Uitspraak
21/3087 NOW
Datum uitspraak: 14 juli 2022
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 augustus 2021, 21/420 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
de besloten vennootschap [naam B.V.] B.V. te Amsterdam (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2022. Namens de minister is verschenen mr. dr. J.H. Ermers, medewerker van het Uwv. Namens betrokkene is verschenen [naam].
OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene heeft op 28 november 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) voor de maanden oktober, november en december 2020.
1.2. Bij besluit van 8 december 2020 heeft de minister de aanvraag afgewezen omdat betrokkene in de referentiemaand juni 2020 geen loonkosten heeft gehad. Betrokkene heeft hiertegen bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat de minister in zijn geval op grond van artikel 16, derde lid, van de NOW-3 moet uitgaan van de loonkosten over april 2020 omdat in de maand juni 2020 een zogenoemde nul-aangifte is gedaan. Daarbij heeft betrokkene te kennen gegeven dat de maand juni 2020 niet representatief is voor een seizoensgebonden theaterproductiebedrijf als dat van betrokkene, omdat in de zomer geen theatervoorstellingen plaatsvinden.
1.3. Bij beslissing op bezwaar van 29 december 2020 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Uit de polisadministratie is gebleken dat betrokkene over de maand juni 2020 een bedrag van € 0,- aan loonkosten heeft gehad. Dit heeft tot gevolg dat betrokkene geen recht heeft op een tegemoetkoming. Het is immers niet mogelijk om een tegemoetkoming uit te keren wanneer er geen loonkosten zijn. Afwijken naar de maand april 2020 is alleen mogelijk als er over de maand juni 2020 geen loonaangifte bekend is. De wetgever heeft bewust gekozen voor het tijdvak juni 2020 en het is niet mogelijk om hiervan af te wijken. Het kan voorkomen dat deze maand niet representatief is, bijvoorbeeld door groei van de onderneming of seizoenspatronen. Gegeven de benodigde eenvoud van de regeling, die noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarvoor niet mogelijk. Ook is geen hardheidsclausule opgenomen in de regeling, op grond waarvan kan worden afgeweken van de bepalingen.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank heeft overwogen dat een nul-aangifte over juni 2020 betekent dat er geen personeel in dienst is geweest, er geen loon is betaald en er dus geen loongegevens zijn. Een nul-aangifte betekent in dat geval dat de loonsom niet is ingevuld, zodat op grond van artikel 16, derde lid, van de NOW-3 moet worden uitgeweken naar april 2020. De stelling van de minister, dat de nul-aangifte het onmogelijk maakt om naar de maand april 2020 te kijken omdat een loonsom van nul ook een loongegeven is, wordt niet gevolgd. De rechtbank heeft geoordeeld dat die lezing geen redelijke uitleg oplevert van het derde lid van artikel 16 van Pro de NOW-3. Temeer omdat ook bij de vierde en de vijfde tranche de maand juni 2020 als referentiemaand geldt en deze uitleg te verstrekkende nadelige financiële gevolgen zou hebben. Dat, zoals de minister ter zitting heeft betoogd, met de invoering van het getal nul van een gevulde polisadministratie of een gevulde loonsom sprake is, is uit zijn brief van
30 september 2020 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 142) en de toelichting bij de
NOW-3 (Stcrt. 2020, nr. 52209, p. 19) niet af te leiden. Verder geldt dat met het woord ‘gevuld’ in de brief en de toelichting niet kan worden afgedaan aan de meest voor de hand liggende uitleg van artikel 16. derde lid. Het getal behoort immers bij het afwezig zijn van loongegevens. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat niet valt in te zien dat – in een geval als dat van betrokkene – het uitgaan van de loongegevens van de maand april 2020 afbreuk doet aan het robuuste en snelle karakter ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de
NOW-regeling. Het is de rechtbank ook niet gebleken dat door betrokkene risico’s zijn genomen die op het Uwv worden afgewenteld en waarvoor de NOW-3 niet is bedoeld. Betrokkene heeft op de zitting nader toegelicht dat het theaterseizoen loopt van september tot en met mei. Zij neemt personeel in dienst op basis van tijdelijke contracten. In de maanden juni, juli en augustus is er geen personeel in dienst. Bij de start van het nieuwe seizoen in oktober 2020 zijn er – zij het in beperkte mate – weer voorstellingen aangevangen en is beperkt personeel aangesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat van een situatie zoals omschreven in de toelichting bij de NOW-3 over seizoenbedrijven (Stcrt. 2020, nr. 52209,
p. 19) dan ook geen sprake is. Het gaat in die situatie immers om bedrijven die juist in de referentiemaand juni 2020 extra personeel in dienst hebben.
30 september 2020 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 142) en de toelichting bij de
NOW-3 (Stcrt. 2020, nr. 52209, p. 19) niet af te leiden. Verder geldt dat met het woord ‘gevuld’ in de brief en de toelichting niet kan worden afgedaan aan de meest voor de hand liggende uitleg van artikel 16. derde lid. Het getal behoort immers bij het afwezig zijn van loongegevens. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat niet valt in te zien dat – in een geval als dat van betrokkene – het uitgaan van de loongegevens van de maand april 2020 afbreuk doet aan het robuuste en snelle karakter ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de
NOW-regeling. Het is de rechtbank ook niet gebleken dat door betrokkene risico’s zijn genomen die op het Uwv worden afgewenteld en waarvoor de NOW-3 niet is bedoeld. Betrokkene heeft op de zitting nader toegelicht dat het theaterseizoen loopt van september tot en met mei. Zij neemt personeel in dienst op basis van tijdelijke contracten. In de maanden juni, juli en augustus is er geen personeel in dienst. Bij de start van het nieuwe seizoen in oktober 2020 zijn er – zij het in beperkte mate – weer voorstellingen aangevangen en is beperkt personeel aangesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat van een situatie zoals omschreven in de toelichting bij de NOW-3 over seizoenbedrijven (Stcrt. 2020, nr. 52209,
p. 19) dan ook geen sprake is. Het gaat in die situatie immers om bedrijven die juist in de referentiemaand juni 2020 extra personeel in dienst hebben.
3.1. De minister heeft in hoger beroep aangevoerd dat de uitleg van de rechtbank van artikel 16, derde lid, van de NOW-3 onjuist is en dat er geen aanleiding bestaat om artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in het geval van betrokkene buiten toepassing te laten.
3.2. Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad oordeelt als volgt.
4.1. In artikel 16 van Pro de NOW-3 is geregeld hoe de hoogte van de subsidie wordt berekend. In het eerste lid is hiervoor een formule opgenomen. In het tweede lid is onder meer bepaald dat voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. In het derde lid is onder meer bepaald dat indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, er wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. De volledige tekst van artikel 16 van Pro de NOW-3 is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4.2. Betrokkene heeft over de maand juni 2020 loonaangifte gedaan en daarbij € 0,- aan loonkosten opgegeven. De rechtbank wordt niet gevolgd in haar oordeel dat deze nul-aangifte inhoudt dat er geen loongegevens bekend zijn over de maand juni 2020. Er is immers loonaangifte gedaan over juni 2020, waarmee de loonsom over die maand bekend is. De loonaangifte is volgens betrokkene ook juist, omdat zij in de maand juni 2020 geen medewerkers in dienst had en dus geen loonkosten had. Over de hoogte van het loon in de referentiemaand is in artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 niets bepaald.
4.3. De minister heeft in hoger beroep toegelicht dat de terugvalmaand april 2020, genoemd in het derde lid van artikel 16 van Pro de NOW-3, is bedoeld voor werkgevers die geen aangifte konden doen, in het bijzonder door problemen met de zogenoemde E-herkenning. Het gaat hierbij om gevallen waarin, anders dan in het geval van betrokkene, helemaal geen loonaangifte is gedaan over de referentiemaand juni 2020 en er dus geen loongegevens bekend zijn. Geen aanleiding bestaat de minister niet te volgen in deze uitleg van artikel 16, derde lid, van de NOW-3. Ook in NOW-1 en NOW-2 was een terugvalmaand opgenomen voor het geval er in de polisadministratie van het Uwv geen loongegevens bekend waren over de referentiemaand omdat (nog) geen loonaangifte was gedaan. In NOW-3 is deze terugvalmogelijkheid opnieuw opgenomen.
4.4. Betrokkene heeft loonaangifte gedaan over de maand juni 2020, zodat daarmee de loonsom voor de berekening van de subsidie bekend was. Deze subsidie moest op grond van artikel 16, tweede lid, van de NOW worden berekend op basis daarvan. Vanwege het dwingende karakter van het tweede lid is een uitwijking naar artikel 16, derde lid, van de NOW-3 niet mogelijk. In dat verband wordt er op gewezen dat de nul-aangifte van betrokkene niet is veroorzaakt door problemen met E-herkenning. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld bestaat er daarom geen grond om uit te wijken naar artikel 16, derde lid, van de NOW-3. Tot slot wordt er op gewezen dat de NOW-regeling geen hardheidsclausule kent op grond waarvan de minister bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of aanleiding bestaat artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 buiten toepassing te laten en alsnog uit te gaan van april 2020 als referentiemaand, omdat de maand juni 2020 voor seizoen afhankelijke bedrijven zoals dat het theaterproductiebedrijf van betrokkene niet representatief is. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling.
4.5.1. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016).
4.5.2. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
4.5.3. Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de drie tranches van de NOW-3 uit te gaan van de loonsom over juni 2020. De redenen zijn volgens de minister dat juni de meest representatieve maand is voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt verleend. Bovendien waren de loongegevens over juni nog voor de bekendmaking van het steun- en herstelpakket vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert (Stcrt. 2020, 52209, p. 18 en p. 36). Daarbij heeft de minister ook expliciet te kennen gegeven dat, net als in de NOW-2, geen aparte regeling is opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode. De minister schrijft hierover in de nota van toelichting: “Enerzijds is dat vanwege het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden. Daarnaast geldt dat werkgevers ten opzichte van de NOW-1 beter zicht hebben op de risico’s vanwege corona. Hoewel er bedrijven zijn die weinig invloed hebben op het benodigde personeel per seizoen (appels oogsten kan niet op elk moment in het jaar), geeft – nu seizoensbedrijven voor de uitvoering niet af te bakenen zijn van andere bedrijven – een regeling voor seizoensarbeid een onwenselijke prikkel voor overige ondernemers om in deze tijd activiteiten te ondernemen die gericht zijn op uitbreiding van het personeelsbestand. De NOW-3 is er niet op gericht deze risico’s vooraf af te dekken.” (Stcrt. 2020, 52209, p. 19).
4.5.4. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand. Er is daarom geen aanleiding om artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten.
4.6. Uit 4.1 tot en met 4.5.4 volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister in het geval van betrokkene voor de loonsom dient uit te gaan van het loon over de maand april 2020 en dat het beroep ten onrechte gegrond is verklaard. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal de Raad het beroep ongegrond verklaren.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van L.R. Kokhuis als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2022.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) L.R. Kokhuis
Bijlage
Artikel 16. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.
9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.