Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 10350968 CV EXPL 23-5627
datum uitspraak: 15 september 2023
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van
[persoon01],
woonplaats: [woonplaats01] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. J.M. de Heer en mr. X.W.T. Heerbaart,
tegen
[bedrijf01] B.V.,
vestigingsplaats: [vestigingsplaats01] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: [gemachtigde01] h.o.d.n. [handelsnaam01]
De partijen worden hierna ‘ [persoon01] ’ en ‘ [bedrijf01] ’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 15 februari 2023, met bijlagen;
- het antwoord met voorwaardelijke eis in reconventie (tegeneis), met bijlagen;
- de brief van 23 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- het antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte vermeerdering van eis in conventie, met bijlagen.
1.2.
Op 6 juli 2023 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Daarbij was [persoon01] aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. X.W.T. Heerbaart. Namens [bedrijf01] was de heer [naam01] (middellijk bestuurder) aanwezig, bijgestaan door de gemachtigde [gemachtigde01] .
2.De feiten
2.1.
[bedrijf01] heeft op Marktplaats een auto van het merk/type BMW X6 4.4i M Hamann met kenteken [kenteken01] (hierna: ‘de auto’) met bouwjaar 2013 te koop aangeboden. In de kop van de advertentie is de auto als volgt aangeduid:
“BMW X6 4.4i M Hamann 671 PK 23"LM Tycoon EVO Navi HUD Stoelv”
2.2.
In de advertentie is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“(…)Samenvatting
(…)
Vermogen 555 pk
(…)
Motor, prestaties en onderstel
(…)
Vermogen555 pk
(…)
Technische gegevens
(…)
Vermogen:408 kW(555 PK)
(…)”
2.3.
[persoon01] heeft op 16 juli 2022 de auto van [bedrijf01] gekocht voor een totaalbedrag van € 63.445,-, waarbij [persoon01] een BMW X6 M50D met kenteken [kenteken02] heeft ingeruild.
2.4.
De auto is op 10 augustus 2022 bij [bedrijf01] afgeleverd. Kort na aflevering heeft [persoon01] [bedrijf01] laten weten dat hij klachten had over het vermogen van de auto en de wegligging. De auto is daarop door [bedrijf01] opgehaald waarna [bedrijf01] reparaties aan de auto heeft uitgevoerd.
2.5.
Op 27 september 2022 heeft [persoon01] een e-mail aan [bedrijf01] gestuurd met
- voor zover van belang - de volgende inhoud:
“(…) De belangrijkste reden van aankoop was het vermogen van 671 PK.
Dit vermogen was op generlei wijze aanwezig en mede reden de auto door u terug te laten halen.
Indien dit vermogen nu weer aanwezig is kunt u de auto donderdag afleveren.
Indien niet wordt de aflevering geweigerd. (…)”
2.6.
[bedrijf01] heeft op 27 september 2022 een e-mail aan [persoon01] gestuurd, waarin zij het volgende heeft medegedeeld:
“(…) Het vermogen is weer terug dit lag aan de Turbo Koelpomp en die is vervangen (…)”
2.7.
De auto is op 29 september 2022 weer bij [persoon01] afgeleverd.
2.8.
Op 30 september 2022 heeft [persoon01] een e-mail aan [bedrijf01] gestuurd, waarin hij - voor zover van belang - het volgende heeft medegedeeld:
“(…) Gisteren heeft uw heer [naam02] de opgemelde X6 bij ons afgeleverd.
's-Middags heeft de auto een vermogenstest gehad op de rollenbank.
De uitkomst daarvan is een gemeten vermogen van 507 PK hetgeen zelfs 48 PK minder is dan de standaardspecificatie van 555 PK.
Het vermogen van 671 PK, zoals u weet mijn reden voor de aanschaf van de auto, wordt dus bij lange niet gehaald.
De afgelopen 3 weken is de auto o.a. hiervoor bij u in de werkplaats geweest.
Dat dus tevergeefs.
Omdat U niet heeft geleverd wat is ver- /gekocht stel ik u in gebreke en vanwege de onmogelijkheid van nakoming ontbind ik hierbij de koop.
In overleg met u wordt de auto volgende week ofwel door u afgehaald of door ons bij u afgeleverd.
Indien de ingeruilde auto nog niet is verkocht wordt deze teruggenomen en betaalt u het saldo van de aankoopsom + gemaakte kosten — inruilsom uit op mijn rekening [iban_nummer01] t.n.v. [persoon01] .
Zo de ingeruilde auto reeds is verkocht dan de volledige aankoopsom + gemaakte kosten. (…)”
2.9.
In een e-mail van 4 oktober 2022 is door [persoon01] , onder meer, het volgende aan [bedrijf01] medegedeeld:
“(…) Uw bedrijf heeft de auto in een advertentie aangeboden als Hamann Tycoon met 671 PK met verwijzing naar de eerste eigenaar de voetballer Dirk Kuijt.
Die 671 PKpk was voor mij de enige reden van aankoop.
Zelfs de standaardspecificatie van 555 PK wordt niet gehaald, er is slechts sprake van 507 PK. Voor de goede orde: de rollenbank waar de auto werd getest is brandnieuw.
Dat de genoemde 671 PK bij u en uw bedrijf absoluut niet bekend zou zijn is tegenstrijdig met uw advertentie waarin de auto werd aangeboden.
Wellicht bent u dat vergeten.
Echter, omdat U niet heeft geleverd wat is ver- / gekocht stel ik u in gebreke en vanwege de
onmogelijkheid van nakoming ontbind ik hierbij de koop. (…)”
2.10.
Per e-mail van 22 oktober 2022 heeft [bedrijf01] - voor zover van belang - het volgende aan [persoon01] medegedeeld:
“(…) Het is ons niet bekend dat u de auto alleen maar wilde kopen vanwege het aantal PK's. (…)
Wij accepteren de ontbinding van de koopovereenkomst evenmin aangezien de auto beantwoordt aan de koopovereenkomst. Wij zijn verder van mening dat het ontbinden van de overeenkomst vanwege de door u genoemde grond ook niet gerechtvaardigd is.
Wel zijn wij geheel onverplicht en louter en alleen uit coulance bereid om de helft van de kosten te dragen om de motor van het voertuig te tunen tot ongeveer 650 PK. (…)”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[persoon01] eist - na wijziging van zijn eis – (samengevat weergegeven) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i. primair te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst van 16 juli 2022 door middel van de buitengerechtelijke verklaring van 30 september 2022 is ontbonden;
ii. subsidiair de koopovereenkomst van 16 juli 2022 per de datum van het te wijzen vonnis te ontbinden;
iii. meer subsidiair de koopovereenkomst van 16 juli 2022 op grond van dwaling te vernietigen;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
[bedrijf01] te veroordelen tot betaling aan [persoon01] van € 63.445,- met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de ontbinding respectievelijk vernietiging tot de dag van volledige betaling;
[bedrijf01] te veroordelen tot betaling aan [persoon01] van € 4.520,43 met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de ontbinding respectievelijk vernietiging tot de dag van volledige betaling;
[bedrijf01] te veroordelen tot betaling aan [persoon01] van € 1.705,43 aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente;
[bedrijf01] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[persoon01] baseert de eis op het volgende. Er is sprake van non-conformiteit. De auto heeft slechts een vermogen van 507 pk, terwijl de verkoopadvertentie sprak over een vermogen van 671 pk. Dat de auto een vermogen van 671 pk zou hebben was voor [persoon01] de belangrijkste reden de auto te kopen. De auto beantwoordt dan ook niet aan de overeenkomst. Daarnaast vertoont de auto een aanhoudend gebrek (overhangen naar rechts). [bedrijf01] heeft dit gebrek niet binnen een redelijke termijn hersteld. Er was/is dus voldoende grond voor ontbinding van de koopovereenkomst.
3.3.
Als niet komt vast te staan dat [persoon01] de koopovereenkomst gerechtvaardigd buitengerechtelijk heeft ontbonden en deze ook niet bij dit vonnis wordt ontbonden, dan vordert [persoon01] vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. [bedrijf01] heeft een onjuiste voorstelling van zaken gecreëerd door een onjuiste mededeling te publiceren in haar verkoopadvertentie, namelijk dat de auto een vermogen van 671 pk zou bezitten. Als [bedrijf01] wel een juiste mededeling had gedaan over het vermogen van de auto, was [persoon01] nooit tot aankoop overgegaan.
3.4.
De ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst leidt er toe dat [bedrijf01] de koopsom van € 63.445,- aan [persoon01] moet terugbetalen. Daarnaast maakt [persoon01] aanspraak op een aanvullende schadevergoeding van € 4.520,43, bestaande uit de door [persoon01] betaalde motorrijtuigenbelasting, verzekeringskosten en overige kosten, die [persoon01] heeft gemaakt doordat [bedrijf01] is tekortgeschoten en omdat hij heeft geweigerd de auto vanwege de ontbinding terug te nemen.
3.5.
[bedrijf01] is het niet eens met de eisen en voert het volgende aan. Aan [bedrijf01] is vóór en bij het aangaan van de koopovereenkomst door [persoon01] niet kenbaar gemaakt dat hij de auto alleen wilde kopen vanwege het vermogen van 671 pk. [bedrijf01] heeft in haar verkoopadvertentie bovendien een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de juistheid van de informatie op de website. Op de prijskaart bij de auto in de showroom was ook vermeld dat het vermogen van de auto 555 pk bedroeg. [persoon01] mocht er dan ook niet zonder meer van uit gaan dat de auto over een vermogen van 671 pk beschikte. Het had op de weg van [persoon01] gelegen nader onderzoek te doen. [bedrijf01] betwist de juistheid van het in opdracht van [persoon01] uitgevoerde onderzoek, waaruit zou volgen dat het vermogen slechts 507 pk bedroeg. Dat geen sprake is van een vermogen van 671 pk levert geen non-conformiteit op, zodat ontbinding van de koopovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Van dwaling is ook geen sprake. [bedrijf01] heeft geen uitdrukkelijke mededelingen gedaan over het exacte vermogen van de auto.
in reconventie
3.6.
[bedrijf01] eist voorwaardelijk - uitsluitend voor het geval de eisen van [persoon01] worden toegewezen en na vermindering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
[persoon01] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis aan [bedrijf01] de auto af te geven;
[persoon01] te veroordelen aan [bedrijf01] te betalen een gebruikersvergoeding van €1.250,00 per maand over de periode vanaf 10 augustus 2022 tot aan de dag dat de auto is teruggegeven aan [bedrijf01] , met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2023 tot aan de dag van volledige betaling;
subsidiair:
3. [persoon01] te veroordelen aan [bedrijf01] te betalen een vergoeding van € 0,25 per kilometer, die [persoon01] met de auto heeft gereden, waarbij het startpunt 94.424 is, met de wettelijke rente, vanaf 4 mei 2023 tot aan de dag van volledige betaling;
primair en subsidiair:
4. [persoon01] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.7.
[bedrijf01] baseert de tegeneis op het volgende. Voor het geval de vorderingen van [persoon01] ten aanzien van de ontbinding of de vernietiging van de koopovereenkomst worden toegewezen, moet [persoon01] de auto aan [bedrijf01] teruggeven in de staat waarin hij deze heeft ontvangen. In dat geval moet [persoon01] een gebruikersvergoeding betalen.
3.8.
Op het door [persoon01] hiertegen gevoerde verweer wordt - voor zover noodzakelijk voor de beoordeling - hierna verder ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Allereerst komt aan de orde de vraag of er sprake is van non-conformiteit ten aanzien van de door [persoon01] gekochte auto en of [persoon01] om die reden een beroep op ontbinding van de overeenkomst kan doen.
non-conformiteit
4.2.
De kantonrechter stelt voorop dat als vaststaand wordt aangenomen dat de auto ten tijde van de meting op 29 september 2022 een vermogen had van 507 pk. [bedrijf01] heeft de juistheid van het door [persoon01] overgelegde rapport onvoldoende gemotiveerd betwist. [persoon01] beroept zich op non-conformiteit vanwege dit vermogen, omdat [bedrijf01] in haar verkoopadvertentie heeft vermeld dat de auto over een vermogen van 671 pk beschikte.
4.3.
Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW Pro voldoet een zaak niet aan de overeenkomst als zij - mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan - niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.4.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bedrijf01] nader uiteengezet dat het type auto waar het hier om gaat, vanuit de fabriek wordt afgeleverd met een (standaard)
vermogen van 555 pk. Dat is door [persoon01] niet betwist. [bedrijf01] heeft, eveneens onbetwist, gesteld dat het vermogen van de auto pas ná die aflevering is verhoogd door middel van een ‘tuning’, dat wil zeggen het plaatsen van andere software in de motor. Deze toelichting van [bedrijf01] verklaart waarom in de kop van haar verkoopadvertentie staat vermeld dat het vermogen van de auto 671 pk bedraagt - dit betreft immers het standaardvermogen plus het door tuning toegevoegde vermogen - en waarom in de tekst van de advertentie bij de technische gegevens het (standaard)vermogen van 555 pk wordt genoemd.
4.5.
Vast staat dat de auto ten tijde van de koop negen jaar oud was en 94.424 kilometer had gereden. [bedrijf01] heeft onbetwist gesteld dat het vermogen van een auto in de loop der jaren terugloopt. Tegenover dat verweer van [bedrijf01] had het op de weg van [persoon01] gelegen voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en te onderbouwen) waaruit kan worden afgeleid dat een terugloop van het vermogen van 671 pk naar de door HP Tuning Nederland gemeten waarde van 507 pk zodanig afwijkt van de gebruikelijke afname van het vermogen door de ouderdom van de auto dat [persoon01] dat niet behoefde te verwachten. Dat heeft [persoon01] echter niet gedaan. Dat betekent dat er in deze procedure van uit wordt gegaan dat een terugloop in vermogen van 671 pk naar 507 pk bij een negen jaar oude auto en genoemde kilometerstand niet ongebruikelijk is en dat [persoon01] daar bij de aankoop van de auto rekening mee had kunnen en moeten houden. Onder die omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat [persoon01] een auto heeft gekocht die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Van non-conformiteit op dit punt is dan ook geen sprake.
4.6.
Omdat er ten aanzien van het vermogen van de auto geen sprake is van non-conformiteit was [persoon01] niet bevoegd de overeenkomst vanwege het lagere vermogen buitengerechtelijk te ontbinden. Daarbij wordt aangetekend dat [persoon01] de stelling dat sprake is van non-conformiteit in de dagvaarding ook lijkt te baseren op het gestelde overhellen naar rechts, maar dit heeft hij blijkens de e-mail van 30 september 2022 niet aan de buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag gelegd. De primair geëiste verklaring voor recht dat de overeenkomst door middel van de buitengerechtelijke verklaring van 30 september 2022 is ontbonden wordt om die reden afgewezen.
4.7.
Ook de subsidiaire eis van [persoon01] om de overeenkomst per de datum van dit vonnis te ontbinden wordt vanwege het ontbreken van non-conformiteit met betrekking tot het vermogen afgewezen. Voor zover dit deel van de vordering (ook) gebaseerd is op de stelling dat de auto overhelt, levert dit evenmin een (voldoende) grond voor ontbinding op. Immers, niet gesteld of gebleken is dat dit een zodanig ernstig gebrek is dat daardoor normaal gebruik van de auto niet mogelijk is. Voor zover dit gebrek al aanwezig is, rechtvaardigt dit, gezien haar geringe betekenis, naar het oordeel van de kantonrechter de ontbinding van de overeenkomst en haar gevolgen niet (artikel 7:22 lid 1 aanhef Pro en onder a BW).
dwaling
4.8.
[persoon01] heeft meer subsidiair gesteld dat de overeenkomst moet worden vernietigd omdat deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn (artikel 6:228 BW Pro).
4.9.
In hetgeen hiervoor ten aanzien van de non-conformiteit bij r.o. 4.4 en 4.5 is overwogen ligt besloten dat [persoon01] er niet zonder meer van uit mocht gaan dat de auto op het moment van de koop een vermogen van 671 pk had. Het had in dat licht bezien op de weg van [persoon01] gelegen vóór aankoop uitdrukkelijk aan de orde te stellen dat de auto een vermogen van 671 pk moest kunnen halen. Weliswaar stelt [persoon01] dat hij aan [bedrijf01] heeft medegedeeld dat het vermogen van de auto de hoofdreden voor de koop was, maar dit is door [bedrijf01] nadrukkelijk betwist en door [persoon01] vervolgens niet nader onderbouwd. Door [bedrijf01] is bovendien betwist dat zij voorafgaand aan de koop aan [persoon01] mededelingen heeft gedaan over het exacte vermogen van de auto. [persoon01] heeft tegenover deze betwisting onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat door of namens [bedrijf01] onjuiste mededelingen zijn gedaan over het vermogen van de auto. De inhoud van de e-mail van [bedrijf01] aan [persoon01] van 27 september 2022 is in dit verband alleen al niet van belang omdat die dateert van ruim na de koop. Dat [persoon01] in zijn verwachtingen met betrekking tot het vermogen van de auto teleurgesteld is, komt in de gegeven omstandigheden dan ook voor zijn rekening en risico.
4.10.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat er geen sprake is van dwaling. Dat brengt met zich dat er voor vernietiging van de overeenkomst geen aanleiding bestaat. Ook die eis van [persoon01] wordt daarom afgewezen.
conclusie ten aanzien van de overige eisen
4.11.
Omdat de geëiste ontbinding en vernietiging van de overeenkomst worden afgewezen blijft de overeenkomst in stand. Dat betekent dat voor de eis tot terugbetaling van de koopprijs door [bedrijf01] geen grondslag aanwezig is. Ook die eis wordt afgewezen. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten deelt hetzelfde lot.
4.12.
[bedrijf01] heeft bezwaar aangetekend tegen het bij vermeerdering van eis door [persoon01] gevorderde bedrag van € 4.520,43 met rente. De kantonrechter verwerpt dit bezwaar vanwege de samenhang met de overige vorderingen. Er is geen reden om [bedrijf01] nog in de gelegenheid te stellen zich over de eisvermeerdering schriftelijk uit te laten omdat in het voorgaande besloten ligt dat ook deze vordering wordt afgewezen.
voorwaardelijke tegeneis
4.13.
[bedrijf01] heeft haar tegeneis voorwaardelijk ingesteld, dat wil zeggen uitsluitend voor het geval de eis van [persoon01] tot ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst wordt toegewezen. Omdat alle eisen van [persoon01] worden afgewezen is aan die voorwaarde niet voldaan en kan de tegeneis van [bedrijf01] onbesproken blijven.
proceskosten
4.14.
[persoon01] krijgt ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen (artikel 237 Rv Pro). De kantonrechter stelt deze kosten in conventie aan de kant van [bedrijf01] tot vandaag vast op € 1.588,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 794,-). Voor kosten die [bedrijf01] maakt na deze uitspraak moet [persoon01] een bedrag betalen van € 132,-. Hier kan nog een bedrag bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist (ECLI:NL:HR:2022:853).
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.15.
Dit vonnis wordt voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv Pro).
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van [persoon01] af;
5.2.
veroordeelt [persoon01] in de proceskosten, die aan de kant van [bedrijf01] tot vandaag worden vastgesteld op € 1.588,-;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken.
44487