Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/8232
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2024 in de zaak tussen
[eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres
(gemachtigde: mr. M. Sculic),
en
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Regragui).
Inleiding
1.1.
Met het besluit van 10 mei 2023 (het primaire besluit I) heeft verweerder bepaald dat de definitieve tegemoetkoming op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) niet kan worden berekend en dat eiseres het voorschot van € 35.910,- moet terugbetalen. Met het besluit van 13 mei 2023 (het primaire besluit II) heeft verweerder bepaald dat eiseres dit bedrag binnen zes weken dient terug te betalen. Met het bestreden besluit van 2 november 2023 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij de primaire besluiten gebleven.
1.2.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
Eiseres heeft aanvullende stukken ingediend.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 14 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [naam 1] en [naam 2] en de gemachtigde van verweerder.
Totstandkoming van het besluit
2. Op 9 mei 2021 heeft eiseres een tegemoetkoming op grond van de NOW-3, vijfde aanvraagperiode, aangevraagd. Met het besluit van 10 mei 2021 heeft verweerder een tegemoetkoming verleend van € 44.888,- en daarvan een bedrag van € 35.910,- als voorschot betaald. In dat besluit heeft verweerder eiseres erop gewezen dat het definitieve bedrag waarop zij recht heeft later berekend wordt en dat zij daarvoor opnieuw een aanvraag moet indienen. In de brief van 23 januari 2023 heeft verweerder eiseres erop gewezen dat zij uiterlijk 22 februari 2023 een aanvraag moest indienen. Met de brief van 28 februari 2023 heeft verweerder eiseres de mogelijkheid geboden om alsnog een definitieve berekening aan te vragen en eiseres daarvoor de gelegenheid gegeven tot en met 19 april 2023. Verweerder heeft erop gewezen dat het voorschot bij het niet indienen van een aanvraag moet worden terugbetaald. Vervolgens heeft verweerder de primaire besluiten genomen.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 voor de vijfde aanvraagperiode op nihil en de terugvordering van het voorschot. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
5. Op grond van artikel 24 van Pro de NOW-3 moest eiseres uiterlijk op 22 februari 2023 een aanvraag voor de vaststelling van de subsidie indienen. Verweerder heeft de termijn waarbinnen een aanvraag voor vaststelling kon worden ingediend verlengd tot en met 19 april 2023. De rechtbank stelt vast dat eiseres heeft erkend dat zij geen aanvraag tot vaststelling heeft ingediend. De beroepsgronden van eiseres komen er in essentie op neer dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Is de NOW-3 regeling als zodanig onredelijk?
6.1.
De NOW-3 is een ministeriële regeling. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in het geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht overeenkomstig de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) [1] .
6.2.
De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiekbestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij aan een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is. [2] Zoals onder rechtsoverweging 5 is overwogen is in artikel 24 van Pro de NOW-3 dwingend voorgeschreven tot wanneer de aanvraag kon worden ingediend. In de nota van toelichting bij de NOW-3 [3] staat dat de subsidieverlening wordt ingetrokken indien niet tijdig een aanvraag voor vaststelling wordt gedaan en dit heeft tot gevolg dat het subsidievoorschot onverschuldigd is betaald en volledig wordt teruggevorderd. Doorslaggevende betekenis komt toe aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend voorgeschreven datum om de definitieve vaststelling aan te vragen. Er is daarom geen aanleiding om de betreffende bepaling in de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om die reden buiten toepassing te laten.
Is de toepassing van de NOW-3 regeling in dit specifieke geval onredelijk?
6.3.
Niet in geschil is dat eiseres geen aanvraag om een definitieve vaststelling van de tegemoetkoming heeft ingediend. Eiseres doet een beroep op bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat zij niet tijdig een definitieve berekening heeft kunnen aanvragen. Deze beroepsgrond slaagt niet. Verweerder heeft een besluit afgegeven over de verlening waarin de aanvraagperiode is genoemd, een herinneringsbrief gestuurd en nog een herinnering met een verlenging van de termijn om de vaststelling aan te vragen. De omstandigheid dat bij eiseres sprake was van verwarring over de aanvraagperiode waar zij gebruik van heeft gemaakt komt voor haar rekening en risico. Het is begrijpelijk dat de focus van eiseres, zoals zij stelt, op het genereren van omzet lag zodra dit weer kon, dit is echter geen reden voor het verschoonbaar achten van het niet indienen van een aanvraag voor vaststelling of voor het oordeel dat de NOW-3 onredelijk is. Verweerder heeft terecht gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om tot ambtshalve vaststelling over te gaan.
Terugvordering van het voorschot
7.1.
Artikel 25 van Pro de NOW-3 biedt verweerder de bevoegdheid om een verstrekt voorschot terug te vorderen. Dat betekent dat verweerder niet verplicht is om terug te vorderen. Verweerder zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot terugvordering wordt overgegaan.
7.2.
In het verweerschrift heeft verweerder een belangenafweging gemaakt. Verweerder heeft meegewogen dat bij de invordering van het voorschot coulance wordt betracht, dat voor de eerste, tweede en vierde NOW-aanvraagperioden (meermaals) uitstel van betaling is verleend en dat ook voor de NOW-3, die hier in geding is, met de brief van 14 november 2023 uitstel van betaling is verleend tot en met 2 november 2024. Eiseres acht in reactie op het verweerschrift deze belangenafweging onevenwichtig. De door eiseres genoemde omstandigheden dat de kans bestaat dat zij er alles aan zal moeten doen om het hoofd boven water te houden en dat haar bestuurders naast ondernemers ook ouders zijn is onvoldoende om, gelet op wat verweerder heeft aangevoerd, de belangenafweging in haar voordeel te laten uitvallen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder op de juiste gronden gebruik gemaakt van de bevoegdheid om het verstrekte voorschot terug te vorderen.
Conclusie en gevolgen
8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat verweerder de tegemoetkoming op nihil heeft mogen vaststellen en het voorschot heeft mogen terugvorderen. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Zoethout, rechter, in aanwezigheid van J.G. Mierop, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 november 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
In artikel 4:44, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie-ontvanger na afloop van de activiteiten of het tijdvak waarvoor de subsidie is verleend een aanvraag tot vaststelling van de subsidie indient, tenzij: […]
In artikel 4:44, vierde lid, van de Awb is bepaald dat indien na afloop van deze termijn geen aanvraag is ingediend, de subsidie ambtshalve kan worden vastgesteld.
In artikel 4:95, vierde lid, van de Awb is bepaald dat betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
In artikel 24, eerste lid, van de NOW-3 is onder meer bepaald dat de werkgever de vaststelling van de subsidie voor vijfde tranche aanvraagt na 30 januari 2022 en uiterlijk op 22 februari 2023.
In artikel 25 van Pro de NOW-3 is bepaald dat onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Awb het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk kan worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 12, 13 of 14, is voldaan.