Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/4550
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 oktober 2025 in de zaak tussen
Ruban Holding B.V. en L-mobi Mobile B.V. (samen L-mobi ), uit Amsterdam, eiseressen
(gemachtigde: mr. J.J.H. Hulshof),
en
Autoriteit Consument & Markt (de ACM),
(gemachtigden: mr. R.W. Geertsema, mr. drs. K.M. van den Bergen, mr. L.A. Kwanten en mr. M.O.G. Temme).
Als derde-partijen nemen aan de zaak deel:
KPN B.V. (KPN),uit Rotterdam
(gemachtigden: mr. J.W. Fanoy, mr. M. Lanters en mr. T. Raats) en
Youfone Nederland B.V. (Youfone NL), uit Rotterdam
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken).
Samenvatting
1.1.
Deze uitspraak gaat over de door de ACM verleende vergunning voor overname van Youfone NL en Youfone Zakelijk B.V. (gezamenlijk: Youfone) door KPN (concentratie). KPN beschikt over eigen mobiele en vaste (telecommunicatie)netwerken. Zij biedt consumenten en zakelijke gebruikers op de retailmarkt mobiele en vaste telecommunicatiediensten aan en biedt toegang tot haar netwerken aan providers zonder eigen netwerk op de wholesalemarkt. Youfone is een aanbieder van mobiele en vaste telecommunicatiediensten via het netwerk van KPN en is daarmee afnemer van KPN op de wholesalemarkt. L-mobi is het niet eens met de vergunningverlening omdat zij - anders dan de ACM - meent dat de concentratie leidt tot een significante belemmering van de mededinging.
1.2.
De rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel dat de beroepsgronden die
L-mobi heeft aangevoerd niet slagen. L-mobi krijgt geen gelijk en het beroep is dus ongegrond. Het bestreden besluit waarbij de vergunning voor de concentratie is verleend blijft dan ook in stand. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
L-mobi heeft aangevoerd niet slagen. L-mobi krijgt geen gelijk en het beroep is dus ongegrond. Het bestreden besluit waarbij de vergunning voor de concentratie is verleend blijft dan ook in stand. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Procesverloop
1.3.
Met een besluit van 21 maart 2024 (het bestreden besluit) heeft de ACM vergunning verleend voor de concentratie.
1.4.
L-mobi heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
1.5.
De ACM heeft voor een deel van de door haar overlegde stukken verzocht om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). L-mobile heeft eenzelfde verzoek gedaan voor delen van haar aanvullend beroepschrift met bijlagen. KPN en Youfone NL hebben een partijversie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen.
1.6.
De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. KPN heeft bij brief van 2 juli 2025 ook schriftelijk gereageerd. Youfone NL heeft aangegeven de inhoud van de schriftelijke reactie van KPN te onderschrijven.
1.7.
Met een beslissing van 14 juli 2025 heeft de rechter-commissaris het verzoek van de ACM om beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht. De rechter-commissaris heeft wat betreft het verzoek van L-mobi om beperkte kennisneming de beperking van de kennisneming van passages in randnummer 3.5 van het aanvullend beroepschrift gerechtvaardigd geacht, maar dat niet gerechtvaardigd geacht voor de passages in randnummer 5.11 en bijlage 7.
1.8.
Aan de rechtbank is toestemming verleend om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken.
1.9.
L-mobi heeft bij brief van 23 juli 2025 een nieuwe versie van het aanvullend beroepschrift, met randnummer 5.11 en bijlage 7 ingediend.
1.10.
Bij brief van 28 augustus 2025 heeft L-mobi nog een nadere reactie en stukken ingediend.
1.11.
De rechtbank heeft het beroep op 9 september 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: voor L-mobi [persoon A] en [persoon B] , voor de ACM haar gemachtigden Geertsema, Van den Bergen en Kwanten en voor KPN haar gemachtigden Fanoy en Lanters. Voor Youfone NL is niemand verschenen.
Aanleiding en totstandkoming van het bestreden besluit
2. Op 28 juni 2023 hebben KPN en Youfone (partijen) bij de ACM gemeld dat KPN zeggenschap wil verkrijgen over Youfone. Op 14 september 2023 heeft de ACM besloten dat voor deze concentratie een vergunning is vereist (meldingsbesluit). Partijen hebben op 13 oktober 2023 bij de ACM een aanvraag om vergunning voor de concentratie ingediend.
2.1.
Met het bestreden besluit heeft de ACM vergunning verleend voor de concentratie. De ACM heeft daarbij de volgende kenmerken van de markt en markafbakening vastgesteld. Die worden ook niet door L-mobi betwist.
Kenmerken van de markten voor mobiele telecommunicatiediensten en marktafbakening
2.2.
Aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten bestaan zowel uit marktpartijen met eigen netwerk (MNO’s) als zonder eigen netwerk (MVNO’s). In Nederland zijn drie MNO’s actief: KPN, Odido en VodafoneZiggo. De mobiele netwerken van deze MNO’s zijn landelijke dekkend. MNO’s bieden onder andere diensten aan onder hun eigen (premium) merk. Daarnaast zijn zij ook met (goedkopere) dochtermerken actief op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten. Zo is KPN actief met het merk Simyo, VodafoneZiggo met het merk HollandsNieuwe en Odido met de merken Ben en Simpel.
2.3.
MVNO’s bieden mobiele telecommunicatiediensten aan op basis van toegang tot het netwerk van een MNO. Alle drie de MNO’s bieden toegang aan MVNO's. Naast Youfone zijn bijvoorbeeld ook Lebara, Lyca, BudgetMobiel en 50+Mobiel, MVNO’s. Er bestaan zowel MVNO’s die deels eigen infrastructuur bezitten (full MVNO’s) als MVNO’s die volledig gebruik maken van het netwerk van de MNO of gebruik maken van diensten van een Mobile Virtual Network Enabler [1] (de light MVNO’s). Youfone is een light MVNO.
2.4.
Zowel MNO’s met hun eigen (premium)merk en dochtermerken als MVNO’s leveren mobiele telecommunicatiediensten aan consumenten en zakelijke gebruikers en zijn dus actief op de retailmarkt. Een MVNO concurreert met MNO’s (en andere MVNO’s) als aanbieder op de retailmarkt.
2.5.
MNO’s zijn naast aanbieder op de retailmarkt ook aanbieder op de wholesalemarkt voor mobiele telecommunicatiediensten voor toegang en gespreksopbouw. Tussen de MNO’s en de onafhankelijke MVNO’s [2] bestaat een wholesale-relatie. Een MVNO onderhandelt op wholesaleniveau als afnemer met een MNO over de toegangsvoorwaarden. Daarmee is er tussen de MNO en de MVNO zowel een horizontale (retail) als een verticale (wholesale) relatie.
2.6.
MNO’s bepalen zelf wie zij toelaten op hun netwerken en onder welke voorwaarden. Er is geen toegangsregulering. Het aanleggen van een netwerk is duur, er zijn hoge investerings- en onderhoudskosten. Deze kosten staan los van toegang voor MVNO’s, omdat een MNO deze kosten al maakt voor het aanbieden van mobiele diensten met eigen merken op de retailmarkt. Meestal is er meer capaciteit op het netwerk dan de MNO zelf gebruikt voor haar eigen merken. Om het netwerk beter te benutten en deze investeringen terug te verdienen kan de MNO toegang tot haar netwerk bieden aan MVNO’s. Bij het verlenen van toegang maken alle MNO’s een afweging tussen een inschatting van (extra) wholesaleinkomsten door een betere benutting van het netwerk (dekkingseffect) én een
(mogelijk) verlies aan retail-inkomsten door concurrentie met de eigen merken (kannibalisatie-effect).
2.7.
MVNO’s hebben toegang tot het netwerk van een MNO nodig om hun diensten aan te kunnen bieden. De voorwaarden waaronder de MVNO toegang krijgt, bepalen hoe effectief ze kan concurreren op de retailmarkt. De wholesalekosten beslaan een groot gedeelte van de totale kosten van MVNO's. Voor hun concurrentiepositie op de retailmarkt zijn MVNO’s dus afhankelijk van de wholesalevoorwaarden die ze bij de MNO kunnen bedingen.
2.8.
Aanbieders op de retailmarkt concurreren voor een belangrijk deel op prijs. Voor mobile-only [3] en sim-only [4] gaat het dan met name om de prijs per GB of de prijs voor een ongelimiteerde databundel. Daarnaast zijn aanbiedingen met kortingen op toestellen en kortingen voor gebundeld aanbod van vast en mobiel (ook wel FMC [5] -bundel) relevant.
2.9.
Marktpartijen maken onderscheid tussen verschillende segmenten. Veel gemaakt
onderscheid is: consumenten versus zakelijk, prepaid versus postpaid en premium versus no frills. Als kenmerken van het no frills aanbod [6] worden genoemd: relatief goedkopere abonnementen, gelimiteerde databundels, sim only en mobile only. Daarnaast onderscheiden spelers in de markt specifieke niches, zoals bellen in en naar het buitenland.
2.10.
De ACM gaat uit van één nationale retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten.
2.11.
Met deze kenmerken en marktafbakening als uitgangspunt heeft de ACM de mogelijke effecten op de gehele retailmarkt voor mobiele telecommunicatie (retailmarkt) en in het bijzonder op het no frills-segment beoordeeld. Daarbij heeft zij de gevolgen van de concentratie op het aanbod van wholesalediensten voor mobiele telecommunicatiediensten, voor zover deze relevant zijn voor de gevolgen op de retailmarkt, meegenomen.
Conclusie van de ACM over de gevolgen van de concentratie voor retailmarkt
2.12.
De voorgenomen concentratie leidt volgens de ACM niet tot een significante belemmering van de effectieve mededinging op de retailmarkt. De positie van Youfone op de retailmarkt als geheel is beperkt en het gezamenlijk marktaandeel van partijen op het no frills-segment ligt rond de [20-30]% [7] . Youfone realiseert weliswaar een sterke groei, maar dit geldt evenzeer voor een aantal andere MVNO’s. Ook blijkt Youfone geen bijzondere prijsstelling te hanteren of een zeer sterke naamsbekendheid te hebben. Daarbij is van belang dat 50+Mobiel relatief recent is toegetreden op het netwerk van VodafoneZiggo en dat Lebara en BudgetMobiel recent verbeterde wholesale-contracten hebben weten te bedingen waarmee zij scherper kunnen concurreren. Op basis hiervan concludeert de ACM dat er als gevolg van de voorgenomen overname geen belangrijke concurrentiekracht wegvalt. De ACM verwacht dat in de toekomst van andere MVNO’s een vergelijkbare concurrentiedruk uit zal blijven gaan. Ook is de rivaliteit tussen KPN en Youfone geen belangrijke bron van concurrentie, wat bevestigd wordt door de uitkomsten van het fusiesimulatiemodel. Dit model voorspelt dat de prijseffecten van de voorgenomen concentratie gering zullen zijn.
Conclusie van de ACM over de gevolgen van de concentratie voor de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw (wholesalemarkt).
2.13.
De overname verandert volgens de ACM op zich weinig aan de marktstructuur van de wholesalemarkt omdat Youfone al actief is op het netwerk van KPN. Door de overname kan de prikkel voor KPN om wholesaletoegang tegen competitieve voorwaarden te leveren veranderen, aangezien na de voorgenomen concentratie de aanwezigheid van haar eigen merken op de retailmarkt wijzigt. Met Youfone is KPN sterker vertegenwoordigd in het no frills-segment en concurreert zij zelf met een aantal van haar MVNO’s [8] . KPN zou de voorwaarden van deze MVNO’s kunnen verslechteren en daarmee Youfone op die manier in een betere concurrentiepositie kunnen manoeuvreren. Ook zou ze nieuwe MVNO’s geen toegang meer kunnen verlenen tot haar netwerk. Nu er geen regulering is die toegang afdwingt, kan KPN (evenals de andere MNO’s) in de toekomst ook stoppen met toegang verlenen of dit verminderen.
2.14.
De verandering in de prikkel voor KPN om (potentiële) concurrenten van haar eigen merken uit te sluiten door middel van een verslechtering van de voorwaarden op de wholesalemarkt (bronafscherming), bestaat uit de aanvullende inkomsten die KPN genereert wanneer Youfone, naast de wholesaleinkomsten die zij internaliseert, ook een bron van retailinkomsten wordt. Omdat KPN nu ook de retailmarge die eerder bij Youfone bleef verdient, heeft zij een extra prikkel om deze inkomsten te beschermen. Deze verandering in de prikkel is echter beperkt. KPN heeft nu al een prikkel om de wholesaleopbrengsten
van Youfone te beschermen. De toevoeging van de retailmarge van Youfone is
relatief gering ten opzichte van de totale omzet van KPN die vatbaar is voor kannibalisatie door MVNO’s.
2.15.
Als KPN door deze beperkte prikkelverandering haar wholesalebeleid wil wijzigen en de voorwaarden voor bestaande MVNO's zou willen verslechteren, dan is een dergelijke strategie alleen succesvol als MVNO’s tot op zekere hoogte vast zitten aan KPN. Dit zou het geval zijn indien MVNO's niet geloofwaardig kunnen dreigen met een overstap naar een andere MNO. Er bestaan weliswaar significante overstapdrempels voor MVNO’s en in de afgelopen jaren is er geen partij overgestapt, maar niettemin dreigen MVNO’s in de praktijk in de onderhandelingen met KPN effectief met overstappen. Uit het onderzoek naar de wholesalecontracten en recente onderhandelingen daarover blijkt dat MVNO’s betere wholesalevoorwaarden hebben weten te bedingen door een dergelijk dreigen. Ook kwantitatief onderzoek bevestigt deze conclusie.
2.16.
De ACM komt dan ook tot de conclusie dat de voorgenomen concentratie niet leidt tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse wholesalemarkt.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt of het bestreden besluit waarbij de vergunning voor de concentratie is verleend in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van L-mobi en met het volgende toetsingskader.
Toetsingskader
4. Artikel 41, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) bepaalt dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 van Pro de Mw een vergunning is vereist. In artikel 41, tweede lid, van de Mw is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Op grond van het vierde lid van artikel 41 van Pro de Mw kan een vergunning onder beperkingen worden verleend en kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.
4.1.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft meermaals [9] overwogen dat uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. De ACM heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of de ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. Indien de ACM een vergunning verleent onder beperkingen of voorschriften, is het aan haar om aannemelijk te maken dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd. [10]
4.2.
Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie. Bij die analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario’s zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, omdat deze niet een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden is waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. In zijn algemeenheid hoeft bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, van de Mw en de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd, dient een realistische weergave te zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt. [11]
Beroepsgronden
5. L-mobi betoogt dat de ACM de concurrentiepositie van Youfone op de retailmarkt en de gevolgen van de concentratie op de wholesalemarkt, vooral door een overschatting van de disciplinerende werking van de dreiging van overstappen, onderschat. Daardoor kan niet de conclusie worden getrokken dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt door de concentratie niet op significante wijze zal worden belemmerd. Zij voert verder aan dat de voorgenomen concentratie op zichzelf niet onmogelijk is, maar enkel verantwoord en mededingingsrechtelijk aanvaardbaar indien de ACM waarborgen biedt voor een voldoende concurrerende en eerlijke markt. De ACM dient daarvoor tenminste de prijs van mobiele data en de overstap- c.q. implementatiekosten te reguleren dan wel voorschriften aan de vergunning te verbinden.
6. L-mobi besteedt in haar beroepschrift aandacht aan haar commerciële relatie met KPN en betoogt in haar stuk van 28 augustus 2025 - en op zitting - dat consumenten woeker-buitenbundeltarieven betalen en dat om dat verdienmodel in stand te houden, partijen als L-mobi door woeker-wholesaletarieven van in dit geval KPN uit de markt worden gedrukt. Voor zover L-mobi hiermee stelt dat KPN misbruik maakt van een economische machtspositie [12] valt dat - gelet ook op het hiervoor weergegeven toetsingskader - buiten de beoordeling van het bestreden besluit dat immers gaat over de vergunningverlening voor de concentratie tussen KPN en Youfone. Of er door de concentratie voor KPN een prikkel is om wholesaletarieven te laten stijgen, is door de ACM onderzocht. Of dat onderzoek voldoet aan de vereisten wordt verderop in deze uitspraak besproken.
Onderschat de ACM de concurrentiedruk van Youfone op de retailmarkt?
7. L-mobi voert aan dat een aanzienlijke groei van Youfone, gelet op haar marktaandeel, behoorlijk meer gewicht in de schaal legt dan de groei van (veel) kleinere MVNO's in het no-frills segment. De opvatting van de ACM dat Youfone geen bijzondere rol vervult als prijsaanjager wordt niet gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde argumenten (prijsanalyses). Verder behoort Youfone structureel tot de goedkoopste aanbieders en vervult dus ook daadwerkelijk die prijszettende en daarmee concurrerende rol. Dat een individuele MVNO af en toe onder de prijs van Youfone duikt, doet niet af aan de prijszettende rol maar bevestigt deze juist, omdat die individuele MVNO's de lagere prijs meestal niet lang weten vast te houden. Bovendien is onduidelijk hoe de analyses in het bestreden besluit zich verhouden tot de analyse in met name figuur 3 van het meldingsbesluit (p. 15). Verder is onduidelijk waarom de interne documenten in het bestreden besluit een ander beeld schetsen dan de bij het meldingsbesluit betrokken interne documenten. In het meldingsbesluit bevestigen de interne documenten immers de significante concurrentiedruk van Youfone, terwijl in het bestreden besluit (slechts) sprake is van een "gemengd beeld". Dat zou dan moeten volgen uit de stukken die later, dus na de beoordeling van de melding, zijn overgelegd. Gelet op de vertrouwelijkheid daarvan kan L-mobi die documenten echter niet beoordelen.
8. De rechtbank overweegt dat de ACM een uitgebreide prospectieve analyse heeft gedaan, waarbij zij zowel kwalitatief als kwantitatief onderzoek heeft verricht. De ACM heeft gekeken naar de marktaandelen van partijen, die verder ook niet door L-mobi worden betwist. Zij heeft haar conclusie over het groeipotentieel van YouFone gebaseerd op interne inschattingen van KPN en Youfone, op informatie van BudgetMobiel en 50+mobiel en het Telecom paper: Dutch Mobile Operators 2023-Q3 van 11 december 2023. Zij heeft een analyse van de prijzen van de mobiele bundels van de verschillende aanbieders in de periode 2019 tot en met 2023 verricht en daarbij vooral gekeken naar het aanbod rond de 5GB, 10GB en 20GB. Op basis van deze prijsanalyses concludeert de ACM dat Youfone op het moment van de beoordeling geen bijzondere rol vervulde als prijsaanjager in de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten. Dit geldt ook voor het aanbieden van grotere (20 GB) bundels. Youfone prijst scherp en was in de jaren voor 2023 vaak de goedkoopste, maar andere marktpartijen doen dit ook geregeld. Verder heeft de ACM Blauw Research opdracht gegeven om onder consumenten onderzoek te doen naar de naamsbekendheid en het imago van Youfone ten opzichte van concurrenten in de markt. Daaruit blijkt dat de naamsbekendheid van Youfone veel minder is dan van de hoofdmerken (premiummerken) van de MNO’s en de meeste dochtermerken van de MNO’s. Verder percipiëren consumenten de prijzen van de merken Simpel, HollandsNieuwe, Ben en Simyo als goedkoper dan Youfone. Deze naamsbekendheid en prijsperceptie geven dan ook geen sterke indicaties voor Youfone als een belangrijke concurrentiekracht. De ACM heeft ook kwantitatief onderzoek gedaan met het fusiesimulatiemodel. Dit model toont dat de voorgenomen overname kan leiden tot een prijsverandering tussen -0,4% en 0,7% op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten, zodat de prijseffecten van de voorgenomen concentratie gering zullen zijn.
8.1.
De rechtbank is van oordeel dat deze analyse van de ACM voldoet aan de vereisten die gelet op het toetsingskader worden gesteld. De stellingen van L-mobi staan haaks op de uitkomsten van het door de ACM verrichte onderzoek. Omdat die stellingen echter niet zijn onderbouwd, geven zij geen reden voor twijfel aan de juistheid van de uitkomsten van het door de ACM verrichte onderzoek. De rechtbank constateert dat in de vergunningfase inderdaad nog andere interne documenten zijn overgelegd die ondersteunen dat de concurrentiedruk van Youfone beperkter is dan gedacht. Dat die concurrentiedruk beperkter is dan in de meldingsfase gedacht, is overigens - zoals ook blijkt uit wat onder 8 is weergegeven - niet alleen gebaseerd op de interne documenten. Het betoog van L-mobi dat de ACM de concurrentiedruk van Youfone op de retailmarkt onderschat, slaagt niet.
Leidt de concentratie tot een verslechtering van de toegangsvoorwaarden op de wholesalemarkt?
9. L-mobi voert aan dat de verandering van de prikkel om de toegangsvoorwaarden op de wholesalemarkt te verslechteren niet beperkt is. Vóór de concentratie gaat het slechts om bescherming ten opzichte van MVNO's die gebruik maken van netwerken van andere MNO's. Bij de concentratie ontstaat de prikkel om de wholesale-opbrengsten van Youfone te beschermen, óók ten opzichte van de andere MVNO's op het netwerk van KPN. Het ligt namelijk voor de hand dat KPN streeft naar winstmaximalisatie en dus naar een zo groot mogelijk marktaandeel van Youfone, ten koste van de overgebleven MVNO's op haar netwerk. Een betere benutting van het netwerk (dekkingseffect) kan immers ook worden bereikt door daar zélf zoveel mogelijk gebruik van te maken. En kannibalisatie kan juist ook andersom plaatsvinden, waarbij de dochterondernemingen van KPN (Youfone en Simyo) de andere MVNO's 'opeten': de voorwaarden worden enkel verbeterd voor MVNO's die later kunnen worden overgenomen, terwijl die voorwaarden voor minder interessante of concurrerende MVNO's worden verslechterd. KPN kan dit bereiken door aan haar wholesalevoorwaarden voor die MVNO's te sleutelen, welke mogelijkheid de ACM op zichzelf onderkent. Dit nog los van de achtergestelde positie die MVNO’s feitelijk innemen in het geval van bijvoorbeeld capaciteitsproblemen (congestie).
Het ligt voor de hand dat juist als de concurrentiekracht van een MVNO groter is (kannibalisme) een MNO minder geneigd is om die MVNO toe te laten onder voorwaarden die die concurrentiekracht niet aantasten. In combinatie met overstapdrempels (waaronder ook nog de hoge implementatiekosten die de MNO’s kunnen vragen en het ontbreken van een verplichting voor een MNO om een nieuwe MVNO op het eigen netwerk toe te laten), gaat er van de dreiging met een overstap dus een weinig geloofwaardige werking uit. Immers, de acceptatie van (zeer) suboptimale wholesaletarieven is doorgaans alsnog goedkoper en minder risicovol dan een daadwerkelijke overstap, en dat weten de MNO's ook. Dit alles geldt in het bijzonder voor nieuwe spelers op de markt. Voor (betrekkelijk) nieuwe MVNO's is enerzijds de financiering van een kostbare overstap veel lastiger, terwijl anderzijds nog geen sprake is van een groot klantenbestand dat interessant is voor een andere MNO. Een nieuwe MVNO heeft dus hoe dan ook geen onderhandelingspositie en kan door een MNO rustig worden 'uitgerookt'. De ACM gaat daar in het geheel aan voorbij.
10. Niet in geschil is dat door de concentratie (waardoor KPN beschikt over een aanvullende dochteronderneming met een eigen merk op de retailmarkt, Youfone) de prikkel voor KPN zou kunnen veranderen om toegang te verlenen aan nieuwe MVNO’s of de voorwaarden voor bestaande MVNO’s te verslechteren. De ACM stelt dat een dergelijke strategie alleen succesvol is als MVNO’s tot op zekere hoogte vast zitten aan KPN. Dit zou het geval zijn indien MVNO's niet geloofwaardig kunnen dreigen met een overstap naar een andere MNO.
10.1.
De ACM heeft ook voor de wholesalemarkt een uitgebreide prospectieve analyse gedaan. Zij heeft zowel kwalitatief (onderzoek onder marktpartijen) als kwantitatief (toepassen onderhandelingsmodel) onderzoek verricht. Het onderzoek onder marktpartijen laat zien dat er significante overstapdrempels [13] bestaan voor MVNO’s waardoor MVNO’s in aanzienlijke mate aan KPN gebonden zijn. Ondanks deze significante overstapdrempels laat het onderzoek onder marktpartijen ook zien dat MVNO’s in de praktijk betere voorwaarden in onderhandelingen met MNO’s kunnen afdwingen door te dreigen met overstappen. Deze dreiging leidde in een aantal gevallen tot een beter aanbod. MVNO's hoefden dus niet daadwerkelijk over te stappen - de dreiging van een overstap was voldoende geloofwaardig voor de MNO. De ACM heeft meerdere onderhandelingstrajecten geanalyseerd. In de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit heeft de ACM enkele voorbeelden uitgelicht waarin een MVNO betere voorwaarden heeft weten te bedingen bij KPN waarbij een mogelijke overstap naar een andere MNO een rol speelde. Naast deze voorbeelden ziet de ACM in haar onderzoek dat MNO’s frequent pogingen doen om MVNO's van KPN te bewegen tot een overstap. [14] Doordat er in de afgelopen jaren geen MVNO met een aanzienlijk klantenbestand is overgestapt, kan de kans hierop wellicht klein lijken. De impact van een overstap is echter groot vooral door het verlies aan wholesaleomzet, zo blijkt uit informatie van partijen en een marktpartij.
De onderhandelingspositie van Youfone wijkt niet sterk af van die van andere (vergelijkbare) MVNO’s.
10.2.
De conclusie van dit kwalitatief onderzoek, dat KPN door MVNO’s wordt gedisciplineerd door de geloofwaardige dreiging van een overstap, wordt volgens de ACM ondersteund door kwantitatief onderzoek. Ook uit kwantitatief onderzoek komt naar voren dat voor zover er een verandering van de prikkel voor KPN ontstaat, het effect van een dergelijke strategie gering is. Oxera heeft in opdracht van KPN en Youfone onderzoek verricht, waarbij zij heeft bekeken of het verwachte verlies aan retailwinst door een “kannibalisatie-effect” door de overname werd gecompenseerd door de wholesalewinst van het toelaten van een MVNO. Oxera’s conclusie - gebaseerd op tarieven, kosten en overstapcijfers uit 2022 - is dat KPN ook na de voorgenomen concentratie een sterke prikkel heeft om wholesaletoegang te (blijven) bieden aan een MVNO. Het Oxera onderzoek laat volgens de ACM wel enige ruimte voor effecten op de wholesaletarieven. De toename in kannibalisatie-effect betekent namelijk in beginsel een prikkel voor KPN om de wholesaletarieven te verhogen en hiermee het kannibalisatie-effect te verkleinen en te compenseren met wholesaleinkomsten. Oxera acht dergelijke effecten onaannemelijk vanwege door haar veronderstelde concurrentie vanuit de andere MNO’s. Om deze aanname van Oxera te toetsen heeft de ACM het kwantitatieve onderzoek uitgebreid met een eigen onderhandelingsmodel. Dat model modelleert expliciet de grootte van de verandering in kannibalisatie-effect, neemt de gevolgen van de concentratie voor de prijzen op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten mee en benadert de concurrentie op de wholesalemarkt om vast te stellen in hoeverre deze concurrentie de effecten op deze wholesalemarkt kan voorkomen. De effecten op de wholesaletarieven in verschillende scenario’s op basis van verschillende technische modelspecificaties ligt tussen de [-5 - 0]% en [0-5]%. Deze prijseffecten kunnen dus zowel positief als negatief uitvallen, maar in beide gevallen zijn ze gering.
11. De rechtbank is van oordeel dat ook deze analyse voldoet aan de vereisten die gelet op het toetsingskader worden gesteld. De stellingen die L-mobi daartegen naar voren brengt zijn niet onderbouwd en geven geen grond voor twijfel aan de juistheid van de uitkomsten van het door de ACM verrichte onderzoek. De rechtbank volgt niet het standpunt van L-mobi dat de analyse van meerdere onderhandelingstrajecten niet representatief zou zijn. L-mobi voert in dit verband aan dat zij twijfelt of een onderhandelingstraject met een (betrekkelijk) nieuwe toetreder in de analyse is betrokken en stelt dat de onderhandelingen tussen KPN en L-mobi in elk geval geen onderdeel daarvan lijken uit te maken, nu die de onmogelijkheid aantonen van het bieden van voldoende tegenwicht. De rechtbank overweegt dat uit de vertrouwelijke stukken blijkt dat MVNO’s betere voorwaarden hebben weten te bedingen bij KPN waarbij een mogelijke overstap naar een andere MNO een rol speelde. De onderhandelingen tussen L-Mobi en KPN maken daar - zoals L-mobi aanvoert - inderdaad geen onderdeel van uit maar ter zitting heeft KPN aangevoerd dat ook kleine spelers (met gunstig) resultaat kunnen onderhandelen over betere wholesaletarieven en dat ook L-mobi in onderhandelingen met KPN twee keer betere tarieven heeft gekregen. Dat is niet door L-mobi betwist. KPN heeft verder betoogd dat het voor haar van belang is om ook kleine partijen binnen te halen en te houden. KPN kan haar kosten [15] slechts terugverdienen door haar netwerk optimaal te benutten. Door de combinatie van eigen gebruik en verkoop van wholesaletoegang aan MVNO’s kan KPN haar netwerkcapaciteit zo efficiënt mogelijk benutten. Zij heeft dus een sterke prikkel om zoveel mogelijk gebruikers (zowel haar retail-klanten als consumenten die als abonnee van een MVNO gebruik maken van het mobiele netwerk van KPN) aan haar netwerk toe te voegen. KPN is weliswaar groot op de wholesalemarkt maar niet zo groot op de retailmarkt. Op het moment dat de wholesaletarieven stijgen zal dat doorwerken in de tarieven op de retailmarkt. Eindgebruikers zullen dan blijven of overstappen. Maar het staat niet vast dat ze dan overstappen naar KPN. Ze kunnen net zo goed overstappen naar een andere MNO of een MVNO van een andere MNO. In dat geval wordt KPN geconfronteerd met concurrentie van een MNO of een MVNO van een andere MNO die dus geen wholesale-inkomsten genereert. Dat KPN na de concentratie tussen KPN en Youfone ook een sterke prikkel heeft om wholesaletoegang te bieden aan partijen die als MVNO de mobiele retailmarkt willen betreden, wordt in de praktijk bevestigd door de aankondiging van MediaMarkt van 28 april 2025 dat zij als MVNO haar eigen mobiele telefoniemerk ‘Let’s Go Mobile’ zal lanceren op het netwerk van KPN.
Mocht de ACM afzien van voorschriften of regulering van de markt?
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, voldoet de analyse van de ACM aan de vereisten en geven de beroepsgronden geen grond voor twijfel aan de juistheid van de uitkomsten daarvan. Nu de uitkomst van de analyse van de ACM is dat de concentratie niet leidt tot een significante belemmering van de mededinging, is er alleen daarom al voor de ACM geen aanleiding om - zoals L-mobi wenst - voorschriften te verbinden aan de vergunning. Verder wijst de ACM er terecht op dat het nemen van reguleringsmaatregelen het kader van een concentratiebeoordeling te buiten gaat omdat regulering de gehele markt zou betreffen en niet alleen partijen bij de concentratie. Voor zover L-mobi doelt op regulering op grond van de Telecommunicatiewet geldt ook nog dat daarvoor een separaat wettelijk kader met een eigen procedure geldt.
Conclusie en gevolgen
13. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit waarbij de vergunning voor de concentratie is verleend, in stand blijft.
13.1.
Omdat het beroep ongegrond is, krijgt L-mobi het door haar betaalde griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, mr. S.E.C. Debets en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr.M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2025.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal hoger beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage.
Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.