd.
2.16.
Op 22 april 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Het 2e spoortraject loopt. Daarnaast is betrokkene vanaf eind deze week voor 2×
4 en 1×
2 uur in eigen werk. Advies om de week af te stemmen of de uren verder kunnen worden opgebouwd (met een uur per dag)
4 en 1×
2 uur in eigen werk. Advies om de week af te stemmen of de uren verder kunnen worden opgebouwd (met een uur per dag)
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren”
2.17.
Op 4 mei 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en [naam05] . In het gespreksverslag staat onder andere het volgende:
• Je geeft aan dat je je eigen goed voelt in het werk.
• Je bent langzaam het werk je weer aan het eigen maken. (nu weegbrug, uitbreiden naar laadstraten / kantoor)
• Je ervaart geen druk vanuit de werkgever / collega's.
• Mail van jou van 20-4-2022 is in behandeling.Wacht op reactie van collega.
• Rooster wordt per 16-5-2022 Maandag, Woensdag en Donderdag van 6.00 uur-10.00 uur voor 2 weken. Daarna weer bespreken.
• Aangegeven dat je je dient te melden bij aanvang / einde werk bij FC. Dit gebeurt nu ook.
• Volgend evaluatie gesprek 26-5-2022.
• Vanuit goed werkgeverschap wensen SL en OM dat een ieder goed in zijn vel zit qua werkomstandigheden; de combinatie van persoonlijke kwaliteiten en een bijpassende rol.
2.18.
Op 23 mei 2022 is de mediation afgesloten. Afgesproken is dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Verder is in de ‘afspraken/aandachtspuntenlijst’ het volgende opgenomen:
“Leidinggevende/Werknemer
[naam05] draagt zorg voor het goed functioneren van de teams.
Er is behoefte aan persoonlijke aandacht over en weer.
Beiden wensen communicatie met openheid en duidelijkheid.
[verweerder01] wil graag dat veranderingen op tijd worden aangegeven.
[naam05] en [verweerder01] spreken vertrouwen naar elkaar uit.”
2.19.
Op 30 mei 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Het 2e spoortraject gaat verder. Mediation is afgerond
Geschiktheid; werknemer werk nu 12 uur per week; hij werkt ochtenden en middag; hij gaat uitbreiden per week 23 naar 18 uur; advies is dit verder stapsgewijs opbouwen”
2.20.
Bij e-mail van 31 mei 2022 heeft [naam07] het volgende aan [naam01] , [naam05] en [naam08] medegedeeld:
“Vanmiddag ben ik gebeld door de jobcoach van [werknemer] bij [bureau01] .
Deze jobcoach gaf aan dat zij op 22 april een leuke / open kennismaking met [werknemer] heeft gehad.
Echter daarna zegt [werknemer] elke keer af voor zijn sessies.
Twee keer heeft hij afgezegd en de derde keer gaf hij aan, dat hij nog niets voorbereid had.
Hierop reageerde zijn jobcoach dat hij nu wel lang genoeg de tijd heeft gehad om dingen voor te bereiden, nadat hij al twee keer niet geweest was.
Ook heeft zij hem verteld dat hij wel aan deze verplichtingen moet voldoen van dit traject.
Ze hebben nu 3 juni a.s. weer een afspraak staan.”
2.21.
Op 8 juni 2022 heeft [bureau01] een voortgangsrapportage uitgebracht over de coachfase van de re-integratie in het tweede spoor. In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Voortgangsrapportage 1 08-06-2022
Toelichting: Intake: 22-04-2022
Workshop 1 is gemist deze zou plaatsvinden met andere kandidaat op 06-05-2022, deze is geschoven naar voortgangsgesprek 1 en workshop 1 op 20-05-2022, deze weer gemist. Op 24-05-2022 was de kandidaat niet voorbereid. Op 03-06-2022 is workshop 1 doorgenomen en een voortgangsgesprek.
[naam09] en [naam10] zijn doorgenomen. Voor 10-06-2022 moet workshop 2 doorgelezen worden en de kandidaat is gevraagd vragen te noteren (omdat hij heeft aangegeven deze materie al te kennen), 360 graden zet de kandidaat in gang, 2 zoekprofielen zal hij maken in [naam10] en 2 testen moesten nog worden afgemaakt.
Voortgangsgesprek met werkgever 1 31-05-2022
Besproken onderwerpen: Werkgever telefonisch op de hoogte gebracht van de vertraagde start van het Jobcoach traject. De kandidaat is op de hoogte van het bespreken van deze vertraging met de werkgever.
De werkgever maakt een notitie in het personeelsdossier. De werkgever geeft aan dat er wel geïntegreerd wordt in spoor 1 maar dat er nog de nodige opbouw noodzakelijk is. De kandidaat moet zich echt conformeren aan spoor 2 zoals de werkgever en de Jobcoach hebben toegelicht.
De kandidaat heeft zich voor de 1e afspraak afgemeld, de 2e afspraak ook en de 3e afspraak heeft hij zich wel gemeld maar had geen huiswerk gemaakt. Op 03-06-2022 wordt ingezet op het inhalen van huiswerk.”
2.22.
Bij e-mail van 14 juni 2022 heeft [naam11] (jobcoach [bureau01] ; hierna: ‘ [naam11] ’) aan de werkgever het volgende medegedeeld.
“Afgelopen vrijdag 10-06-2022 had ik een afspraak gepland met [werknemer], hij heeft zich via app 19.11 uur op 09-06-2022 afgemeld.
Hij is ziek en gaf aan dat ik de afspraak naar dinsdagochtend rond 10 uur kon verzetten. Dat heb ik gedaan.
Ik heb vandaag 14-06-2022 om 10.22 uur (de afspraak stond om 10.30 uur) een berichtje via app gehad dat [werknemer] nog ziek is, en hij geen stem heeft en hierdoor zijn “huiswerk” niet heeft gemaakt. Met excuus of ik de afspraak nogmaals wil verzetten. Dat heb ik gedaan naar 17-06-2022.
Ik heb hem tevens gevraagd of jullie op de hoogte zijn (dit ook mbt de vertraging van het jobcoach traject).
Bij deze van mijn kant de informatie.
Intern kan ik mij voorstellen dat een gesprek met [werknemer] omtrent het jobcoach traject een actie wordt.”
2.23.
Op 6 juli 2022 heeft [bureau01] een voortgangsrapportage uitgebracht over de coachfase van de re-integratie in het tweede spoor. In dat rapport staat, voor zover van belang:
“Overzicht van alle geregistreerde activiteiten (gesorteerd op datum)
Voortgangsgesprek 2 2022-06-03
Intakegesprek Jobcoach 2022-04-22
Daarnaast is er regelmatig telefonisch en e-mail contact geweest over het niet online zijn van de kandidaat, afmelding van de kandidaat en er zijn geen opdrachten door de kandidaat thuis uitgevoerd.”
“Voortgangsrapportage 2 06-07-2022
Toelichting:
10-06-2022, verzuim afmelding door kandidaat, evenals op 14-06-2022 en op 17-06-2022. Met de aanvullende vraag van de Jobcoach “laat weten wanneer je beter bent”.
22-06-2022 bericht via [naam09] en email aan kandidaat dat de account [naam10] sluit op 23-06-2022 wanneer er geen activiteiten worden gedaan.
27-06-2022 mail gestuurd aan de kandidaat, wanneer kunnen we het jobcoach traject weer oppakken?
28-06-2022 afspraak ingepland, maar kandidaat kan niet, 05-07-2022 ingepland, kandidaat heeft om 9.30 uur bedrijfsarts consult en heeft aangenomen dat er geen afspraak was, kan niet online zijn. De afspraak stond om 11.30 uur. Aangegeven dat de Jobcoach hem tenminste verwacht op 06-07-2022
06-07-2022 10 uur afspraak waarin gevraagd wordt de thuiswerkopdrachten zijn gemaakt en terugkoppeling wanneer ontvangen van de bedrijfsarts wordt gestuurd. 06-07-2022 geen reactie, geen thuiswerkopdrachten online gedownload de Jobcoach heeft deze keer niet weer geappt, gemaild en gebeld om te vragen waar de kandidaat is.
Voortgangsgesprek met werkgever 2 14-06-2022
Besproken onderwerpen: Meerdere email contacten met werkgever over verdere afmeldingen, afwezigheid en vertraging in Jobcoach traject en de status uren opbouw 18 uur van 40 contract uren.
Geen thuiswerkopdrachten gemaakt en ingestuurd in het systeem. Naast dat er een notitie is gemaakt door de werkgever zal deze vervolgstappen met de kandidaat bespreken omtrent het plan van aanpak.”
2.24.
Bij e-mail van 12 juli 2022 heeft [naam11] aan de werkgever het volgende medegedeeld.
“Onderstaand bericht heb ik [werknemer] via mail en [naam09] gestuurd.
Geen reactie.
Om 13.00 uur was een Teams afspraak gepland, ik heb hem ook geprobeerd te bellen, ik sprak de voicemail in die werd in mijn verhaal verbroken.
Meer dan dit blijven opvolgen kan ik niet doen, maar het nu wel duidelijk dat [werknemer] niet meewerkt aan spoor 2, en dat heeft gevolgen.
Hebben jullie daar hulp bij nodig?”
2.25.
Op 5 juli 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Inzetbaarheid:
betrokkene is voor 3 x 6 uur inzetbaar
Betrokkene heeft functionele beperkingen t.a.v.: persoonlijk functioneren
de beperkingen nemen langzaam verder af
Ten aanzien van de re-integratie adviseer ik:
om de 2 weken af te stemmen of er met een uur per dag kan worden opgebouwd; 3×
7, 3×
8”
7, 3×
8”
2.26.
Op 25 juli 2022 zou de werknemer voor het eerst weer een hele dag komen werken. De werknemer heeft die ochtend (om 5.05 ur) aan [naam05] het volgende whatsappbericht gestuurd:
“ik lees net het bericht dat mijn zusje positief is getest op corona. ik ben er dit weekend geweest en heb een beetje last van mijn keel waar ik verder niets van dacht. ik ga vandaag een test doen en hou jou op de hoogte.”
In reactie daarop heeft de werkgever de werknemer voorgesteld om een zelftest te doen en gevraagd om de uitslag daarvan. Om 7.30 uur reageert de werknemer met twee duimpjes omhoog. Daarna blijft het uren stil. Nadat de werkgever navraag heeft gedaan schrijft de werknemer om 12.12 uur:
“ja ik heb echt net mijn test gedaan en die is negatief gelukkig, mijn schoonzus heeft net een test gebracht ik had niemand die dit voor mij kon doen.”
2.27.
Bij e-mail van 28 juli 2022 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat de werknemer na het doen van de zelftest naar het werk had kunnen gaan en dat een halve dag verlof wordt ingehouden. Verder schrijft de werkgever, voor zover hier van belang, het volgende:
“Tevens hebben we van [bureau01] , het bureau waar je het 2e spoor traject volgt, vernomen dat je herhaaldelijk afspraken afgezegd hebt, je huiswerk herhaaldelijk niet hebt gemaakt en gisteren op eigen initiatief hebt laten weten helemaal niet meer te gaan.
Dit omdat je, volgens jouw zeggen, voldoende uren maakt om niet meer aan een 2e spoor traject te hoeven deelnemen.
Schijnbaar baseer je dit op foutieve informatie daar je minimaal 65% loonwaarde dient te benaderen voordat je in overleg met de bedrijfsarts en/of werkgever het 2e spoor mag beëindigen.
In een re-integratie traject, bij eigen werkgever en/of via 2de spoor heeft de medewerker een inspanningsverplichting net als de werknemer. In jouw situatie vinden wij dat je deze inspanningsverplichting geregeld niet bent nagekomen. Je werkgever betaalt het 2de spoor traject dus bij deze laten wij je weten dat jouw eenzijdige beslissing om hier niet meer aan deel te nemen mogelijk consequenties voor je kan hebben.”
De werknemer heeft in een reactie laten weten dat hij het niet eens is met het besluit om een halve dag in te houden. De werknemer heeft verder, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Het tweede spoortraject heb ik, op 1 na, bij afspraak altijd tijdig aangegeven als ik niet in de gelegenheid was om deel te nemen aan het zoomgesprek. Omdat ik de toekomst binnen Koole steeds rooskleuriger begin te zien en zich een steeds duidelijker toekomstperspectief vormt in mijn visie, kreeg ik steeds meer het gevoel dat dit niet meer nodig is.
Ik heb dit besproken met de arboarts die mij, en ik meende mij dit goed te herinneren, heeft aangegeven dat ik minimaal 24 uur per week moet draaien en dat dan het tweedespoortraject beëindigd kon worden. Mocht dit anders zijn dan ik mij meen te herinneren bied ik daar bij deze mijn excuses voor aan; mensen maken fouten.
Echter vind ik, wat mij nu boven het hoofd word gehangen, om bovengenoemde reden buitenproportioneel en ben ik het daar niet mee eens. Ik heb niet het idee dat ik mijn verplichtingen ni et ben nagekomen.”
2.28.
Op 8 augustus 2022 heeft de werknemer een halve dag verlof gevraagd en gekregen, maar hij is de hele dag niet verschenen. Op 11 augustus 2022 heeft de werknemer aan de werkgever de volgende whatsappberichten gestuurd:
“ik word net geattendeerd op het feit dat ik geen hele dag maar een halve dag had vrij gevraagd. dit is niets meer en niets minder dan een hele domme fout van mij en neem hier ook mijn verantwoording in. ik wou een hele dag aanvragen maar besloot een halve dag aan te vragen omdat ik het daar in principe mee zou redden ivm plannen voor vandaag. Dit ben ik daarna gewoon helemaal vergeten en dat is gewoonweg dom van mij en daar bied ik mijn excuus voor aan. ik begrijp dat dit verre van netjes is en ik zal in afas een halve dag extra indienen op morgen, zodat dit rechtgetrokken word met mijn uren”
“nogmaals mijn excuus voor deze domme fout en dit zal zeker niet nogmaals gebeuren!”
2.29.
Op 18 augustus 2022 heeft de werknemer zich om 12.58 uur via whatsapp afgemeld voor zijn dienst van 14.15 uur:
“(…) ik heb een ontzettend kutte dag vandaag en wou wel komen maar zit er ff
doorheen… Kan me nergens toe zetten en neem even een stapje terug voor vandaag. Sorry dat ik dat zo laat pas laat weten maar ik probeerde me ertoe te
zetten alleen kan het ff niet opbrengen vandaag sorry.”
2.30.
Op 31 augustus 2022 heeft de werknemer zich via whatsapp afgemeld voor zijn dienst:
“(…) ik voel me weer erg klote vandaag. Ben ook veel aan het malen over mn vader die was jarig eergister. GGZ gebeld en psycholoog belt me later vandaag om e.e.a. te bespreken.”
2.31.
Op 6 oktober 2022 heeft de werknemer een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft het volgende geadviseerd:
“Geschiktheid; uw werknemer heeft nu vakantie; na zijn vakantie weer starten met reintegratie; de verwachting is dat hij per november weer volledig kan hervatten”
2.32.
Op 12 oktober 2022 heeft de werknemer zich ziekgemeld en was hij drie weken afwezig.
2.33.
Op 7 november 2022 was de werknemer volledig hersteld.
2.34.
Vanaf 28 november 2022 is de werknemer vijf dagen afwezig geweest wegens ziekte.
2.35.
Op 8 december 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden met de werknemer, [naam01] en [naam08] (HR manager; hierna: ‘ [naam08] ’). Tijdens dat gesprek is aangegeven dat de werkgever middels een vaststellingsovereenkomst het dienstverband met de werknemer wil beëindigen.
2.36.
Bij e-mail van 20 december 2022 heeft de werknemer aan de werkgever het volgende medegedeeld:
“Naar aanleiding van ons gesprek van 8 december deze e-mail.
Je gaf aan dat Koole middels een vaststellingsovereenkomst het dienstverband met mij wenst te beëindigen. Voor mij een totale shock aangezien ik eindelijk weer volledig werk na de traumatische ervaring met mijn vader. Tevens gaf je aan dat ik geen recht heb op 3% verhoging op basis van de cao. Ik ben het hier niet mee eens. In de cao staat niets over geen recht hebben bij arbeidsongeschiktheid.
Ik heb een mediation traject doorlopen. De mediation heeft plaatsgevonden om de verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer te herstellen tot een punt dat wij samen weer door een deur kunnen. Het is mij niet duidelijk waarom dit destijds niet boven water is gekomen zodat wij dit mee konden nemen in het mediation traject.
Ik zou het op prijs stellen als ik weer normaal mijn werk mag doen zonder de stress die ik ervaar door dit soort gesprekken. Mijn functioneren is prima. En ik heb een goede relatie met collega's. Dus de scheurtjes die jij aangeeft begrijp ik echt niet. Ik heb dit proberen te begrijpen maar het is nooit concreet gemaakt. Niet van tevoren. Niet tijdens. Niet erna. Op deze manier kan ik mijzelf ook niet ten positieve ontwikkelen om te zorgen dat zoiets niet nogmaals gebeurd.
In het kader van ontwikkelen wil ik ook heel graag met mijn praktijkopleiding (vapro b) beginnen. Dit omdat ik onder die voorwendselen ben aangenomen in 2017 en ik de opleiding nodig heb om mijn werk uit te kunnen voeren. Ik ben het er dan ook niet mee eens dat dit me nu voorgehouden word als een soort prestatie-bonus.”
2.37.
Op 3 januari 2023 heeft [bureau01] in overleg met de werkgever de begeleiding in het tweede spoor beëindigd. [bureau01] heeft onder meer het volgende aan de werkgever gerapporteerd:
“Is de kandidaat gestart met solliciteren: Nee. Reden: De kandidaat heeft in aanvang van het jobcoach traject niet meegewerkt aan spoor 2 en is daarna langere tijd in de opschortfase terecht gekomen.”
“De kandidaat heeft geen activiteiten gedaan, geen huiswerk opdrachten gemaakt en activiteiten ondernomen ten opzichte van het vinden van werk.”
“De kandidaat is in de opschort fase geweest vanaf 01-08-2022. In de maanden mei, juni, juli heeft hij weinig tot geen contact gehad met de jobcoach, de werkgever is de gehele tijd op de hoogte gebracht door de jobcoach.”
2.38.
Van 17 januari 2023 tot 24 januari 2023 is de werknemer ziek geweest.
2.39.
Van 20 februari 2023 tot 23 februari 2023 is de werknemer ziek geweest.
2.40.
Op 9 maart 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam02] , [naam01] en de werknemer.
2.41.
Op 13 maart 2023 hebben de werknemer en zijn leidinggevende de volgende whatsappberichten uitgewisseld:
de werknemer:
“Ik ben wakker geworden vanochtend met griepklachten en had nog een test liggen.. ik ben weer ziek (…)”
“Ik weet dat ik mij niet meer hoef te testen maar had hem nog liggen.”
“(…) ik begrijp dat we zwaar onderbezet zijn.. als jullie echt kort zitten kan ik wel even komen om te kijken of t gaat en om autos te laden.. liever niet want voel me echt belabberd maar als jullie echt kort zitten wil ik het komen proberen”
Leidinggevende:
“Dank je (…) maar het is al geregeld. Wat ik wel vreemd vind is dat je het wel wil proberen als we onderbezet zijn maar omdat je ervan uit gaat dat we genoeg mensen hebben blijf je thuis. Mijn instelling zou zijn: ik ga het proberen en als het niet gaat kan ik altijd nog naar huis. Dit in het kader van de mediation om wel open er eerlijk tegen elkaar te zijn / blijven.”
de werknemer:
“Bedankt voor je eerlijkheid (…) Ik ben te ziek om te werken dat is wat de situatie is. Echter ben ik wel betrokken bij m collegas en het bedrijf. Op het moment dat ik hoor dat er maar 2 collega's aanwezig zijn dan ben ik bereid om mn eigen gezondheid even niet op de eerste plek te zetten en toch te komen proberen. Dit stel ik voor om koole en mijn collega's uit de brand te helpen.”
2.42.
Op 3 april 2023 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met [naam02] , [naam01] en de werknemer in het bijzijn van de beide gemachtigden. De werkgever heeft voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De werkgever heeft de werknemer na afloop van het gesprek vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. Diezelfde dag nog heeft de werknemer per e-mail laten weten dat hij bereid en beschikbaar is om te werken.
2.43.
Bij e-mail van 6 april 2023 heeft de gemachtigde van de werknemer het voorstel van de werkgever van de hand gewezen. De werknemer heeft zich in deze e-mail bereid verklaard om na afronding van de opleiding Vapro B nadere afspraken te maken over een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.
2.44.
Bij brief van 12 april 2023 heeft de gemachtigde van de werkgever nogmaals toegelicht dat zij geen basis meer ziet voor een verdere samenwerking met de werknemer, omdat de werknemer (i) zich bij herhaling niet aan de gemaakte afspraken hield, (ii) geen enkele inzet liet zien bij het tweedespoortraject (iii) zijn houding en gedrag in brede zin te wensen overlaat en (iv) een mediationtraject niet tot een verbetering heeft geleid. De werkgever heeft het beëindigingsvoorstel nogmaals herhaald.
2.45.
Bij e-mail van 19 april 2023 heeft de gemachtigde van de werknemer
opnieuw het voorstel van de werkgever afgewezen.
3.Het verzoek
3.1.
De werkgever verzoekt:
- de arbeidsovereenkomst met de werknemer op de kortst mogelijke termijn te ontbinden;
- ten hoogste de transitievergoeding van € 9.248,- bruto aan de werknemer toe te kennen;
- geen aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW aan de werknemer toe te kennen;
- de werknemer te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De werkgever legt aan het verzoek primair ten grondslag dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (artikel 7:669 lid 3 onder e BW), subsidiair dat de werkgever geen vertrouwen meer heeft in een voortzetting van het dienstverband omdat de arbeidsverhouding ernstig verstoord is (artikel 7:669 lid 3 onder g BW) en meer subsidiair dat sprake is van een combinatie van deze gronden, waardoor van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onder i BW). De stellingen die de werkgever hieraan ten grondslag heeft gelegd zullen bij de beoordeling worden besproken, voor zover relevant.
4.Het verweer
4.1.
De werknemer is het niet eens met het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Het door de werknemer gevoerde verweer, voor zover relevant, wordt hierna bij de beoordeling besproken.
4.2.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzoekt de werknemer subsidiair en meer subsidiair dat te doen onder vaststelling van een tijdstip waarbij rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, onder toekenning van de transitievergoeding, de aanvullende vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW (bij ontbinding op de i-grond) en een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto De werknemer verzoekt verder de werkgever in de proceskosten te veroordelen.
4.3.
De werknemer verzoekt in het zelfstandig tegenverzoek, binnen twee dagen na het wijzen van de beschikking:
- tot toelating van de werknemer tot de werkvloer teneinde zijn gebruikelijke werkzaamheden als operator te verrichten tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn, op straffe van een dwangsom;
- de werkgever te veroordelen om aan de werknemer te betalen € 1.989,21 bruto wegens te weinig betaald loon, zulks onder verstrekking van een loonstrook;
- de werkgever te veroordelen om aan de werknemer te betalen het loon van € 3.513,45 bruto per maand plus emolumenten vanaf juni 2023, waarbij het loon conform cao wordt aangepast, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
- de werkgever te veroordelen in de proceskosten.
De stellingen die hieraan ten grondslag zijn gelegd en het verweer hiertegen zullen hierna bij de beoordeling, voor zover relevant, worden besproken.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak ten eerste om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). De kantonrechter overweegt het volgende.
opzegverbod
5.3.
Een eerste vereiste voor ontbinding is dat er geen opzegverbod geldt waardoor ontbinding niet is toegestaan. Aan die eis is voldaan. Er geldt namelijk geen opzegverbod.
primaire grond voor ontbinding: verwijtbaar handelen en/of nalaten
5.4.
Kort gezegd komt het verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werknemer
volgens de werkgever neer op de volgende gedragingen:
- de werknemer is vaker ziek dan gemiddeld, meldt zich laat af;
- houding en gedrag van de werknemer;
- activiteiten van de werknemer tijdens het spoor 2 traject.
ziekteverzuim
5.5.
Het gaat om een dossier met veel ziekteverzuim. De verwijten die de werkgever aan de werknemer maakt ten aanzien van diens ziekteverzuim doen denken aan de c-grond (veelvuldig ziekteverzuim). Daarvoor is onder meer wettelijk vereist dat dit onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Niet gesteld of gebleken is dat dit hier aan de orde is.
5.6.
Naast kortere verzuimperiodes en een wat langer verzuim als gevolg van een auto-ongeluk is ook sprake geweest van langdurig verzuim als gevolg van psychische klachten, die zijn verergerd door de zelfmoord van de vader van de werknemer. De vraagtekens die de werkgever plaatst bij (enkele van) de ziekmeldingen van de werknemer zijn, hoewel begrijpelijk, niet gebaseerd op objectieve (medische) gegevens. De bedrijfsarts heeft de werknemer begeleid en er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat sprake is geweest van onterecht verzuim. Als de werkgever aan het ziekteverzuim en de noodzaak van bepaalde ziekmeldingen twijfelde, dan had de werkgever dit kunnen voorleggen aan de bedrijfsarts. Dit is niet gebeurd. Dit neemt niet weg dat ook voordat de werknemer uitviel wegens het auto-ongeluk en de psychische klachten reeds sprake is geweest van veelvuldig verzuim, waarbij het opvalt dat dit nooit om een enkele dag ging maar vrijwel altijd tenminste een hele week. De werknemer kon daarvoor desgevraagd ter zitting ook geen verklaring geven. Er is door de werkgever echter onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer ten aanzien van zijn ziekteverzuim.
houding en gedrag
5.7.
De werkgever verwijt de werknemer ‘dat hij de kantjes ervan afloopt’, maar dat is een functioneringsprobleem, waarop hij niet is aangesproken, althans dit blijkt niet uit het dossier. Er is in elk geval geen sprake geweest van enig verbetertraject. Over de jaren 2019 en 2020 is het functioneren van de werknemer op alle punten beoordeeld met ‘normaal/goed’. Er zijn in 2021 en 2022 geen functioneringsgesprekken geweest. Voor 2021 is dit te verklaren omdat de werknemer vrijwel dat hele jaar afwezig is geweest vanwege arbeidsongeschiktheid, maar in 2022 heeft hij weer in opbouw werkzaamheden verricht. Het lag op de weg van de werkgever om bij ontevredenheid over het functioneren van de werknemer hem daarop duidelijk aan te spreken en hem in de gelegenheid te stellen om dat te verbeteren. En zijn wel enkele gesprekken gevoerd over het ziekteverzuim van de werknemer, waaronder een gesprek op 1 februari 2021, maar dat gaat over iets anders dan zijn functioneren en ‘de kantjes eraf lopen’. Ook in de verslagen van de gesprekken die met de werknemer zijn gevoerd tijdens zijn re-integratie worden geen opmerkingen gemaakt over onvoldoende inzet van de werknemer of niet goed functioneren. Het had op de weg van de werkgever gelegen om dit duidelijk te communiceren en daar desgewenst actie op te nemen.
5.8.
De werkgever verwijt de werknemer voorts dat hij de op de terminal geldende veiligheidsvoorschriften heeft overtreden, door onder meer (i) te hard te rijden op het parkeerterrein, (ii) de weegbrug onbemand achter te laten, (iii) niet de juiste beschermingsmiddelen te dragen, (iv) het terrein te betreden of juist te verlaten zonder zich aan of af te melden bij zijn leidinggevende, (v) met een open overall of open laarzen over het terrein te lopen en (vi) geen veiligheidsbril of haarnetje te dragen. De werknemer betwist dat hij de veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd. Voor zover een of meer van deze verwijten juist zijn, is naar de kantonrechter begrijpt een en ander slechts eenmaal voorgevallen. Ook hier heeft te gelden dat het op de weg van de werkgever lag om de werknemer hierop duidelijk aan te spreken. Dit is niet gebeurd. De verklaring die de werknemer ter zitting heeft gegeven over het onbemand achterlaten van de weegbrug is naar het oordeel van de kantonrechter overigens weinig overtuigend, want uit zijn eigen verklaring volgt dat hij in ieder geval op enig moment wist dat de weegbrug onbemand was, terwijl hij geacht werd daar aanwezig te zijn. Hij kwam toen namelijk de betrokken collega elders op het terrein tegen, terwijl hij dacht dat deze op de weegbrug was. In plaats van zich terug te haasten naar de weegbrug heeft de werknemer toen nog een praatje gemaakt met collega’s die op een rookplek aan het roken waren. Dat de werknemer toen nog in een re-integratietraject zat kan naar het oordeel van de kantonrechter deze gang van zaken niet rechtvaardigen.
5.9.
De werkgever verwijt de werknemer verder dat hij op 1 februari 2023 niet is komen opdagen voor een verplichte zogenaamde ‘HACCP Toolbox meeting’. De werknemer heeft toegelicht dat deze toolboxmeetings altijd plaatsvonden om 14.00 uur, maar dat de toolboxmeeting van 1 februari 2023 een uur eerder werd gehouden en dat hij dit was vergeten. Uit de door de werknemer bij productie 7 bij het verweerschrift overgelegde whatsappberichten blijkt dat hij hiervoor weliswaar excuses heeft aangeboden maar geen goede verklaring had voor zijn afwezigheid. De gang van zaken rondom de corona test op 25 juli 2022 is van de kant van de werknemer ook allesbehalve handig geweest. Hij meldde dat hij thuis zou blijven omdat hij mogelijk corona had in verband met contact met een besmette persoon. De werkgever stelde voor dat hij een sneltest zou doen op hun kosten, maar in plaats daarvan wachtte de werknemer tot zijn schoonzus hem uren later een sneltest had gebracht, waarvan de uitslag vervolgens negatief bleek te zijn. Ook daarna is hij niet meer aan het werk gegaan. Ook het niet komen opdagen op 8 augustus 2022 wekte de nodige irritatie bij de werkgever. De werknemer had een halve dag vrij gevraagd en gekregen maar kwam vervolgens de hele dag niet. Achteraf heeft hij hiervoor wel zijn excuses aangeboden – hij meldde dat hij was vergeten dat hij maar een halve dag had vrij gevraagd – maar de werkgever was begrijpelijkerwijs ‘not amused’. Hoewel voornoemde gedragingen vooral onhandige acties lijken te zijn geweest van de werknemer en niet gebleken is dat er kwade opzet achter zat, verspeelde hij op deze manier wel zijn krediet bij de werkgever.
tweede spoor
5.10.
De werkgever maakt de werknemer ook het verwijt dat deze zich te weinig heeft ingespannen in het tweedespoor re-integratietraject. Voor het einde van het eerste ziektejaar heeft de werkgever een arbeidsdeskundig rapport laten opstellen (gedateerd 4 februari 2022), waarin te lezen valt dat de arbeidsdeskundige enige twijfel had aan het duurzaam uitvoeren van de eigen functie. Daarnaast stelt de arbeidsdeskundige dat alleen het eigen werk op een andere plek in het bedrijf mogelijk passend is. Na dit arbeidsdeskundig rapport heeft echter mediation tussen de werknemer en zijn leidinggevende plaatsgevonden, die met succes is afgerond. De werkgever heeft een re-integratiebedrijf ( [bureau01] ) ingeschakeld om de werknemer te begeleiden in zijn tweedespoor re-integratie. Dit traject liep parallel aan de opbouw van zijn eigen werk in het eerste spoor (dus bij de eigen werkgever). Uit de overgelegde stukken blijkt dat de werknemer een (intake)gesprek heeft gevoerd en een ‘One Day Experience’ workshop heeft gedaan, bestaande uit gesprekken met een bedrijfsarts, een arbeidsdeskundige en een GZ-psycholoog. Daarna is een gesprek gevoerd met een jobcoach. Uit een e-mail van 31 mei 2022 van [bureau01] aan de werkgever blijkt dat de jobcoach op 22 april 2022 een leuke/open kennismaking met de werknemer heeft gehad, maar dat hij daarna twee keer zijn sessies heeft afgezegd en de derde keer niets had voorbereid. Ook in de herkansing heeft de werknemer geen huiswerkopdrachten gemaakt en herhaaldelijk sessies afgezegd. Dit heeft de jobcoach teruggekoppeld aan de werkgever. Eerst op 28 juli 2022 is de werknemer – via de e-mail – door de werkgever erop aangesproken dat [bureau01] had gerapporteerd dat hij onvoldoende meewerkte aan het tweede spoor re-integratietraject en dat dit consequenties voor hem kon hebben. De werknemer heeft daarop direct gereageerd en te kennen gegeven dat hij van de bedrijfsarts meende te hebben begrepen dat als hij tenminste 24 uur per week was gere-integreerd in het eerste spoor, hij zijn activiteiten in het tweede spoor op een laag pitje mocht zetten. De werknemer heeft onweersproken gesteld dat de werkgever daarop niet meer heeft gereageerd.
5.11.
Als de werkgever meende dat de werknemer ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat hij zijn activiteiten in het tweede spoor op een laag pitje mocht zetten vanwege de (in zijn beleving) succesvolle opbouw in zijn werk in het eerste spoor en de informatie die hij daarover van de bedrijfsarts had verkregen, dan had het op de weg van de werkgever gelegen om de werknemer daarop aan te spreken en eventueel maatregelen te nemen. De werkgever heeft echter nagelaten hierover verder met de werknemer te communiceren. Dit neemt overigens niet weg dat de kantonrechter van oordeel is dat de werknemer wel tekort is geschoten in de re-integratie-inspanningen die van hem mochten worden verwacht in het tweedespoortraject. De werkgever heeft aanzienlijke kosten gemaakt om een bureau in te huren om dit traject te begeleiden. Een dergelijk traject is verplicht uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter, als na het eerste ziektejaar nog geen uitzicht bestaat op succesvolle re-integratie in eigen werk. Dat was ten aanzien van de werknemer nog niet duidelijk na het eerste ziektejaar. Van de werknemer had in de gegeven situatie een aanzienlijk meer serieuze inzet mogen worden verwacht. Dit geldt temeer omdat uit de rapportages van de bedrijfsarts blijkt dat de werknemer op 5 juli 2022 nog maar voor 18 uur (3x6 uur) inzetbaar was en het advies was om daarna om de twee weken af te stemmen of er met een uur per dag kon worden opgebouwd (zie hiervoor 2.26). Van een re-integratie voor tenminste 24 uur per week was in de eerste maanden van het tweedespoortraject dus nog absoluut geen sprake. Dat zou in het licht van het advies van de bedrijfsarts op zijn vroegst 5 weken na 5 juli 2022 het geval kunnen zijn geweest. Het voorgaande doet er niet aan af dat het (ook) op de weg van de werkgever lag om eerder en duidelijk met de werknemer over zijn gebrekkige inzet ten aanzien van het tweedespoortraject te communiceren en daaraan zo nodig ook consequenties te verbinden.
conclusie e-grond
5.12.
Al met al is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer weliswaar op een aantal punten steken heeft laten vallen, zoals hiervoor is geoordeeld, maar de gedragingen zijn tezamen onvoldoende ernstig om te kunnen kwalificeren als zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat dit kwalificeert als een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW.
subsidiaire g-grond: verstoorde arbeidsverhouding
5.13.
De werkgever heeft aan zijn verzoek subsidiair ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De collega’s binnen het kleine team willen volgens de werkgever niet meer met de werknemer samenwerken. De verstoorde arbeidsrelatie is volgens de werkgever veroorzaakt doordat de werknemer zich vaak en vaak pas op het allerlaatste moment afmeldt voor het werk, met grote gevolgen voor de (werkdruk van de) collega’s van de werknemer, doordat de werknemer zich niet houdt aan de op de terminal geldende veiligheidsregels en doordat de werknemer ook na het mediationtraject geen verbetering in zijn houding en gedrag laat zien (zie hiervoor bij de e-grond). Hierdoor heeft de werknemer het door de werkgever in hem gestelde vertrouwen ernstig beschaamd. De werknemer betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer wil niets liever dan gewoon zijn werk doen en hij stelt dat hij nog altijd een goed contact heeft met zijn directe collega’s binnen zijn team.
5.14.
Wil een arbeidsovereenkomst op de g-grond kunnen worden ontbonden dient sprake te zijn van een verstoring van de arbeidsrelatie die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verwacht mag worden dat partijen inspanningen leveren om tot verbetering of herstel van de arbeidsverhouding te komen. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat tussen partijen sprake is van een
ernstig en duurzaamverstoorde arbeidsverhouding. Daartoe wordt het volgende overwogen.
ernstig en duurzaamverstoorde arbeidsverhouding. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.15.
De werkgever en de werknemer hebben een mediationtraject doorlopen en dit traject is succesvol afgerond. Daarbij hebben de werknemer en zijn leidinggevende vertrouwen naar elkaar uitgesproken en dat de arbeidsovereenkomst zal worden voortgezet. De leidinggevende stelt echter dat hij na de gebeurtenissen die zich na de mediation hebben voorgedaan geen vertrouwen meer heeft in de werknemer en bovendien de rest van het team niet meer met de werknemer wil samenwerken. Hoewel de werknemer heeft betwist dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en de collega’s in zijn team, heeft de werkgever een en ander onderbouwd met onder meer een uitgebreide verklaring van zijn drie leidinggevenden. Hierin staat bijvoorbeeld dat zijn collega’s de werknemer uitspugen, niet op hem kunnen bouwen, zij harder moeten werken omdat hij er weer niet is en zij zich ergeren aan zijn ongeïnteresseerde houding als hij er wel is. Ook de verklaring van de collega’s uit het team van werknemer bevestigt dat hij niet goed ligt in de groep, afspraken niet nakwam, een ongeïnteresseerde houding had en veel op zijn telefoon zat. De werknemer deed weinig uit zichzelf en moest er vaker op worden aangesproken dat hij zijn collega’s moest helpen. De werknemer heeft slechts in algemene bewoordingen de verstoorde arbeidsverhouding betwist en gesteld dat hij prima kan samenwerken binnen zijn ploeg. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van de werknemer had gelegen om dit nader te onderbouwen, waarbij bijvoorbeeld gedacht zou kunnen worden aan verklaringen van zijn collega’s. Dit heeft de werknemer echter niet gedaan. Weliswaar is de verklaring van zijn collega’s pas de dag voor de zitting in het geding gebracht, maar de uitgebreide verklaring van de drie leidinggevenden was al als productie bij het verzoekschrift in het geding gebracht. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de verstoorde arbeidsverhouding door de werkgever voldoende is onderbouwd en aan bewijslevering op dit punt wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen.
5.16.
Uit de stellingen van de werkgever maakt de kantonrechter echter op dat door de werkgever geen constructieve/serieuze pogingen zijn ondernomen om – al dan niet onder begeleiding van een coach of mediator – een of meer gesprekken te organiseren binnen het team van de werknemer, om de ontstane wrijvingen te bespreken en voor zover mogelijk op te lossen. Hoewel het de vraag is of dit nog succesvol zou kunnen zijn, gelet op wat de werkgever over de onderlinge verhoudingen heeft gesteld, had een poging daartoe in de gegeven omstandigheden wel op de weg van de werkgever gelegen. Dit mede gezien de – naar de kantonrechter begrijpt belangrijkste – oorzaak van die wrijvingen (de veelvuldige afwezigheid in verband met het ziekteverzuim van de werknemer). Dat er tussen de werknemer en zijn leidinggevende wel mediation heeft plaatsgevonden brengt nog niet mee dat er geen verdere actie van de werkgever ten aanzien van de verstoorde verhoudingen binnen het team mocht worden verwacht.
5.17.
De werkgever heeft ter onderbouwing van de gestelde verstoorde arbeidsverhouding verder nog gewezen op de pogingen van de werknemer om een gesprek met [naam02] en [naam01] uit de weg te gaan. Volgens de werkgever geven die pogingen blijk van een wantrouwen jegens de werkgever en zou daaruit blijken dat ook de werknemer de arbeidsrelatie als ernstig verstoord beschouwt. De kantonrechter kan zich echter goed voorstellen dat de werknemer huiverig was voor opnieuw een gesprek met HR. Dit gelet op zijn eerdere ervaringen met het gesprek in december 2022, waarin hem plotseling werd medegedeeld dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen, terwijl hij toen net weer volledig hersteld was. Het verzoek van de werknemer om een vertegenwoordiger van de vakbond naar het gesprek te mogen meenemen was in de gegeven situatie een alleszins redelijk verzoek, dat door de werkgever ten onrechte is geweigerd. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de arbeidsrelatie (ernstig) verstoord was.
conclusie g-grond
5.18.
Al met al is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever onvoldoende heeft geprobeerd om de verstoorde verhoudingen met de werknemer te herstellen. Daardoor is er geen sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat dit kwalificeert als een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW.
meer subsidiaire i-grond: combinatie
5.19.
De werkgever betoogt tot slot dat sprake is van een combinatie van gronden die maakt dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werknemer betwist dat dit het geval is en stelt dat het niet voldoende is om dezelfde feiten te herhalen die ook aan de andere aangevoerde ontslaggronden ten grondslag zijn gelegd.
5.20.
De kantonrechter is van oordeel dat het beroep van de werkgever op de i-grond wel slaagt. Anders dan de werknemer stelt, is het niet nodig dat een van de aangevoerde ontslaggronden ‘bijna voldragen is’. Het gaat erom of de combinatie van de aangevoerde ontslaggronden – in dit geval de e-grond en de g-grond – samen zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter is van oordeel dat dit hier aan de orde is. Hoewel bij de beide ontslaggronden de nodige kanttekeningen te plaatsen zijn, zoals de kantonrechter hiervoor ook heeft gedaan, en deze gronden afzonderlijk bezien niet ‘vol’ zijn en daarom niet op die afzonderlijke gronden de ontbinding kan worden toegewezen, is de combinatie van gronden wel zodanig dat dit een redelijke grond voor ontbinding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub i BW oplevert. De kantonrechter verwijst verder naar wat er is overwogen bij de beoordeling bij de afzonderlijke ontslaggronden.
herplaatsing
5.21.
De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst alleen ontbinden als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Gelet op de aangenomen ontslaggrond, een combinatie van verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsverhouding, ligt herplaatsing naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet in de rede. Hier komt nog bij dat de werknemer zelf ter zitting heeft aangegeven dat hij het niet ziet zitten om te re-integreren in het andere team op zijn locatie, waarin min of meer dezelfde werkzaamheden worden verricht, vanwege de collega’s met wie hij dan zou moeten gaan samenwerken. Verder heeft de werkgever ter zitting uitgelegd dat op de andere locaties voor alle werknemers de verplichting geldt om over een Vapro B te beschikken. In het verleden werd daarop wel eens een uitzondering gemaakt, maar inmiddels moet iedereen op die locaties over Vapro B beschikken. De werknemer heeft geen Vapro B diploma. Hij heeft alleen de theorie behaald (op 13 september 2019) maar niet het praktijkgedeelte. De werkgever heeft ter zitting onweersproken gesteld dat het alsnog behalen van het praktijkgedeelte een aanzienlijke investering in tijd vergt van de werkgever. De werkgever stelt zich op het standpunt dat dit in de gegeven omstandigheden niet van hem kan worden verlangd. De kantonrechter is het hiermee eens en is voorts van oordeel dat de werkgever niet in zijn scholingsverplichting jegens de werknemer is tekortgeschoten. Dat de werknemer zijn Vapro B diploma niet heeft behaald komt door zijn langdurige afwezigheid en het eveneens langdurige re-integratietraject. Daarvan kan aan de werkgever geen verwijt worden gemaakt.
conclusie i-grond
5.22.
Uit het voorgaande volgt dat een sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder i BW, zodat op deze grond de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 november 2023. Daarbij is rekening gehouden met de opzegtermijn en de duur van deze procedure.
transitievergoeding en billijke vergoeding
5.23.
De werknemer heeft recht op een transitievergoeding omdat aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer. De werknemer heeft becijferd dat zijn transitievergoeding per 1 november 2023 € 10.038,- bruto bedraagt. Daarbij heeft hij rekening gehouden met 3% loonsverhoging. Zoals de kantonrechter hierna zal beslissen, heeft de werknemer inderdaad recht op deze loonsverhoging. De transitievergoeding zal worden toegewezen zoals verzocht.
5.24.
Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen. Wat de werknemer heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld is onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. De lat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ligt hoog en die hoge lat is hier niet gehaald.
i-vergoeding cumulatiegrond
5.25.
De werknemer heeft verzocht om een extra vergoeding gebaseerd op 50% van de transitievergoeding voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de i-grond.
Nu de arbeidsovereenkomst op deze grond wordt ontbonden dient de kantonrechter te bepalen of de werknemer recht heeft op een aanvullende vergoeding en zo ja, hoe hoog deze vergoeding moet zijn. De kantonrechter is van oordeel dat een aanvullende vergoeding op zijn plaats is bij ontbinding op de i-grond. Over de hoogte daarvan oordeelt de kantonrechter als volgt. De vergoeding bedraagt volgens de wet maximaal 50% van de transitievergoeding. De wet geeft geen handvatten hoe de ‘cumulatie-vergoeding’ te berekenen en ook de wetsgeschiedenis bevat nauwelijks bruikbare aanknopingspunten.
5.26.
De kantonrechter ziet aanleiding om een vergoeding van € 2.500,- bruto toe te kennen. Reden voor die vergoeding is gelegen in de omstandigheden die de kantonrechter hiervoor heeft benoemd bij de beoordeling van de verschillende ontslaggronden en met name de omstandigheid dat de werkgever onvoldoende tijdig met de werknemer heeft gecommuniceerd over de gedragingen die de werkgever heeft gekwalificeerd als verwijtbaar handelen en heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om te proberen de verstoorde arbeidsverhouding tussen de werknemer en zijn het team op te lossen. Daartegenover staat dat de werkgever gedurende het relatief korte dienstverband van de werknemer vanwege diens ziekteverzuim langere tijd het loon heeft betaald zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden en er daarnaast kosten zijn gemaakt door de werkgever in verband mediation en het tweedespoortraject. Dit alles maakt dat de kantonrechter een vergoeding van € 2.500,- bruto op zijn plaats vindt.
zelfstandige tegenverzoeken
loonsverhoging
5.27.
De werknemer stelt dat hij per 1 januari 2022 recht heeft op een loonsverhoging van 3%. De werkgever betwist dit en voert aan dat de werknemer geen recht heeft op deze loonsverhoging, omdat de werkgever ontevreden was over de houding en het gedrag van de werknemer. Dit is mondeling aan de werknemer medegedeeld.
5.28.
In artikel 7.10.2 van de cao Koole Terminals staat het volgende:
“Om door de open loonschaal te groeien komt men op basis van de jaarlijkse beoordeling in aanmerking voor een procentuele salarisverhoging. Deze verhoging is afhankelijk van het beoordelingsresultaat:
Uitkomst van uw individuele eindejaar beoordeling Procentuele verhoging
E Uitstekend 4,25%
D Zeer goed 3,50%
C Voldoende/goed 3.00%
B Matig 0,50%
A Onvoldoende 0,00%
Het percentage zal over het voor de werknemer geldende salaris berekend worden.
Indien in enig jaar geen beoordeling heeft plaatsgevonden, wordt de beoordeling geacht C – Voldoende/Goed te zijn geweest.”
5.29.
Vaststaat dat de werknemer de loonsverhoging van 3% per 1 januari 2022 niet heeft ontvangen. Ook staat vast dat geen beoordeling heeft plaatsgevonden. Volgens artikel 7.10.2 van de cao wordt, indien in enig jaar geen beoordeling heeft plaatsgevonden, de beoordeling geacht voldoende/goed te zijn geweest. Uit de cao volgt dus dat een werknemer bij geen beoordeling recht heeft op een loonsverhoging van 3%. Dat geen beoordeling heeft plaatsgevonden omdat de werknemer veel afwezig was maakt dit niet anders, omdat de cao voor die situatie geen uitzondering maakt. De werknemer heeft dan ook recht op de loonsverhoging van 3% per 1 januari 2022. De werkgever wordt veroordeeld om aan de werknemer te betalen € 1.989,21 bruto wegens te weinig betaald loon. De werkgever moet hiervan ook een loonstrook verstrekken.
5.30.
Het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen om het loon van € 3.513,45 bruto per maand plus emolumenten vanaf juni 2023 aan de werknemer te betalen (met eventuele cao-verhogingen), zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, wordt toegewezen.
tewerkstelling
5.31.
Aangezien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen is er naar het oordeel van de kantonrechter geen aanleiding om het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen hem toe te laten tot de werkvloer nog toe te wijzen.
intrekkingsmogelijkheid
5.32.
Aangezien de ontbinding wordt toegewezen onder toekenning van een aanvullende i-vergoeding, wordt de werkgever op grond van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid gesteld om het verzoek binnen twee weken in te trekken.
proceskosten
5.33.
De proceskosten inzake het verzoek worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval de werkgever het ontbindingsverzoek intrekt, in welk geval hij in de proceskosten zal worden veroordeeld. Ook inzake het tegenverzoek zullen de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen daar over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld.
uitvoerbaarheid bij voorraad
5.34.
Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 288 Rv).
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
bepaalt dat de werkgever tot 29 september 2023 krijgt om het verzoek in te trekken;
Als de werkgever het verzoek niet binnen de termijn intrekt:
6.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 november 2023;
6.3.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding van € 10.038,- bruto te betalen;
6.4.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een aanvullende vergoeding van € 2.500,- bruto te betalen;
6.5.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen € 1.989,21 bruto wegens te weinig betaald loon, zulks onder verstrekking van een loonstrook;
6.6.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen een loon van € 3.513,45 bruto per maand plus emolumenten vanaf juni 2023 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, waarbij het loon conform cao wordt aangepast;
6.7.
bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen;
Als de werkgever het verzoek binnen de termijn intrekt:
6.8.
veroordeelt de werkgever in de proceskosten, die aan de kant van de werknemer tot vandaag worden vastgesteld op € 793,-;
In beide gevallen:
6.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.10.
wijst al het andere af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken.
26975