Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/5346
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 september 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd [land], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigde: mr. N. de Koning,
en
De Nederlandsche Bank, verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. A.J. de Heer en mr. R. den Boer.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2023 (het bestreden besluit) heeft DNB aan [verzoekster] een last onder dwangsom op gelegd.
[Verzoekster] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 23 augustus 2023. De gemachtigde van [verzoekster] is verschenen, vergezeld door zijn kantoorgenote
mr. F. Nagelkerke, alsmede [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], allen werkzaam bij [verzoekster]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 5], [naam 6], [naam 7] en [naam 8], allen werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [Verzoekster], handelend onder de handelsnaam [handelsnaam], is een rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta aanbiedt alsook bewaarportemonnees aanbiedt (tezamen: diensten met betrekking tot virtuele valuta).
1.2. Handelend in het kader van zijn beroepsactiviteiten (het aanbieden van diensten met betrekking tot virtuele valuta) is op een dergelijke rechtspersoon sinds de inwerkingtreding van de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (Staatsblad 2020, 146) op 21 mei 2020 de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing (artikel 1a, eerste en vierde lid, onderdeel l en m, van de Wwft).
Op grond van deze wet dient de rechtspersoon die zijn diensten met betrekking tot virtuele valuta in of vanuit Nederland aanbiedt zich te registeren bij DNB (artikel 23b, eerste en tweede lid van de Wwft). Alleen met een registratie kan hij zijn diensten in of vanuit Nederland aanbieden (artikel 23c, derde lid, van de Wwft).
1.3. Bij brief van 7 november 2022 heeft DNB een informatieverzoek gedaan aan
[verzoekster]. Daarbij heeft DNB haar vermoeden uiteengezet dat [verzoekster] in Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, terwijl zij niet bij DNB geregistreerd is. DNB heeft [verzoekster] vragen gesteld over onder andere de omvang van de cliëntenportefeuille en het affiliate en referral programma van [handelsnaam].
1.4. Bij brief van 24 november 2022 heeft [verzoekster] gereageerd op het informatieverzoek, waarbij zij tevens heeft opgemerkt voornemens te zijn een registratieverzoek bij DNB in te dienen. Volgens deze brief hebben per 7 november 2022 [aantal] Nederlandse klanten een account bij [verzoekster]. Daarbij gaat het vanaf [jaartal] om een jaarlijks gemiddeld transactievolume van EUR [bedrag] en een maandelijks gemiddelde van EUR [bedrag] door actief handelende Nederlandse klanten.
1.5. Naar aanleiding van de ontvangen informatie heeft DNB [verzoekster] bij brief van 25 januari 2023 te kennen gegeven dat DNB van haar verwacht dat zij de overtreding van artikel 23b, eerste en tweede lid, en artikel 23c, derde lid, van de Wwft zo spoedig mogelijk beëindigt. Dat wil zeggen dat [verzoekster] het affiliate en referral programma van [handelsnaam] voor Nederlandse gebruikers opschort, dat zij de verwijzingen naar Nederland op haar website verwijdert en dat zij de dienstverlening aan de huidige [aantal] Nederlandse klanten zo snel mogelijk beëindigt.
1.6. Bij brief van 6 februari 2023 heeft [verzoekster] aan DNB meegedeeld dat alle verwijzingen naar Nederland van de website van [handelsnaam] met ingang van [datum] zijn verwijderd, dat het affiliate programma van [handelsnaam] per [datum] wordt opgeschort voor gebruikers die geregistreerd zijn met een Nederlands telefoonnummer (+31), een website hebben met een Nederlandse domeinextensie (.nl) of aangegeven hebben zich op Nederland te richten en dat het referral programma van [handelsnaam] ook per [datum] wordt opgeschort. Daarbij heeft [verzoekster] herhaalt dat zij voornemens is een registratieverzoek bij DNB in te dienen.
1.7. Op 15 februari 2023 heeft op initiatief van [verzoekster] een overleg met DNB plaatsgevonden. Tijdens dit overleg heeft [verzoekster] een toelichting gegeven op de activiteiten die zij onder de handelsnaam [handelsnaam] aanbiedt en zijn de contouren voor een mogelijk registratieverzoek besproken.
1.8. Bij brief van 19 april 2023 heeft DNB [verzoekster] in kennis gesteld van het voornemen om aan haar een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 23b, eerste en tweede lid, en artikel 23c, derde lid, van de Wwft. Daarbij is [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om op 3 mei 2023 mondeling dan wel schriftelijk haar zienswijze daarop naar voren te brengen.
Bij e-mail van 21 april 2023 heeft [verzoekster] verzocht om uitstel tot 22 mei 2023.
Bij e-mail van 26 april 2023 heeft DNB met dit verzoek ingestemd en aan [verzoekster] meegedeeld dat de mondelinge zienswijzezitting op 22 mei 2023 zal plaatsvinden.
1.9. Op 19 mei 2023 heeft [gelieerde EU-entiteit], gevestigd [land] en een gelieerde EU-entiteit van [handelsnaam], een registratieverzoek bij DNB ingediend.
1.10. Bij brief van 22 mei 2023 heeft [verzoekster] haar schriftelijke zienswijze aan DNB kenbaar gemaakt. Op dezelfde dag heeft de mondelinge zienswijzezitting plaatsgevonden. Bij e-mail van 29 mei 2023 heeft [verzoekster] haar zienswijze op de door DNB gevraagde punten nader aangevuld.
Bestreden besluit
2. Omdat [verzoekster] zonder registratie bij DNB via de [handelsnaam]-app in de Nederlandse Apple App Store en Google Play Store haar diensten met betrekking tot virtuele valuta nog steeds actief aanbiedt aan klanten in Nederland die zij voorheen actief heeft geworven en zij de dienstverlening aan deze (reeds geworven) Nederlandse klanten niet beëindigd heeft en dus voortzet, heeft DNB op grond van artikel 29, aanhef en onder a, van de Wwft aan [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd. Deze last onder dwangsom strekt ertoe dat zij deze overtreding van artikel 23b, eerste en tweede lid, en artikel 23c, derde lid, van de Wwft alsnog binnen acht weken beëindigd op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000 voor iedere week dat niet volledig aan de last is voldaan, met een maximum van € 4.000.000. [Verzoekster] dient de overtreding te beëindigen door haar diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en bewaarportemonnees niet langer in Nederland aan te bieden zonder de daarvoor vereiste registratie bij DNB, en de overtreding ten aanzien van lopende overeenkomsten met haar (inmiddels [aantal]) Nederlandse klanten te beëindigen.
Diensten aanbieden in Nederland
3. [ Verzoekster] betoogt dat zij haar diensten niet heeft aangeboden in Nederland, nu zij zich niet op de Nederlandse markt heeft gericht.
3.1. In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet wijziging vierde
anti-witwasrichtlijn (TK, 2018-2019, 35 245, nr. 3, blz. 12-13) valt over ‘aanbieden in Nederland’ dan wel ‘richten op de Nederlandse markt’ het volgende te lezen:
“3.2.3. Uitvoering en toezicht
(…)
Zoals in de vorige paragaaf is beschreven, houdt DNB toezicht op aanbieders die beroeps- of bedrijfsmatig wisseldiensten of bewaarportemonnees
in of vanuit Nederlandaanbieden.
in of vanuit Nederlandaanbieden.
Het Europese Hof heeft in haar jurisprudentie nadere duiding gegeven over welke uitgangspunten onder meer van belang zijn bij het bepalen of een aanbieder zijn «activiteiten richt op» (de markt van) een lidstaat. Het betrof daarbij de vraag volgens welke criteria een aanbieder wiens activiteit op zijn internetsite wordt voorgesteld, kan worden geacht te «richten» op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft en of het hiervoor volstaat dat deze site via internet kan worden geraadpleegd. Het Hof bepaalde dat het feit dat een internetsite toegankelijk is op zich niet volstaat om een rechtsgeldige overeenkomst tot stand te brengen tussen de aanbieder en de consument uit een bepaalde lidstaat. Hiervoor is wel van belang dat de aanbieder
zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten [dan waar de aanbieder zelf woonachtig of gevestigd is], waaronder de lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft.
zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten [dan waar de aanbieder zelf woonachtig of gevestigd is], waaronder de lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft.
Het Hof neemt daarbij in overweging dat
vóór het sluiten van de overeenkomst met de consument aanwijzingen moeten zijn dat de aanbieder van plan was om diensten aan te
vóór het sluiten van de overeenkomst met de consument aanwijzingen moeten zijn dat de aanbieder van plan was om diensten aan te
bieden met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. Het feit dat op de website van de aanbieder enkel een nationaal adres en telefoonnummer wordt vermeld, is geen aanwijzing. Volgens het Hof valt onder de relevante aanwijzingen in zijn algemeenheid
«elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen. Het hof geeft vervolgens een niet limitatieve lijst van aanwijzingen die «eventueel in hun onderling verband beschouwd» het bewijs leveren dat een activiteit gericht is op de lidstaat waar de consument woont. Enkele voorbeelden daarvan zijn het feit dat de aanbieder een zoekmachinedienst (zoals Google) betaalt om advertenties te laten zien in andere of meerdere lidstaten, of dat de aanbieder op zijn website reviews van klanten uit andere lidstaten laat zien. Andere aspecten die relevant kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld het internationale karakter van de dienst, het feit dat de website in een andere taal kan worden geraadpleegd of het feit dat met andere munteenheden kan worden betaald. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat meerdere factoren relevant kunnen zijn bij het bepalen van een antwoord op de vraag of een aanbieder zich richt op de Nederlandse markt. Per geval of per aanbieder zal moeten worden bepaald of dit het geval is.”
«elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in [een bepaalde] lidstaat als klanten te winnen. Het hof geeft vervolgens een niet limitatieve lijst van aanwijzingen die «eventueel in hun onderling verband beschouwd» het bewijs leveren dat een activiteit gericht is op de lidstaat waar de consument woont. Enkele voorbeelden daarvan zijn het feit dat de aanbieder een zoekmachinedienst (zoals Google) betaalt om advertenties te laten zien in andere of meerdere lidstaten, of dat de aanbieder op zijn website reviews van klanten uit andere lidstaten laat zien. Andere aspecten die relevant kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld het internationale karakter van de dienst, het feit dat de website in een andere taal kan worden geraadpleegd of het feit dat met andere munteenheden kan worden betaald. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat meerdere factoren relevant kunnen zijn bij het bepalen van een antwoord op de vraag of een aanbieder zich richt op de Nederlandse markt. Per geval of per aanbieder zal moeten worden bepaald of dit het geval is.”
Met de hiervoor genoemde jurisprudentie van het Europese Hof wordt blijkens een voetnoot in de memorie van toelichting gedoeld op het arrest van 7 december 2010 in de gevoegde zaken C-585/08, Pammer, en C-144/09, Alpenhof (ECLI:EU:C:2010:740).
3.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat, indien [verzoekster] zich met haar diensten heeft gericht en nog steeds richt op de Nederlandse markt, sprake is van een overtreding van artikel 23b, eerste en tweede lid, en artikel 23c, derde lid, van de Wwft.
3.3. Dat [verzoekster] zich met haar diensten heeft gericht en nog steeds richt op de Nederlandse markt blijkt volgens DNB uit:
1. Promotie van het [handelsnaam]-platform in Nederland via het [handelsnaam] affiliate programma;
2. Promotie van het [handelsnaam]-platform in Nederland via het [handelsnaam] referral programma;
3. Verwijzingen naar Nederland op de website van [handelsnaam];
4. Het aanbieden van de [handelsnaam]-app in de Nederlandse Google Play Store en Apple App Store.
Deze vier aanwijzingen voor het gericht zijn op de Nederlandse markt heeft DNB in het bestreden besluit nader toegelicht.
1.Affiliate programma
Affiliate marketing is een specifieke vorm van marketing waarmee met relatief beperkte inspanningen op grote schaal een bepaald product of dienst kan worden gepromoot.
Dit promoten van producten of diensten kan worden gedaan via een blog, een podcast, een sociale media kanaal of een website van een ander bedrijf. Daarbij zijn twee partijen betrokken: de adverteerder (wiens producten of diensten worden gepromoot en die hiervoor betaalt) en de publisher (degene die de advertentie plaatst en die hiervoor betaling ontvangt).
Het doel van deze vorm van marketing is dat bezoekers via een link op bijvoorbeeld de website van een affiliate de website van de adverteerder bezoeken en een (aankoop-) beslissing nemen over het daar aangeboden product of dienst van de adverteerder.
In het huidige tijdsgewricht is dit een effectieve en efficiënte manier van reclame maken. Dit geldt met name voor cryptodienstverlening nu dat uitsluitend digitaal plaatsvindt.
In dit geval was [verzoekster] de adverteerder. [verzoekster] betwist niet dat zij sinds [datum] het affiliate programma hanteert en dat dit programma tot [datum] voor Nederland is toegepast. Affiliates die een Nederlandse website hebben of op het Nederlandse grondgebied actief zijn, konden zich via een in de Nederlandse taal opgesteld formulier opgeven voor dit programma. De invulvelden waren daarbij toegespitst op Nederland (het land staat op Nederland en bij het telefoonnummer staan de Nederlandse vlag en +31 vooraf ingevuld). Op deze wijze heeft [verzoekster] Nederlandse affiliates in staat gesteld om aan haar programma deel te nemen en aldus voor [verzoekster] reclame te maken.
Om deel te kunnen nemen aan het affiliate programma moest aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
“[citaat website]”
Affiliates ontvingen een vergoeding voor doorverwezen klanten:
“[citaat website]”
Uit de reactie van [verzoekster] van 24 november 2022 volgt dat in totaal [aantal] affiliates aan het programma deelgenomen hebben, die een website met een Nederlandse domeinextensie ingevuld hebben of aangegeven hebben dat zij in Nederland actief zijn:
“There are a total of [amount] affiliates who have listed the Netherlands as their country of operation and/or have filled in a Company Website with a domain extension from the Netherlands (‘.nl’). Among the [amount] affiliates, [amount] do not refer to [handelsnaam] (i.e. there is no mention of [handelsnaam]’s name and no link to the [handelsnaam] website). Among the remaining [amount] affiliates, [amount] are dormant (i.e. they do not generate any sign-ups and do not receive commission). Consequently, the total number of registered affiliates that (i) have filled in the Netherlands as a country of operation; (ii) and/or refer to [handelsnaam]; (iii) and/or generate sign-ups and/or commission; (iv) and/or use .nl as domain extension is actually [amount].”
Op [datum] is de eerste affiliate geaccepteerd die zich met een Nederlandse domeinextensie of met Nederland als ‘country of operation’ heeft geregistreerd.
Via de affiliates hebben zich in totaal [aantal] nieuwe Nederlandse klanten bij het [handelsnaam]-platform geregistreerd. Sinds [datum] hebben deze nieuwe klanten EUR [bedrag] aan transacties gegenereerd.
Op basis van eigen onderzoek heeft DNB in ieder geval 17 Nederlandstalige websites geïdentificeerd waarop, via een URL, verwezen wordt naar het [handelsnaam]-platform.
Analyse van de URL’s die deze verwijzers gebruiken, toont aan dat deze de tekst “medium=Affiliate” bevatten. Daarmee wijken deze URL’s af van de URL’s die voor bijvoorbeeld het ‘[referral programma]’ van [handelsnaam] gebruikt worden.
Op basis hiervan concludeert DNB dat deze URL’s uitsluitend gebruikt worden door deelnemers van het affiliate programma van [handelsnaam].
2.Referral programma
Ook het referral programma is een vorm van marketing. Bij die vorm van marketing worden klanten van een bedrijf beloond voor het aanbrengen van nieuwe klanten. Aangezien een bedrijf bereid is om geld te betalen aan bestaande klanten die nieuwe klanten aanbrengen, heeft zo’n programma enkel als doel om - via bestaande klanten - nieuwe klanten te werven, deze nieuwe klanten ertoe aan te zetten ook de producten of diensten van dat bedrijf af te nemen en aldus de omzet van het bedrijf te vergroten.
[Verzoekster] hanteerde het ‘[referral programma]’. Dit programma is op [datum] van start gegaan en duurde voor klanten in Nederland tot [datum]. Op de website van [handelsnaam] is de inhoud van dit programma als volgt toegelicht:
“[citaat website]”
Het referral programma richt zich daarmee op gebruikers die al een [handelsnaam]-account hebben en een uitnodigingslink naar potentiële andere gebruikers kunnen sturen. Indien een nieuwe gebruiker via een dergelijke link een account op het [handelsnaam]-platform opent, ontvangen zowel de nieuwe klant als de verwijzer een vergoeding.
Uit de voorwaarden van het referral programma blijkt dat het programma in een beperkt aantal landen beschikbaar is, waaronder Nederland. Ook staat het referral programma alleen open voor nieuwe klanten die in hetzelfde land woonachtig zijn als de bestaande klant:
“[citaat website]”
Met andere woorden, Nederlandse gebruikers van het [handelsnaam]platform komen uitsluitend voor een verwijzingsbonus in aanmerking als ze een nieuwe Nederlandse klant werven.
In totaal heeft het referral programma van [handelsnaam] [aantal] nieuwe Nederlandse klanten opgeleverd, die ten minste één transactie verricht hebben.
3.Verwijzingen naar Nederland op de website van [handelsnaam]
DNB heeft vastgesteld dat op ten minste vier webpagina’s een verwijzing gemaakt wordt naar (klanten in) Nederland. Het gaat hierbij om de volgende webpagina’s:
- “[ citaat website]”
- “[ citaat website]”
- “[ citaat website]”
- “[ citaat website]”
De onderdelen waar verwijzingen naar Nederland worden gemaakt, zien op onderwerpen die duidelijk maken dat en hoe potentiële Nederlandse klanten van de producten en diensten van [verzoekster] in Nederland gebruik kunnen maken. Zo staat op de webpagina ‘[citaat website]’ onder ‘Netherlands’:
“[citaat website]”.
Ook informeert [verzoekster] potentiële Nederlandse klanten op haar website over de wijze waarop zij in Nederland voor de diensten van [handelsnaam] kunnen betalen en het feit dat zij specifiek voor overboeking van gelden naar [handelsnaam] in Nederland het programma [naam] kunnen gebruiken.
4. [handelsnaam]-app in de Nederlandse Google Play Store en Apple App Store
De wisseldiensten tussen virtuele en fiduciaire valuta en de bewaarportemonnees kunnen ook worden verricht/gebruikt via de [handelsnaam]-app, die beschikbaar is in de Nederlandse Apple App Store en Google Play Store. De [handelsnaam]-app wordt zichtbaar als op de woorden “[woorden]” in bijvoorbeeld de Google Play Store wordt gezocht.
Een cruciaal verschil met een website die doorgaans een mondiaal karakter heeft, is dat een uitgever van een app zelf kan bepalen in welke landen deze beschikbaar moet zijn.
3.4.
Gezien deze - door [verzoekster] onweersproken - bevindingen van DNB over het affiliate en referral programma, de verwijzingen naar Nederland op de website van [handelsnaam] en de beschikbaarheid van de [handelsnaam]-app in de Nederlandse Google Play Store en Apple App Store, kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen enkele twijfel over bestaan dat [verzoekster] zich met haar diensten heeft gericht en nog steeds richt op de Nederlandse markt. In wat [verzoekster] daartegen heeft ingebracht ziet de voorzieningenrechter geen grond voor een ander oordeel.
Anders dan [verzoekster] meent, is niet van belang dat de affiliate en referral programma’s wereldwijde programma’s zijn. Dit laat immers onverlet dat [verzoekster] haar diensten via de geregistreerde affiliates die een Nederlandse website hebben of op andere wijze in Nederland actief zijn, gericht heeft gepromoot bij de consumenten in Nederland, wat een duidelijke uitdrukking is van de wil van [verzoekster] om deze consumenten als klant te winnen. Deze wil wordt ook tot uitdrukking gebracht met het referral programma.
Niet alleen heeft [verzoekster] dit programma in slechts een beperkt aantal landen, waaronder aanvankelijk ook in Nederland, beschikbaar gesteld, ook kon de bestaande klant uit Nederland uitsluitend voor de doorverwijzingsbonus in aanmerking komen als de door hem aangebrachte nieuwe klant ook in Nederland woonde. Die nieuwe klant uit Nederland kreeg bovendien dezelfde bonus als de reeds bestaande klant. Hieruit blijkt eveneens de wil van [verzoekster] om de consumenten in Nederland als klant te winnen.
Dat [verzoekster] van plan was om haar diensten met betrekking tot virtuele valuta aan consumenten in Nederland aan te bieden, in die zin dat zij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten, blijkt ook uit de inmiddels verwijderde verwijzingen naar Nederland op de website van [handelsnaam], waarbij onder meer informatie werd verstrekt over welke diensten worden aangeboden aan consumenten in Nederland (alle diensten met uitzondering van ‘[dienst]’) en de wijze waarop deze consumenten voor de diensten van [handelsnaam] kunnen betalen. Dat deze informatie, zoals [verzoekster] stelt, op de website is opgenomen ter informatie van ongevraagde klanten, is, wat daar verder ook mee wordt bedoeld, niet van belang.
Dit laat onverlet dat met deze informatie expliciet op de website van [handelsnaam] werd vermeld dat zij haar diensten (met uitzondering van ‘[dienst]’) aan consumenten in Nederland aanbiedt, waarbij deze consumenten zelfs reeds werden geïnformeerd over de wijze waarop zij in Nederland voor de diensten van [handelsnaam] kunnen betalen. Dat dit niet werd vermeld in de Nederlandse maar in de Engelse taal, maakt dit, in tegenstelling tot wat [verzoekster] kennelijk meent, niet anders. De gemiddelde consument in Nederland die interesse heeft in diensten met betrekking tot virtuele valuta mag worden verondersteld de Engelse taal voldoende machtig te zijn. Omdat de hier genoemde informatie was bedoeld voor de consumenten in Nederland is de veronderstelling gerechtvaardigd dat ook [verzoekster] daarvan is uitgegaan.
Tot slot kan, gelet op het feit dat een uitgever van een app zelf kan bepalen in welke landen de app beschikbaar is, niet anders worden geconcludeerd dan dat [verzoekster] met het beschikbaar stellen van de [handelsnaam]-app in de Nederlandse Google Play Store en Apple App Store haar wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in Nederland. Dat de [handelsnaam]-app wereldwijd is uitgerold en niet is geadverteerd of anderszins is gepromoot in deze Nederlandse app stores, noopt, anders dan [verzoekster] meent, niet tot een ander oordeel.
Voorts betekent alleen al het feit dat de [handelsnaam]-app nog steeds beschikbaar is in de Nederlandse app stores dat [verzoekster] moet worden geacht nog steeds te zijn gericht op de Nederlandse markt. Met haar stelling dat het beschikbaar blijven van de [handelsnaam]-app in de Nederlandse app stores cruciaal is om ervoor te zorgen dat bestaande Nederlandse gebruikers beveiligingsupdates ontvangen, gaat [verzoekster] eraan voorbij dat het haar niet is toegestaan haar diensten in Nederland aan te bieden en dat zij er dan ook juist voor zou moeten zorgdragen dat haar app niet meer gebruikt kan worden door de consumenten in Nederland.
3.5.
Uit het voorgaande volgt dat [verzoekster] haar diensten met betrekking tot virtuele valuta in Nederland heeft aangeboden en nog steeds aanbiedt. Het betoog faalt.
Staken dienstverlening aan Nederlandse klanten
4. [Verzoekster] betoogt dat DNB niet bevoegd is om haar te gelasten de dienstverlening aan haar Nederlandse klanten te staken. Daarbij merkt [verzoekster] op dat, zelfs indien zij geacht zou worden zich wel te hebben gericht op de Nederlandse markt, veel van de Nederlandse klanten via andere kanalen of vóór de invoering van de registratieplicht bij [handelsnaam] terecht zijn gekomen.
4.1.
Ook dit betoog faalt. Indien een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta, zoals [verzoekster], zich richt op de Nederlandse markt en deze diensten dus in Nederland aanbiedt, is niet van belang op welke wijze of op welk moment de klanten uit Nederland bij deze aanbieder terecht zijn gekomen en deze diensten zijn gaan afnemen. Zoals wordt opgemerkt in de memorie van toelichting bij de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (TK, 2018-2019, 35 245, nr. 3, blz. 11), kan een aanbieder zijn dienstverlening in Nederland niet alleen niet starten maar ook niet voortzetten zonder dat hij bij DNB is geregistreerd. Voor de registratieplicht bij de voorzetting van de dienstverlening in Nederland geldt geen uitzondering voor klanten in Nederland aan wie de aanbieder reeds zijn diensten met betrekking tot virtuele valuta verleend, ook niet voor een deel van deze klanten. Dit spreekt ook voor zich, aangezien de registratieplicht is ingegeven door het hoge risico dat bij deze diensten, gezien de anonimiteit daarvan, bestaat op witwassen of financieren van terrorisme.
Gelet hierop is DNB, anders dan [verzoekster] meent, wel degelijk bevoegd om haar te gelasten de dienstverlening aan al haar klanten uit Nederland te staken.
Proportionaliteit
5. Verder betoogt [verzoekster] dat het bestreden besluit disproportioneel is, nu er concreet zicht op legalisatie bestaat door het op 19 mei 2023 door [gelieerde EU-entiteit] ingediende registratieverzoek. [Verzoekster] verwacht dat het registratieverzoek op korte termijn kan worden ingewilligd, nu dit verzoek in lijn is met de vereisten onder de Wwft en zij heeft toegezegd met DNB samen te werken en open te staan voor aanvullende vragen en opmerkingen die DNB heeft. Zodra de registratie van DNB is ontvangen, zal zij haar Nederlandse klanten overdragen aan [gelieerde EU-entiteit], aldus [verzoekster].
5.1.
Vanwege het algemeen belang geldt in beginsel een plicht tot handhaving.
Dit houdt in dat, als er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden (in dit geval DNB) in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren handhavend op te treden. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Een bijzondere omstandigheid om van handhaving af te zien kan erin bestaan dat er concreet zicht is op legalisatie van de overtreding (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:575).
5.2.
Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, is het overdragen van haar klanten in Nederland aan [gelieerde EU-entiteit] (zodra de registratie is ontvangen) geen legalisatie van haar overtreding, maar een beëindiging van haar feitelijke gedraging die de overtreding oplevert. Het door [gelieerde EU-entiteit] ingediende registratieverzoek biedt dus geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding, in die zin dat [verzoekster] alsnog haar diensten met betrekking tot virtuele valuta in Nederland zou mogen aanbieden.
Ook overigens is er geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding, omdat [verzoekster] is gevestigd [land]. Op grond van artikel 23g, eerste en tweede lid, van de Wwft geldt namelijk een algeheel verbod om vanuit derde landen diensten met betrekking tot virtuele valuta in Nederland aan te bieden, tenzij sprake is van een door de minister van Financiën op grond van het derde lid van dit artikel aangewezen derde land. Alleen in dit laatste geval kan een aanbieder, mits hij in dat land onder toezicht staat, zich bij DNB registeren en in Nederland zijn diensten aanbieden (zie ook TK, 2018-2019, 35245, nr. 3, blz. 45). Nu gesteld noch gebleken is dat [land] aangewezen als derde land als bedoeld in artikel 23g, derde lid, van de Wwft, kan [verzoekster] zich dus niet registeren bij DNB.
Of dit in de (nabije) toekomst alsnog kan, is zeer de vraag.
5.3.
Dat op dit moment geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat, laat onverlet dat het handhavend optreden zodanig onevenredig kan zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie behoort te worden afgezien. Uit de uitspraak van (de grote kamer van) de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022, (ECLI:NL:RVS:2022:285) volgt dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid een rol kunnen spelen bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Dat de last onder dwangsom noodzakelijk en geschikt is, is niet bestreden.
De voorzieningenrechter zal zich daarom beperken tot de vraag of de last evenwichtig is.
5.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid van de last veel gewicht toekomt aan het feit dat het hier gaat om een overtreding die niet van geringe aard en ernst is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1811).
Voorts komt veel gewicht toe aan het feit dat de overtreding al sinds 21 mei 2020 (de datum van de invoering van de registratieplicht) voortduurt, terwijl [verzoekster] van deze overtreding en de duur daarvan moet hebben geweten, aangezien op [datum] de eerste affiliate is geaccepteerd en er geen enkele twijfel over kan bestaan dat [verzoekster] zich in ieder geval vanaf het moment dat zij haar diensten via affiliates is gaan promoten bij de consumenten in Nederland, is gaan richten op de Nederlandse markt.
Dat [verzoekster] blijft volharden in haar ontkenning van het gericht zijn op de Nederlandse markt, maakt dit niet anders.
Voor zover bij [verzoekster] al enige twijfel gerechtvaardigd zou zijn geweest over het al dan niet het mogen aanbieden van haar diensten aan consumenten in Nederland, had het in ieder geval op haar weg gelegen om daarover nadere informatie in te winnen bij DNB, zijnde de toezichthouder in Nederland op aanbieders van diensten zoals die door [verzoekster] in Nederland worden verleend. Dit had de overtreding kunnen voorkomen dan wel aanmerkelijk kunnen verkorten. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [verzoekster] zich ervan bewust was dat lokale wet- en regelgeving eraan in de weg kan staan dat zij haar diensten in een bepaald land aanbiedt, zoals blijkt uit de volgende mededeling op de website van [handelsnaam]: “[citaat website]” (mededeling op de zich tussen de gedingstukken bevindende webpagina “[citaat website]”).
Gezien het voorgaande valt [verzoekster] een groot verwijt te maken van het ontstaan en voortduren van de overtreding die niet van geringe aard en ernst is.
Daarbij komt nog dat [verzoekster] ook na het verzoek van DNB tot spoedige beëindiging van de overtreding heeft verzuimd om concrete stappen te zetten waarmee zij daadwerkelijk aan dit verzoek tegemoet zou komen en dat pas na kennisname van het voornemen van DNB om terzake een last onder dwangsom op te leggen door [gelieerde EU-entiteit] een registratieverzoek is ingediend om de beëindiging van de overtreding op een door [verzoekster] gewenste wijze te kunnen laten plaatsvinden, te weten door de overdracht van haar klanten in Nederland aan [gelieerde EU-entiteit] (na registratie). Daarmee heeft [verzoekster] het risico genomen dat DNB zou menen dat niet langer kan worden gewacht met handhavend optreden en dat de beëindiging van de overtreding niet op de door haar gewenste wijze zou kunnen plaatsvinden.
Dat de beëindiging van de overtreding zou kunnen plaatsvinden met een overdracht van de klanten in Nederland aan [gelieerde EU-entiteit], is, gezien de opmerkingen van DNB in het bestreden besluit en ter zitting over de tekortkomingen van het registratieverzoek, overigens nog maar zeer de vraag. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het, gezien de opmerking ter zitting van [naam 1] dat er bij de overdracht van de klanten aan [gelieerde EU-entiteit] complicaties zijn, bovendien ook nog maar de vraag is of deze overdracht spoedig kan plaatsvinden nadat de (eventuele) registratie van [gelieerde EU-entiteit] heeft plaatsgevonden. Overigens heeft [verzoekster] ook niet door middel van een (concept-)migratieplan inzicht gegeven in de overdracht van de klanten en de tijd die dit kost.
5.5.
Gelet op het voorgaande en gelet op het algemeen belang bij handhaving, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het opleggen van de last onder dwangsom (met een begunstigingstermijn van acht weken) onevenwichtig is.
Dat, zoals [verzoekster] stelt, het zeer onwaarschijnlijk is dat haar klanten uit Nederland zullen terugkeren naar het [handelsnaam] platform indien zij haar dienstverlening aan deze klanten moet staken voordat [gelieerde EU-entiteit] is geregistreerd bij DNB, komt, gelet op wat hiervoor in 5.4 is overwogen, voor haar risico en leidt dus niet tot een ander oordeel. Overigens is gesteld noch gebleken dat [verzoekster] hierdoor in haar bestaan wordt bedreigd.
Ook eventuele reputatieschade komt, gelet op wat hiervoor in 5.4 is overwogen, voor risico van [verzoekster] en leidt dus evenmin tot een ander oordeel.
Dat de uitvoering van de last binnen de begunstigingstermijn ten minste sommige klanten zal benadelen, is tot slot weliswaar gesteld door [verzoekster], maar nauwelijks toegelicht. Ook hierin ziet de voorzieningenrechter dan ook geen grond voor een ander oordeel.
5.6.
Het betoog faalt.
Gelijkheidsbeginsel
6. Tot slot betoogt [verzoekster] dat sprake is van een ongelijke behandeling, aangezien het erop lijkt dat DNB met het bestreden besluit aan haar draconischer maatregelen oplegt dan zij heeft gedaan ten aanzien van aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ([aanbieder 1] en [aanbieder 2]), waaraan boetes zijn opgelegd voor het aanbieden van deze diensten in Nederland. Op basis van de gepubliceerde boetebesluiten en andere informatie in het publieke domein lijkt het er volgens [verzoekster] op dat [aanbieder 2] haar Nederlandse klanten heeft kunnen blijven bedienen totdat haar registratie succesvol was afgerond en dat [aanbieder 1] tot voor kort ook in staat was om haar Nederlandse klanten te blijven bedienen ondanks het feit dat zij niet geregistreerd was.
6.1.
Anders dan [verzoekster] meent, heeft [aanbieder 2] zich blijkens het haar betreffende boetbesluit reeds op 24 september 2020 en dus kort na de invoering van de registratieplicht bij DNB gemeld met een registratieverzoek en, ondanks het voortzetten van haar dienstverlening zonder de vereiste registratie, altijd de intentie gehad om deze registratie bij DNB te verkrijgen. Reeds hieruit volgt dat geen sprake is van gelijke gevallen.
6.2.
De zaak van [aanbieder 1] vertoont meer gelijkenis met die van [verzoekster], maar het feit dat voor dezelfde overtreding aan [aanbieder 1] een bestuurlijke boete is opgelegd en aan [verzoekster] een last onder dwangsom betekent, nog daargelaten of inderdaad sprake is van gelijke gevallen, niet dat alleen al daarom het gelijkheidsbeginsel is geschonden.
Zowel de bestuurlijke boete als de last onder dwangsom strekt tot het bevorderen van normconform gedrag. Anders dan de last onder dwangsom heeft de bestuurlijke boete daarnaast ook een bestraffend karakter. Het gelijkheidsbeginsel strekt in het kader van de inzet van deze handhavingsinstrumenten niet zo ver dat de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een andere overtreder geen last onder dwangsom maar een bestuurlijke boete is opgelegd.
In beide gevallen is tegen de overtreder handhavend opgetreden.
Dat in het geval van [aanbieder 1] na de boeteoplegging ter bevordering van normconform gedrag wellicht ook nog een last onder dwangsom op zijn plaats zou zijn geweest, biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond om het opleggen van een last onder dwangsom aan [verzoekster] in strijd te achten met het gelijkheidsbeginsel.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat [aanbieder 1] een zeer hoge boete van EUR [bedrag] is opgelegd en dat [verzoekster] de betaling van verbeurde dwangsommen kan voorkomen door te voldoen aan de last.
6.3.
Ook dit betoog faalt.
Begunstigingstermijn
7. Naar aanleiding van de discussie ter zitting over de reikwijdte van de op 9 augustus 2023 door DNB aan de voorzieningenrechter gedane mededeling dat zij bereid is om de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten tot het moment dat op het verzoek uitspraak is gedaan, merkt de voorzieningenrechter op dat deze mededeling aldus moet worden opgevat dat de aan [verzoekster] gegeven begunstigingtermijn van acht weken wordt verlengd met een periode die gelijk is aan de periode van 9 augustus 2023 tot en met de datum waarop deze uitspraak aan partijen is verzonden (per post).
Conclusie
8. Uit het voorgaande volgt dat geen aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe zal dan ook worden afgewezen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaan geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 6 september 2023.
De griffier is verhinderd deze
uitspraak mede te ondertekenen
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.