Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/6208
uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 september 2023 in de zaak tussen
[verzoeker] ([naam bedrijf]), uit [plaatsnaam 1], verzoeker
(gemachtigde: mr. Z.M. Nasir),
en
de burgemeester van de gemeente Rotterdam, de burgemeester
(gemachtigde: mr. C.W. de Jong).
Als derde-partij nemen aan de zaak deel: [naam 1] en [naam 2] uit [plaatsnaam 2] (de verhuurders).
Inleiding
1. Met het bestreden besluit van 7 september 2023 heeft de burgemeester op grond van artikel 2:35, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (APV Rotterdam 2012) het pand aan de [adres], waarin [naam bedrijf] is gevestigd, gesloten voor de duur van drie maanden.
2. Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
3. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 22 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker en zijn gemachtigde, de gemachtigde van de burgemeester en [naam 3] namens de burgemeester.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Waar gaat deze zaak over?
4. De verhuurders zijn de eigenaren van het pand op het adres [adres] in Rotterdam (het pand). Zij verhuren het pand aan verzoeker. Verzoeker drijft een eenmanszaak ([naam bedrijf]) die in het pand een levensmiddelenwinkel exploiteert.
4.1.
Bij besluit van 28 september 2021 heeft de burgemeester het pand gesloten voor de duur van drie maanden vanwege ontoelaatbare en aanhoudende overlast vanuit de winkel, te weten het door klanten van verzoeker rondom de winkel hangen en ter plaatse (in de winkel verstrekte) alcohol te nuttigen. Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 11 november 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:10807) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek afgewezen.
4.2.
Op 7, 14 en 16 juli 2023 heeft de politie opnieuw controles uitgevoerd in het pand naar aanleiding van overlastklachten. De bevindingen zijn, samen met registraties uit het bedrijfsprocessensysteem van de politie over de periode 1 september 2022 tot en met 16 juli 2023, neergelegd in de bestuurlijke rapportages van 13 en 22 juli 2023.
4.3.
Op 3 augustus 2023 heeft de burgemeester zijn voornemen kenbaar gemaakt om het pand te sluiten en verzoeker en de verhuurders in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt.
4.4.
De burgemeester heeft op grond van de bestuurlijke rapportages besloten om het pand opnieuw te sluiten voor de duur van drie maanden. In de rapportages is vermeld dat in de winkel van verzoeker alcoholhoudende drank aanwezig was en ter plaatse werd genuttigd zonder dat voor dit laatste de vereiste Alcoholwetvergunning aanwezig was. De wijze van bedrijfsvoering veroorzaakt structureel overlast vanuit de winkel, wat blijkt uit de vele overlastklachten. Die overlast wordt voornamelijk veroorzaakt door klanten die rondom het pand blijven hangen. Hierdoor wordt de openbare orde en/of het woon- of klimaat in de directe omgeving van het winkelpand aangetast, aldus de burgemeester. Volgens de burgemeester blijkt uit de constateringen van de politie dat verzoeker op de hoogte is van wat wel en niet is toegestaan, maar een en ander oogluikend toestaat dan wel onvoldoende controle heeft over wat de klanten laten plaatsvinden in de winkel.
4.5.
Verzoeker is het daar niet mee eens. Hij wil met het verzoek om een voorlopige voorziening bereiken dat het pand weer opengaat, totdat er is beslist op zijn bezwaarschrift.
Is er spoedeisend belang?
5. Een procedure bij de voorzieningenrechter is een spoedprocedure. Een voorlopige voorziening kan alleen worden getroffen als er een spoedeisend belang is, waardoor iemand niet kan wachten op een beslissing op zijn bezwaar- of beroepschrift. De voorzieningenrechter dient eerst te bepalen of er sprake is van een spoedeisend belang, voordat de zaak inhoudelijk kan worden beoordeeld.
6. Verzoeker voert aan dat er sprake is van een acute financiële noodsituatie. Het bedrijf staat er financieel niet rooskleurig voor waardoor de onderneming als gevolg van de sluiting niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen en failliet gaat. Daarbij wijst verzoeker op de door hem ingebrachte verklaring van zijn boekhouder en bankafschriften. Daarnaast is de uitkomst van deze procedure van belang in het kader van de procedure over de ontbinding van de huurovereenkomst.
7. Ter zitting heeft de burgemeester het standpunt ingenomen dat van een acute financiële noodsituatie niet is gebleken. Met de overgelegde stukken heeft verzoeker de activa van zijn bedrijf niet inzichtelijk gemaakt zodat niet aannemelijk is gemaakt dat hij gedurende de sluiting niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.
8. Aan de sluiting van een bedrijfspand is inherent dat er gedurende de periode dat het pand gesloten is, geen activiteiten in het pand kunnen worden uitgevoerd. Verzoeker stelt dat hij door de sluiting gedurende drie maanden geen inkomsten genereert. Dit is een financieel belang. Een financieel belang levert op zichzelf geen reden op om een voorlopige voorziening te treffen. Dit is slechts anders als sprake is van een acute financiële noodsituatie of onomkeerbaar nadeel, in die zin dat de onderneming in haar voortbestaan wordt bedreigd (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1890).
8.1.
Verzoeker heeft verklaard afhankelijk te zijn van de inkomsten van zijn bedrijf. De burgemeester heeft deze verklaring niet weersproken. In de door verzoeker ingebrachte verklaring van zijn boekhouder is vermeld dat verzoeker door een sluiting van drie maanden niet aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen en dit zal leiden tot faillissement van de onderneming. Het saldo van de zakelijke rekening van verzoeker is op 9 september 2023 € 1,34- en de maandelijkse verplichtingen bestaande uit huur, gas, water en licht, verzekeringen, telefoon en internet en gemeentelijke belastingen bedragen € 2.439,-. Uit de overgelegde bankafschriften volgt eenzelfde beeld. Bovendien dreigt ontbinding van de huurovereenkomst nu de verhuurders daartoe op basis van het bestreden besluit bij de kantonrechter een vordering hebben ingediend. De voorzieningenrechter ziet in dit alles een voldoende spoedeisend belang. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening inhoudelijk beoordelen.
Wat vindt de voorzieningenrechter inhoudelijk van deze zaak?
9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
10. De voor deze uitspraak relevante artikelen in de Gemeentewet, de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (APV Rotterdam 2012), de Beleidsregel sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen Rotterdam 2012 (de Beleidsregel), en de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals geldend ten tijde van het bestreden besluit en voor zover van belang, zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
10. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij van oordeel is dat er kanttekeningen zijn te plaatsen bij de motivering en onderbouwing van de burgemeester van de gestelde aanhoudende en ontoelaatbare overlast in of vanuit het pand (zoals bedoeld in de Beleidsregel). Het bestreden besluit en de onderliggende rapportages zijn beknopt wat betreft aantal en frequentie van de overlastklachten, en wat betreft de inhoud van die klachten en de relatie met het pand niet altijd concreet. Dit kan echter in bezwaar door de burgemeester hersteld worden en biedt onvoldoende aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Daarom gaat de voorzieningenrechter hier niet nader op in.
12. Verzoeker voert onder meer aan dat de sluiting van het pand voor de duur van drie maanden niet noodzakelijk is. De burgemeester heeft in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel in zijn nadeel afgeweken van het in de Beleidsregel opgenomen handhavingsarrangement. Volstaan had moeten worden met een bestuurlijke waarschuwing.
12.1.
De burgemeester heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat in afwijking van de in de Beleidsregel opgenomen handhavingsstappen een sluiting van het pand voor de duur van drie maanden noodzakelijk is. De in het verleden met verzoeker gevoerde gesprekken en eerdere sluiting van het pand hebben niet geleid tot verbetering van de situatie. Daarom is er geen reden te volstaan met een kortere sluiting.
12.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij in het nadeel van verzoeker is afgeweken van het in de Beleidsregel vervatte handhavingsarrangement en heeft besloten tot de sluiting van het pand voor de duur van drie maanden. Volgens de Beleidsregel is de toepassing van artikel 2:35 van Pro de APV Rotterdam 2012 in het geval van (structurele) overlast een ultimum remedium. Na ontoelaatbare en herhaaldelijke overlast zal eerst een ambtelijk gesprek plaatsvinden met de ondernemer/pandeigenaar. Indien de overlast vervolgens aanhoudt of toeneemt, wordt een rapportage opgemaakt en wordt een bestuursrechtelijke maatregel in vorm van een bestuurlijke waarschuwing genomen (eerste stap). Bij een tweede en derde constatering volgt in beginsel een sluiting van een pand voor de duur van respectievelijk één of drie maand(en) (tweede en derde stap). Volgens de Beleidsregel neemt de burgemeester de volgende stap in het handhavingsarrangement indien binnen één jaar in hetzelfde pand opnieuw sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2:35 van Pro de APV Rotterdam 2012. In het geval van verzoeker is er geen sprake van een herhaalde overtreding in de zin van de Beleidsregel. Tussen de eerdere sluiting van 28 september 2021 en het bestreden besluit zit immers een tijdsverloop van ongeveer twee jaar. Weliswaar kent het handhavingsarrangement de mogelijkheid om, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, een handhavingsstap over te slaan of een ander stappenplan te hanteren en kan de burgemeester ook op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb in het nadeel van verzoeker afwijken van de Beleidsregel indien er sprake is van bijzondere omstandigheden, maar de burgemeester dient dit wel afdoende te motiveren. De burgemeester heeft in het bestreden besluit het afwijken van de Beleidsregel gebaseerd op het standpunt dat de ‘eerdere gevoerde gesprekken’ en sluiting in september 2021 niet het gewenste effect hebben gesorteerd. Ter zitting is gebleken dat de burgemeester met ‘de eerder gevoerde gesprekken’ doelt op niet officiële waarschuwingen die door de politie zouden zijn gegeven. De burgemeester heeft echter niet concreet gemaakt hoe vaak en wanneer de politie verzoeker heeft gewaarschuwd en wat deze waarschuwingen inhielden. Van ambtelijke gesprekken is volgens de burgemeester in de periode na de eerste sluiting geen sprake geweest. Daarbij komt dat - zoals hiervoor is overwogen - overlast van meer dan één jaar geleden in de Beleidsregel niet wordt aangemerkt als recidive. Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb zijn door de burgemeester niet gesteld. Ter zitting heeft de burgemeester er nog op gewezen dat de Beleidsregel de mogelijkheid biedt om in bepaalde gevallen een ander stappenplan te volgen zonder daarbij toepassing te geven aan de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb. Nog daargelaten dat zonder nadere toelichting (die niet is gegeven) het dan te volgen stappenplan niet inzichtelijk is en dus niet getoetst kan worden of de juiste handhavingsstap is genomen, is niet gebleken dat de burgemeester in het geval van verzoeker daadwerkelijk en gemotiveerd van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Gelet op dit alles heeft de burgemeester zijn beslissing over te gaan tot een sluiting voor de duur van drie maanden onvoldoende gemotiveerd.
12.3.
Gelet hierop heeft het door verzoeker gemaakte bezwaar een redelijke kans van slagen.
Conclusie en gevolgen
13. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en zal het bestreden besluit schorsen tot de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dat betekent dat het pand weer opengaat, totdat er is beslist op het bezwaarschrift van verzoeker. Wat verzoeker verder nog heeft aangevoerd, laat de voorzieningenrechter buiten bespreking.
14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, moet de burgemeester het griffierecht aan verzoeker vergoeden. Verzoeker krijgt ook een vergoeding van zijn proceskosten. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijg verzoeker een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en heeft aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 837,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal €1.674,-.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 184,- aan verzoeker moet vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van €1.674,- aan proceskosten aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D.J. Bes, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 september 2023.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
BIJLAGE
Gemeentewet
Op grond van artikel 125, eerste lid, is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Op grond van het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Algemeen Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012
Op grond van artikel 2:35, eerste lid, kan de burgemeester, indien zulks naar zijn oordeel in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat is vereist, de gehele of gedeeltelijke sluiting bevelen van een voor het publiek openstaande gebouw – niet zijnde een seksinrichting – of een bij dat gebouw behorend erf, een perceel of perceelsgedeelte of enige andere ruimte, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is.
Beleidsregel sluiting van voor het publiek openstaande gebouwen Rotterdam 2022
“Aanhoudende en ontoelaatbare overlast [..]
Bij meldingen van overlast is het van belang een zo goed mogelijk feitelijk beeld te hebben van de situatie en de gebeurtenissen. In het geval van overlast moet het volgende in ieder geval duidelijk zijn:
- Het moet gaan om aanhoudende/structurele overlast. Het gaat hier niet om incidentele gevallen van overlast. Hierbij moet dus sprake zijn van meerdere incidenten, waartegen al op diverse manieren is opgetreden;
- Het moet gaan om ‘objectiveerbare’ overlast. Deze overlast moet dan wel worden waargenomen en geregistreerd door politieambtenaren, toezichthouders van DCMR, of medewerkers van Stadsbeheer;
- De overlast moet te herleiden zijn tot het gebouw en het gebruik daarvan waarop de klachten betrekking hebben;
- Er zijn duidelijke effecten op de woon- en leefomgeving die, gelet op de situering van het gebouw en het karakter van de omgeving, inderdaad als ontoelaatbaar moeten worden gekwalificeerd;
- De ondernemer speelt een (laakbare) rol bij de geconstateerde overlast.
[..] In het geval van (structurele) overlast is de toepassing van artikel 2:35 van Pro de APV Rotterdam 2012 een ultimum remedium. Na ontoelaatbare of herhaaldelijke overlast zal eerst een ambtelijk gesprek plaatsvinden met de ondernemer/pandeigenaar. Indien de overlast vervolgens aanhoudt of toeneemt, wordt een rapportage opgemaakt en zal de burgemeester een bestuurlijke waarschuwing geven. Bij een tweede constatering zal de burgemeester in beginsel een sluiting opleggen voor de duur van één maand. Hierbij geldt uiteraard dat de burgemeester afhankelijk van de feiten en omstandigheden, kan besluiten om een handhavingsstap over te slaan of een ander stappenplan te hanteren.
Maatregel
1e constatering
Bestuurlijke waarschuwing
2e constatering
Sluiting voor 1 maand
3e constatering
Sluiting voor 3 maanden (+ eventuele vergunningsplicht o.g.v. artikel 2:36 van Pro de APV Rotterdam 2012
Herhaalde overtredingen
Indien binnen één jaar in hetzelfde pand opnieuw sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2:35 van Pro de APV Rotterdam 2012, zal de burgemeester de volgende stap in het handhavingsarrangement nemen. Daarnaast heeft de burgemeester de bevoegdheid om, in het geval van recidive, op grond van artikel 2:36 van Pro de APV Rotterdam 2012 een vergunningplicht op te leggen. Dit is opgenomen in het handhavingsarrangement.”
Algemene wet bestuursrecht
Op grond van artikel 3:4, eerste lid, weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Op grond van het tweede lid mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Op grond van artikel 3:9 berust Pro een besluit op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
Op grond van artikel 4:84 handelt Pro het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Op grond van artikel 5:21 wordt Pro onder last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.