Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 24/7192 en ROT 24/7194
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 augustus 2024 in de zaken tussen
[verzoekster], uit [plaatsnaam], verzoekster
(gemachtigden: mr. J. Jansen en mr. B.J. van Os),
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris
(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorzieningen van verzoekster tegen twee aan haar opgelegde lasten onder dwangsom. De staatssecretaris heeft hiertoe besloten op 15 juli 2024.
1.1.
Verzoekster heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt.
1.2.
De staatssecretaris heeft op de verzoeken gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
Verzoekster heeft nadere stukken ingediend.
1.4.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 26 augustus 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens verzoekster [naam 1] (Marketing Manager), vergezeld door [naam 2] (jurist) en [naam 3] (Senior Chemical Analyst), de gemachtigden van verzoekster, de gemachtigde van de staatssecretaris, vergezeld door [naam 4], als toezichthouder werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Totstandkoming van de besluiten
2. Verzoekster is een groothandel voor onder meer tabaksaccessoires, elektronische sigaretten en e-liquids.
2.1.
De staatssecretaris heeft de lasten onder dwangsom gebaseerd op een rapport van bevindingen en een relaas van bevindingen, beide opgemaakt door twee toezichthouders van de NVWA.
2.2.
Uit het rapport van bevindingen van 15 april 2024 ([nummer 1]) volgt
– kort samengevat – dat op 26 maart 2024 een inspectie heeft plaatsgevonden bij verzoekster, waarbij met name is gecontroleerd op het voorhanden hebben en verkopen van aanverwante producten met smaken anders dan de smaak tabak.
2.3.
Vervolgens heeft de staatssecretaris op 11 juni 2024 twee lasten onder dwangsom aan verzoekster opgelegd.
2.4.
In het relaas van bevindingen van 17 juni 2024 staat onder meer het volgende:
“(…) Gesprek
Datum en tijdstip: dinsdag 17 juni 2024 omstreeks 16:00 uur. (…)
Inhoud gesprek
Deze bovengenoemde LOD’s zijn opgelegd op basis van een inspectie bij UEG op 26 maart 2024 waarbij onder meer een Rapport van Bevindingen (RvB) is opgemaakt met zaaknummer 2024-0004914. In dit rapport is onder meer ten laste gelegd dat het product Flavour Masters - Karamel - 10ML (blijkens door UEG aangeleverde verkoopgegevens van 2024) in de handel werd gebracht, terwijl dit op grond van de vigerende wetgeving niet was toegestaan. Dit is een zware overtreding.
(…)
Ik toezichthouder [nummer 2] heb daarom tijdens het gesprek het product Flavour Master ter controle benoemd als een product waarvoor de in één van de LOD’s opgelegde recall gold.
[naam 2] gaf aan dat dit product niet op de bijlage van de betreffende LOD stond en dat UEG zich bovendien op het standpunt stelde dat dit een product was dat wel aan de wetgeving voldeed. Hij gaf aan dat het product bedoeld was voor het gebruik met een traditionele sigaret, waarbij men enkele druppels aroma in het filter kon aanbrengen, om zo een gewenste smaak aan de sigaret te geven.
Desgevraagd werd door [naam 5] bevestigd dat UEG het product nog steeds op voorraad had en nog steeds verhandelde.
Bij controle door de toezichthouders tijdens het gesprek van de bijlagen van de betreffende LOD’s bleek inderdaad dat deze producten niet op de lijst vermeld stonden. In het RvB dat als bijlage is verstuurd bij het voornemen tot boeteoplegging welke is verstuurd op 30-04-2024 is UEG onder meer op de hoogte gesteld van de overtreding van het in de handel brengen van dit product in Nederland.
Hieruit en de reactie van [naam 2] en [naam 5] tijdens het gesprek, bleek ons dat UEG op de hoogte was dat het in de handel brengen van het product Flavour Masters drops in Nederland een zware overtreding van de Tabaks- en rookwarenwet was en dat dit product niet stond vermeld in de bijlage met producten die uit de handel gehaald dienden te worden. (…)”
2.5.
Op 21 juni 2024 heeft de staatssecretaris zijn voornemens kenbaar gemaakt om met betrekking tot het product Flavour Masters drops (hierna: de aromadruppels) aan verzoekster twee lasten onder dwangsom op te leggen. Op 25 juni 2024 heeft verzoekster haar zienswijzen op deze voornemens naar voren gebracht.
2.6.
Vervolgens heeft de staatssecretaris de lasten onder dwangsom van 15 juli 2024 opgelegd.
2.6.1.
Met het besluit van 15 juli 2024 (202401520) heeft de staatssecretaris aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd om de nodige maatregelen te treffen die ervoor zorgen dat de elektronische dampwaren van het merk Flavour Masters waarvan uit de verpakking blijkt dat daar niet toegestane smaakstoffen in zitten of de verpakking een aanduiding bevat die naar een smaak anders dan tabak verwijst en die bestemd zijn om op de Nederlandse markt in de handel te worden gebracht in overeenstemming worden gebracht met de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Dit kan verzoekster onder meer doen door de partij te verkopen aan een afnemer gevestigd in een land waar deze elektronische dampwaren wel zijn toegestaan. Verzoekster heeft twee maanden, tot en met 17 september 2024, om aan de last te voldoen. Wanneer verzoekster (een deel van) de partij van 67.634 elektronische dampwaren in de handel brengt op de Nederlandse markt zonder dat deze producten in overeenstemming zijn gebracht met de Trw, dan verbeurt zij een dwangsom van € 5,- per consumenteneenheid die wordt verhandeld aan een in Nederland gevestigde detaillist of consument. Wanneer verzoekster na twee maanden niet de nodige maatregelen heeft getroffen dan verbeurt zij een dwangsom van € 1.000,- per week, met een maximum van € 10.000,-.
2.6.2.
Met het besluit van eveneens 15 juli 2024 (202401521) heeft de staatssecretaris aan verzoekster een last onder dwangsom om de elektronische dampwaren van het merk Flavour Masters waarvan uit de verpakking blijkt dat daar niet toegestane smaakstoffen in zitten of de verpakking een aanduiding bevat die naar een smaak anders dan tabak verwijst en die op of na 1 januari 2024 zijn verkocht aan in Nederland gevestigde detaillisten terug te roepen. Verzoekster heeft twee weken, tot en met 30 juli 2024, om aan de last te voldoen.
Wanneer verzoekster na twee weken niet de nodige maatregelen heeft getroffen om de genoemde partij elektronische dampwaren terug te roepen bij de 216 in Nederland gevestigde detaillisten waaraan is geleverd, dan verbeurt zijn een dwangsom van € 2.500,- per detaillist waarbij de geleverde elektronische dampwaren niet zijn teruggeroepen, met een maximum van € 540.000,-.
2.6.3.
De staatssecretaris heeft beide lasten onder dwangsom gebaseerd op onder meer de volgende overwegingen. Het is met ingang van 1 januari 2024 verboden om elektronische dampwaren, althans nicotinehoudende vloeistoffen en/of niet-nicotinehoudende vloeistoffen, op de Nederlandse markt in de handel te brengen wanneer uit de verpakking blijkt dat er smaakstoffen in zitten die niet zijn toegestaan of wanneer de verpakking een aanduiding bevat die naar een smaak anders dan tabak verwijst. Tijdens de inspectie van 26 maart 2024 is gebleken dat verzoekster op de hoogte was van dit zogeheten smaakjesverbod. De door verzoekster verhandelde aromadruppels vallen onder de begripsbepaling van artikel 1 van de Trw, namelijk een navulverpakking zonder nicotine: een recipiënt die niet-nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret. De buitenverpakking van de aromadruppels voldoet niet aan de in deze artikelen gestelde eisen. Verzoekster heeft niet onmiddellijk de nodige maatregelen genomen om de elektronische dampwaren in overeenstemming te brengen met de Trw dan wel uit de handel te nemen of terug te roepen. Daarmee heeft zij artikel 17a, eerste lid, van de Trw overtreden.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
3.1.
De voor de beoordeling van de verzoeken belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Spoedeisend belang
4. De staatssecretaris heeft toegezegd de begunstigingstermijn voor het terugroepen van de producten, die aanvankelijk op 30 juli 2024 verstreek, te verlengen tot vijf dagen na deze uitspraak. De begunstigingstermijn voor het in overeenstemming brengen, die was bepaald op 17 september 2024, heeft de staatssecretaris verlengd tot één maand na deze uitspraak. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van spoedeisend belang en de voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding om daar anders over te oordelen.
Inhoudelijk
5. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of zij voorlopige voorzieningen zal treffen of de bezwaren een redelijke kans van slagen hebben. Dat kan een reden zijn om de bestreden besluiten te schorsen.
Is het product van verzoekster in strijd met het smaakjesverbod?
6. Verzoekster voert – samengevat – aan dat de verkoop van de aromadruppels is toegestaan. De aromadruppels kwalificeren namelijk als tabaksaccessoire en niet als niet-nicotinehoudende vloeistof of navulverpakking zonder nicotine. De recipiënt waarin de aromadruppels worden verkocht kan namelijk niet in een elektronische sigaret worden geplaatst. Evenmin zijn de aromadruppels, gelet op de samenstelling, als losstaande vloeistof geschikt of bestemd om te worden gebruikt voor het navullen van een elektronische sigaret. Dit staat ook duidelijk op de verpakking en in de gebruiksaanwijzing. De aromadruppels worden enkel verkocht om te worden gebruikt in combinatie met filtersigaretten. Dat en waarom de staatssecretaris toch meent dat de aromadruppels zijn bedoeld om in elektronische dampwaar te worden gebruikt, is voor verzoekster dan ook volstrekt onbegrijpelijk. Het enkele feit dat verzoekster naast aromadruppels ook elektronische dampwaar verkoopt, kan niet tot die conclusie leiden.
6.1.
Deze grond slaagt niet.
6.2.
In de bestreden besluiten en nader uitgewerkt in het verweerschrift heeft de staatssecretaris de achtergrond van het smaakjesverbod in de Trw geschetst. Het smaakjesverbod is ingevoerd met het oog op het Nationaal Preventieakkoord. [1] In dit akkoord zijn samen met maatschappelijke organisaties maatregelen afgesproken om in 2040 een rookvrije generatie te realiseren. Dit betekent dat er een rook- en tabaksvrije omgeving moet worden gecreëerd, waarbij jongeren niet in aanraking komen met tabaksproducten en elektronische dampwaar. Door het gebruik van deze producten kunnen jongeren verslaafd raken aan nicotine en worden ze bovendien blootgesteld aan schadelijke stoffen. Elektronische dampwaren zijn afgelopen jaren erg populair geworden, voornamelijk onder jongeren. Diverse onderzoeken van het RIVM en het Trimbos-instituut tonen aan dat specifiek de uitgebreide keuze aan smaken het gebruik van elektronische dampwaren onder jongeren aantrekkelijk maakt. Het smaakjesverbod is ingevoerd om de aantrekkelijkheid van de elektronische sigaret voor jongeren terug te dringen, ter bescherming van de volksgezondheid en jongeren in het bijzonder.
6.3.
De staatssecretaris betoogt dat de wetgever met betrekking tot de definitie van “navulverpakking zonder nicotine” in artikel 1, eerste lid, van de Trw heeft gekozen voor de formulering of een niet-nicotine houdende vloeistof “gebruikt
kanworden voor het navullen van een elektronische sigaret”. De voorzieningenrechter is met de staatssecretaris van oordeel dat deze formulering ruimer is dan de vraag of een vloeistof
bestemd isom in een elektronische sigaret te gebruiken, zoals verzoekster betoogt. Het standpunt van de staatssecretaris, dat de keuze voor deze ruime formulering logisch is omdat het smaakjesverbod anders eenvoudig omzeild zou kunnen worden, komt de voorzieningenrechter niet onjuist voor. Ook de voorzieningenrechter vindt het niet ondenkbaar dat het smaakjesverbod eenvoudig omzeild zou kunnen worden door op de verpakking te vermelden dat de vloeistof niet bestemd is om een elektronische sigaret mee na te vullen of door het bestemde gebruik in het midden te laten. Gelet op het woord “kan” in eerdergenoemde definitie is het standpunt van verzoekster, dat de aromadruppels volgens de gebruiksaanwijzing zijn bedoeld om te worden gebruikt in combinatie met filtersigaretten is, dan ook niet doorslaggevend.
kanworden voor het navullen van een elektronische sigaret”. De voorzieningenrechter is met de staatssecretaris van oordeel dat deze formulering ruimer is dan de vraag of een vloeistof
bestemd isom in een elektronische sigaret te gebruiken, zoals verzoekster betoogt. Het standpunt van de staatssecretaris, dat de keuze voor deze ruime formulering logisch is omdat het smaakjesverbod anders eenvoudig omzeild zou kunnen worden, komt de voorzieningenrechter niet onjuist voor. Ook de voorzieningenrechter vindt het niet ondenkbaar dat het smaakjesverbod eenvoudig omzeild zou kunnen worden door op de verpakking te vermelden dat de vloeistof niet bestemd is om een elektronische sigaret mee na te vullen of door het bestemde gebruik in het midden te laten. Gelet op het woord “kan” in eerdergenoemde definitie is het standpunt van verzoekster, dat de aromadruppels volgens de gebruiksaanwijzing zijn bedoeld om te worden gebruikt in combinatie met filtersigaretten is, dan ook niet doorslaggevend.
6.4.
Dat betekent echter niet, zoals door verzoekster betoogd, dat alle denkbare vloeistoffen met een smaakje, die naar hun aard zouden kunnen worden gebruikt om een elektronische sigaret mee na te vullen (los van de vraag of ze daarvoor bedoeld en/of geschikt zijn), onder het smaakjesverbod vallen. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de staatssecretaris, dat een redelijke uitleg van het smaakjesverbod met zich brengt dat wordt gekeken naar de volledige context. Voor die context is van belang welke partij een vloeistof op de markt brengt en welke partijen de afnemers zijn. Daarbij is tevens van belang hoe de vloeistof aan consumenten wordt aangeboden en wat er bekend is over het gebruik van de vloeistof in de praktijk. Ook moet worden nagegaan of er nog andere omstandigheden zijn die maken dat een vloeistof in een concreet geval een navulverpakking is en onder het smaakjesverbod valt.
6.4.1.
Verzoekster presenteert zich als groothandel in e-liquids en elektronische sigaretten en uit de door verzoekster aan de staatsecretaris overgelegde verkooplijst blijkt dat zij de aromadruppels verkoopt aan retailers, winkeliers en resellers, waarvan een groot aantal uitsluitend actief is in het elektronisch roken. Verzoekster heeft dat ter zitting wel betwist, maar dat heeft zij niet nader onderbouwd. Met betrekking tot het gebruik van de aromadruppels in de praktijk heeft de staatssecretaris gewezen op een aantal websites. Op die websites, waaronder ook die van afnemers van verzoekster, staat onder meer uitgelegd dat de aromadruppels kunnen worden gebruikt om (na de invoering van het smaakjesverbod) smaak toe te voegen zoals de lezer gewend is (Roken.nl) of hoe de aromadruppels kunnen worden vermengd met een neutrale basis en dat deze druppels kunnen worden toegepast in verschillende scenario’s waar een vleugje aroma gewenst is ([naam bedrijf 1]). Verder heeft de staatssecretaris erop gewezen dat de aromadruppels in de praktijk vaak in combinatie met een basisvloeistof aan consumenten wordt verkocht ([naam bedrijf 2]). Dit stelt consumenten in staat om zelf een e-liquid te mengen.
6.4.2.
Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter met de staatssecretaris van oordeel dat, kijkend naar het totaal van alle hiervoor genoemde omstandigheden, de aromadruppels kwalificeren als een navulverpakking zonder nicotine en dat zij daarmee zijn aan te merken als elektronische dampwaar en daarmee als aanverwant product als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Trw.
6.4.3.
De staatssecretaris heeft er in het verweerschrift verder nog op gewezen op de eerdere ontwikkeling van het op de markt brengen van aromadruppels in mentholvarianten. Dit gebeurde als reactie op het op 20 mei 2020 ingevoerde mentholverbod voor tabaksproducten, waarmee onder meer de populaire mentholsigaret verboden werd. De NVWA heeft rond de invoering van het smaakjesverbod voor dampwaren een toename van ongeveer vijftig andere smaakvarianten dan menthol waargenomen in aromadruppels en dat die smaken overeenkwamen met bestaande smaken van e-liquids. Verzoekster heeft dit niet gemotiveerd weersproken.
6.4.4.
Omdat een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van niet-nicotinehoudende vloeistoffen geen aanduiding mag bevatten die verwijst naar een smaak anders dan tabak, voldoet de verpakking van de aromadruppels niet aan de wettelijke eisen en is sprake van een overtreding van artikel 2, tweede lid, en artikel 3, eerste lid, van de Trw in samenhang met artikel 2.4, tweede lid, en artikel 3.3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (Trb) en artikel 3.10, vijfde lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (Trr).
6.4.5.
De staatssecretaris is in het algemeen bevoegd om naar aanleiding van die overtreding te handhaven.
Is verzoekster de overtreder?
7. Verzoekster voert aan dat artikel 17a, eerste lid, van de Trw niet op haar van toepassing kan zijn nu zij de aromadruppels niet in de handel heeft gebracht. Zij is geen producent maar groothandelaar, verkoopt haar producten uitsluitend aan detaillisten en wederverkopers en stelt deze niet ter beschikking aan de consument. Alleen detaillisten kunnen tabaks- en aanverwante producten in de handel brengen in de zin van de Trw. [2]
7.1.
Deze grond slaagt niet.
7.2.
De voorzieningenrechter is ambtshalve bekend met de door de Oostenrijkse strafrechter aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) gestelde prejudiciële vraag (zaak C-717/23) over – kort gezegd – de uitleg van het begrip “in de handel brengen” in artikel 2, punt 40 in Richtlijn 2014/40/EU (Tabaksrichtlijn), Deze rechtbank heeft een drietal beroepszaken aangehouden in afwachting van het antwoord op die vraag. Ook is de voorzieningenrechter ambtshalve bekend met het voornemen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) om in bij hem aanhangig hoger beroep aanvullende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
7.2.1.
De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat de prejudiciële vraag is gesteld, de aanvullende prejudiciële vragen op korte termijn zullen worden gesteld en de aanhouding van drie beroepszaken is afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie echter geen aanleiding om de verzoeken toe te wijzen.
7.2.2.
De aangehouden zaken en ook die bij het CBb betreffen alle bestuurlijke boetes waarbij onder meer overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Trw wordt verweten: het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten
in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen. Dit betekent dat de aangehouden dus op relevante punten zaken van deze zaak.
in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen. Dit betekent dat de aangehouden dus op relevante punten zaken van deze zaak.
7.3.
De lasten onder dwangsom zijn opgelegd vanwege het overtreden van artikel 17a, eerste lid, van de Trw. De overtreding van deze bepaling geeft gelet op artikel 14 van de Trw de staatssecretaris de bevoegdheid om in het belang van de volksgezondheid en de veiligheid van personen een last onder dwangsom op te leggen. Artikel 17a, eerste lid, van de Trw richt zich tot producenten, importeurs en distribiteurs van tabaksproducten en aanverwante producten om maatregelen te nemen indien zij redenen hebben om aan te nemen dat tabaksproducten of aanverwante producten die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht of in de handel zijn gebracht niet in overeenstemming zijn met de Trw.
7.3.1.
Uit 6.4.4. volgt al dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de aromadruppels niet in overeenstemming zijn met de Trw. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de aromadruppels bestemd zijn om in de handel te worden gebracht, ongeacht door welke partij. De voorzieningenrechter kan de staatssecretaris volgens in zijn standpunt dat het daarom niet relevant is dat verzoekster de aromadruppels niet zelf (direct) aan consumenten ter beschikking stelt. Wat wel relevant is, is dat artikel 17a, eerste lid, van de Trw de verantwoordelijkheid om maatregelen te treffen bij producten die niet aan de wet voldoen expliciet neerlegt bij producenten, importeurs en distribiteurs. De voorzieningenrechter acht het antwoord op de prejudiciële vragen dan ook niet relevant voor de hier aan de orde zijnde zaken.
7.3.2.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verzoekster terecht als overtreder is aangemerkt en de staatssecretaris bevoegd is om aan verzoekster de twee lasten onder dwangsom op te leggen, om haar te bewegen te voldoen aan artikel 17a, eerste lid, van de Trw.
Is sprake van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
8. Verzoekster betoogt dat de lasten onder dwangsom in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel, het lex certa-beginsel en het vertrouwensbeginsel. Volgens haar is er geen toegankelijke voorzienbare wettelijke bepaling waaruit blijkt dat de verkoop van de aromadruppels, met uitzondering van de smaak tabak, verboden is. Bovendien stelt ze dat zij op basis van de eerder gedane uitlatingen erop mocht vertrouwen dat de verkoop van aromadruppels aan detaillisten toegestaan was. Over de toelaatbaarheid van aromadruppels wordt in de door de staatssecretaris aangehaalde kamerbrief [3] van 19 januari 2024 namelijk niet gesproken en in een eerdere kamerbrief van december 2022 heeft de staatssecretaris uitdrukkelijk laten weten dat aromadruppels niet zijn verboden. [4] Bovendien kan uit de memorie van toelichting bij het smaakverbod niet worden afgeleid dat daarmee aromadruppels zijn verboden.
8.1.
De voorzieningenrechter is met de staatssecretaris van oordeel dat het in artikel 2.4, tweede lid, van de Trb en artikel 3.10, vijfde lid, van de Trr vervatte smaakjesverbod en de in artikel 17a, eerste lid, van de Trw opgenomen zorgplicht voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is. Verzoekster is een professionele marktdeelnemer die kijkend naar de letterlijke tekst van de definities had kunnen weten dat de aromadruppels onder het smaakjesverbod en de zorgplicht vallen. Dat deze aromadruppels niet expliciet in de wetsgeschiedenis worden genoemd maakt dat ook volgens de voorzieningenrechter niet anders. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het voor de wetgever onmogelijk is om precies te voorzien welke nieuwe producten producenten op de markt zullen brengen en daarop in de wetsgeschiedenis te anticiperen. Verder volgt de voorzieningenrechter de staatssecretaris ook in diens standpunt dat verzoekster als professionele marktdeelnemer ook rekening had moeten houden met de achtergrond en bedoeling van het smaakjesverbod, namelijk om de aantrekkelijkheid van de elektronische sigaret voor jongeren terug te dringen, ter bescherming van de volksgezondheid en jongeren in het bijzonder. Ter zitting heeft de staatssecretaris nogmaals gewezen op het belang van het realiseren van een rookvrije generatie in 2040, het belang van de volksgezondheid van met name jongeren en de aantrekkingskracht die zoete smaken hebben op jongeren. Al deze omstandigheden leiden de voorzieningenrechter tot de conclusie dat van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel geen sprake is.
8.2.
Ook van schending van het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De staatssecretaris wijst er terecht op dat alle door verzoekster aangehaalde stukken en correspondentie dateren van voor de invoering van het smaakjesverbod op 1 januari 2024. Verder stelt de staatssecretaris terecht dat de kamerbrief van 2 december 2022 specifiek gaat over tabaksaccessoires en niet over smaakaccessoires voor e-liquids of vapes. Over de samenvatting van het rapport “Tabaksaccessoires, Producten die tabak aantrekkelijker maken” uit 2022 stelt de staatssecretaris terecht dat het rapport zich specifiek richt op accessoires die sigaretten en shag van een andere smaak kunnen voorzien en dat de aromadruppels enkel in het kader van het mentholverbod voor tabaksproducten worden genoemd. Met betrekking tot het e-mailcontact dat Flavour Masters in mei 2022 heeft gehad met de NVWA stelt de staatssecretaris terecht dat de druppels in die context waren te kwalificeren als tabaksaccessoires. De voorzieningenrechter is daarom met de staatssecretaris van oordeel dat deze uitlatingen geen toezeggingen zijn dat de aromadruppels altijd als tabaksaccessoires moeten worden bestempeld en dus niet onder het smaakjesverbod kunnen vallen.
De begunstigingstermijnen en de hoogte van de dwangsommen.
9. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd tegen de (verlengde) begunstigingstermijnen en de hoogte van de dwangsommen.
10. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de staatssecretaris de lasten onder dwangsom terecht heeft opgelegd en de bezwaren geen redelijke kans van slagen hebben.
Conclusie en gevolgen
11. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat de werking van de lasten onder dwangsom niet (verder) wordt opgeschort, dat verzoekster de producten moet terugroepen en de producten in overeenstemming moet brengen met de Trw. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
30 augustus 2024.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:32, eerste lid
Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 1, eerste lid
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
aanverwant product: elektronische dampwaar, elektronisch verhittingsapparaat en voor roken bestemd kruidenproduct.
buitenverpakking: de verpakking waarin tabaksproducten of aanverwante producten in de handel worden gebracht en die een verpakkingseenheid of een aantal verpakkingseenheden bevat, met dien verstande dat onbedrukte cellofaanverpakkingen niet als buitenverpakking worden beschouwd.
distributeur: een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de toeleveringsketen van tabaksproducten en aanverwante producten, niet zijnde de producent, importeur of detaillist.
elektronische dampwaar: elektronische sigaret, navulverpakking, elektronische sigaret zonder nicotine, navulverpakking zonder nicotine en patroon zonder nicotine.
navulverpakking zonder nicotine: een recipiënt die niet-nicotinehoudende vloeistof bevat die gebruikt kan worden voor het navullen van een elektronische sigaret.
niet-nicotinehoudende vloeistof: niet-nicotinehoudende vloeistof in een elektronische sigaret zonder nicotine, een navulverpakking zonder nicotine of een patroon zonder nicotine.
Artikel 2, tweede lid
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op:
a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen;
b. de hoeveelheid of het aantal stuks dat is verpakt;
c. de presentatie van het product;
d. de sluiting, vorm, afmetingen en materiaal van de verpakkingseenheid of de buitenverpakking; en
e. andere elementen van de verpakkingseenheid en de buitenverpakking die gebruikt kunnen worden om een onderscheid te maken tussen de verschillende merken van een tabaksproduct of een aanverwant product.
Artikel 3, eerste lid
Het is verboden om nicotinehoudende vloeistof, niet-nicotinehoudende vloeistof, tabaksproducten en aanverwante producten in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.
Artikel 14
Onze Minister is bevoegd om in het belang van de volksgezondheid en de veiligheid van personen, een last onder bestuursdwang op te leggen ter handhaving van de artikelen 3, tweede lid en 17a, eerste en tweede lid, van deze wet en artikel 7 van de markttoezichtverordening.
Artikel 17a, eerste en tweede lid
1. Indien producenten, importeurs en distributeurs van tabaksproducten en aanverwante producten redenen hebben om aan te nemen dat tabaksproducten of aanverwante producten die bestemd zijn om in de handel te worden gebracht of in de handel zijn gebracht, niet in overeenstemming zijn met het bij of krachtens deze wet bepaalde, nemen zij onmiddellijk de nodige maatregelen om het product in overeenstemming te brengen met de bij of krachtens deze wet gestelde eisen, dan wel het product uit te handel te nemen of terug te roepen, naargelang het geval.
2. Indien een situatie als bedoeld in het eerste lid zich voordoet, stelt de producent, importeur of distributeur onverwijld Onze Minister in kennis, met vermelding van nadere gegevens. De nadere gegevens hebben in elk geval betrekking op het risico voor de menselijke gezondheid en voor de veiligheid en eventuele corrigerende maatregelen die zijn genomen en de resultaten daarvan.
Tabaks- en rookwarenbesluit
Artikel 2.4, tweede lid
Het is verboden andere smaakbepalende additieven te gebruiken als ingrediënten van nicotinehoudende en niet-nicotinehoudende vloeistoffen en van andere onderdelen van elektronische dampwaar dan die zijn aangewezen bij ministeriële regeling.
Artikel 3.3
Bij ministeriële regeling worden ter bescherming van de volksgezondheid of ter uitvoering van de tabaksproductenrichtlijn eisen gesteld met betrekking tot aanduidingen op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van rookloze tabaksproducten en aanverwante producten.
Tabaks- en rookwarenregeling
Artikel 3.10, vijfde lid
Een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van nicotinehoudende en niet-nicotinehoudende vloeistoffen en van andere onderdelen van elektronische dampwaar bevatten geen aanduiding van andere dan de in de artikel 2.12 aangewezen smaakbepalende additieven en geen aanduiding die verwijst naar een smaak anders dan tabak.