ECLI:NL:CBB:2022:411 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigt uits...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/467, 21/468 en 21/469

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2022 op de hoger beroepen van:

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. J. Mulder),

Noordhoff Uitgevers B.V., te Groningen (Noordhoff)

(gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. P. van den Berg en mr. B. Verheijen)

Sanoma Learning B.V., te ‘s-Hertogenbosch (Sanoma)

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. E.M.R.H. Vancraybex),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2021, kenmerk 19/5120 in het geding tussen

NoordhoffenACM,

met als derde-partij Sanoma.

Procesverloop in hoger beroep

ACM, Noordhoff en Sanoma hebben elk afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1766, ook wel: aangevallen uitspraak).

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft ACM op 26 augustus 2021 een nieuw besluit (herstelbesluit) genomen ter vervanging van het door de rechtbank vernietigde vergunningsbesluit van 28 augustus 2019.

Noordhoff en Sanoma hebben op het herstelbesluit gereageerd. ACM, Noordhoff en Sanoma hebben ook een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 20 december 2021 en 3 februari 2022 heeft de door het College aangewezen rechtercommissaris de gevraagde beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. Noordhoff en Sanoma hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2022. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] . Voor Noordhoff waren aanwezig haar gemachtigden en [naam 3] . Voor Sanoma zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door [naam 4] en [naam 5] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

ACM heeft op 10 januari 2019 een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarin Sanoma 100% zeggenschap verwerft over Iddink Holding B.V. (Iddink). Sanoma is via haar dochteronderneming Malmberg actief als educatieve uitgever van onder andere boeken en digitale leermiddelen in onder meer het voortgezet onderwijs (VO). Malmberg concurreert op die markt onder andere met Noordhoff. Iddink biedt in het VO met Magister een studentenadministratiesysteem (SIS) en toegang tot digitale leermiddelen van uitgevers via een elektronische leeromgeving (ELO) aan.

1.3

Bij besluit van 16 april 2019 (meldingsbesluit) heeft ACM vastgesteld dat Sanoma en Iddink voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning nodig hebben. Sanoma en Iddink hebben die vervolgens op 18 april 2019 aangevraagd.

1.4

Bij besluit van 28 augustus 2019 (vergunningsbesluit) heeft ACM onder voorschriften een vergunning verleend voor de overname van Iddink door Sanoma. ACM heeft vier schadetheorieën onderzocht en is bij twee van de vier schadetheorieën tot de conclusie gekomen dat de voorgenomen concentratie leidt tot mededingingsrechtelijke problemen. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid van deze schadetheorieën heeft ACM, aan de hand van de Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (Pb 2008, C265/07; Richtsnoeren niet-horizontale fusies), onderzocht of Sanoma en Iddink de mogelijkheid hebben om concurrenten uit te sluiten, zij een economische prikkel hebben om dit te doen en wat het effect hiervan is op de mededinging op – onder andere – de nationale markten voor de uitgifte van leermiddelen in het VO, voor de distributie van leermiddelen in het VO en voor ELO/SIS in het VO. Volgens ACM hebben Sanoma en Iddink: (-) niet de mogelijkheid of prikkel om tot bundeling en klantafscherming over te gaan, (-) niet de mogelijkheid om concurrerende aanbieders van ELO/SIS af te schermen, (-) wel de mogelijkheid en prikkel om de digitale leermiddelen van Malmberg te bevoordelen bij de koppeling met Magister (interoperabiliteit) ten opzichte van concurrenten en (-) kan Malmberg als gevolg van de concentratie via Iddink toegang krijgen tot commercieel gevoelige informatie van haar concurrenten. Sanoma en Iddink hebben verbintenissen (remedies) aangeboden om de door ACM geconstateerde mededingingsbezwaren weg te nemen. ACM heeft deze, nadat zij aan een markttest zijn onderworpen en vervolgens op een aantal punten zijn aangepast, geaccepteerd. De verbintenissen bieden volgens ACM in afdoende mate een oplossing voor de geconstateerde mededingingsrechtelijke bezwaren op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen. De voorschriften waaronder de vergunning is verleend luiden als volgt:

partijen verlenen aan uitgevers die hierom verzoeken onder fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) voorwaarden toegang tot de Magister API, inclusief de benodigde informatie om voor alle uitgevers eenzelfde koppeling met Magister mogelijk te maken;

partijen verstrekken aan uitgevers die hierom verzoeken onder FRAND voorwaarden informatie uit Magister in ieder geval indien zij vergelijkbare informatie aan Malmberg verstrekken;

partijen voorzien in interne maatregelen die ervoor zorgen dat Malmberg geen toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie over andere uitgevers;

partijen geven opdracht aan een externe, door ACM goed te keuren, accountant om jaarlijks te onderzoeken of partijen voldoen aan de onder a, b en c genoemde voorschriften;

partijen sluiten een dienstverleningsovereenkomst met uitgevers ten behoeve van de ontsluiting en het gebruik van digitale leermiddelen van uitgevers via Magister, waarin de mogelijkheid wordt opgenomen voor uitgevers door middel van een eigen audit te laten vaststellen dat de betreffende uitgever op FRAND wijze toegang verkrijgt tot de Magister API en een geschilbeslechtingsprocedure is geregeld;

de onder a tot en met e genoemde voorschriften dienen te worden uitgevoerd conform het bepaalde in de aan dit besluit gehechte bijlage 2 die integraal onderdeel uitmaakt van dit besluit.

Uitspraak van de rechtbank

2. Noordhoff heeft beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. Volgens de rechtbank bevat het vergunningsbesluit op het punt van de marktafscherming via bundeling een motiveringsgebrek (zie 10.6 van de aangevallen uitspraak). Samengevat overweegt de rechtbank dat het standpunt van ACM er voor een groot deel op berust dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling van de ELO met leermiddelen (10.3). Nu er blijkens het rapport van CentERdata een aanzienlijke groep scholen is die wel behoefte aan bundeling heeft, had ACM volgens de rechtbank meer onderzoek moeten doen naar de behoefte van scholen aan de combinatie van ELO(-SIS) en leermiddelen. Daarbij speelt mee dat scholen een bepalende positie hebben. Als zij, al dan niet vanwege een voortgaande integratie van content en platform, een bundeling willen, dan zullen de aanbieders moeten bedenken hoe dat aan te bieden (10.4). Het rapport van CentERdata acht de rechtbank onvoldoende onderbouwing van het standpunt dat scholen niet de behoefte hebben aan overstappen, nu onduidelijk blijft of en voor welk bedrag scholen hiertoe wel bereid zijn, of dit voor Sanoma mede in het licht van de hogere marges op leermiddelen een winstgevende strategie is bij een dergelijk kortingsniveau en of bij een prijspunt waarop ‘de meeste’ scholen niet overstappen er wellicht een significante minderheid overblijft die wel door een voor Sanoma/Iddink winstgevende bundel tot overstappen wordt verleid (10.5).

Voor het overige heeft de rechtbank geen gebreken geconstateerd. De rechtbank heeft het vergunningsbesluit vernietigd en ACM opgedragen een nieuw besluit te nemen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Herstelbesluit

3.1

ACM heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank aanvullend onderzoek gedaan en bij het herstelbesluit een vergunning verleend voor de overname van Iddink door Sanoma, onder dezelfde voorschriften als in het oorspronkelijke vergunningsbesluit. ACM constateert in het herstelbesluit dat de destijds gesignaleerde mededingingsproblemen ten aanzien van interoperabiliteit en commercieel gevoelige informatie nog steeds aanwezig zijn. Daarnaast constateert zij dat Sanoma na het vergunningsbesluit in 2019 ook itslearning Nederland B.V. (aanbieder van een ELO) en Essener B.V. (uitgever) heeft overgenomen. Omdat de voorschriften zich tevens uitstrekken tot Essener en de Nederlandse activiteiten van itslearning, concludeert ACM dat de eerder aan het vergunningsbesluit verbonden voorschriften de gesignaleerde mededingingsproblemen ten aanzien van interoperabiliteit en commercieel gevoelige informatie ook binnen de huidige marktomstandigheden wegnemen, en deze uitvoerbaar en handhaafbaar zijn.

3.2

Het College zal het herstelbesluit met toepassing van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de beoordeling betrekken.

Toetsingskader

4.1

Op grond van artikel 41, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van Pro de Mw een vergunning is vereist. In artikel 41, tweede lid, van de Mw is – voor zover hier van belang – bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Ingevolge het vierde lid van artikel 41 van Pro de Mw kan een vergunning onder beperkingen worden verleend en kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.

4.2

Zoals het College heeft overwogen in bijvoorbeeld zijn uitspraak van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:474, in 3.2), volgt uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. In die uitspraak heeft het College voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. Indien ACM een vergunning verleent onder beperkingen of voorschriften, is het aan haar om aannemelijk te maken dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd.

Marktafscherming via bundeling

Het door de rechtbank geconstateerde motiveringsgebrek op het punt van de bundeling

Standpunten ACM en Sanoma

5. ACM en Sanoma betogen dat de rechtbank ten onrechte een motiveringsgebrek heeft aangenomen op het punt van de marktafscherming via bundeling. ACM heeft in het vergunningsbesluit uiteengezet dat de mogelijkheid van gemengde bundeling reeds onwaarschijnlijk is vanwege de verschillen tussen de methode van inkoop, de kenmerken van het keuzeproces van scholen voor leermiddelen, de betrokken actoren van de te bundelen producten, de afwezigheid van de factor prijs als een effectief sturingsmiddel en het feit dat de concentratie niets wijzigt aan deze factoren. Op basis van deze factoren heeft ACM in het vergunningsbesluit de bundelingsstrategie als onwaarschijnlijk kunnen kwalificeren en is voldoende gemotiveerd dat van een uitsluitingseffect geen sprake kan zijn. Volgens ACM en Sanoma heeft de rechtbank deze factoren niet voldoende meegewogen en een te groot gewicht toegekend aan de bevindingen uit het CentERdata onderzoek 2019 (ook wel: Enquête onder scholen).

Standpunt Noordhoff

6. Noordhoff stelt zich op het standpunt dat Sanoma en Iddink wel een mogelijkheid en prikkel hebben tot bundeling. ACM heeft dit onvoldoende onderzocht. Zo ontbreekt een prospectieve analyse van ACM op dit punt. Volgens Noordhoff heeft de rechtbank zodoende terecht van ACM verlangd dat zij alsnog een dergelijk onderzoek verricht.

Beoordeling door het College

7.1

Het College stelt voorop dat het bij de beoordeling van een concentratie gaat om de vraag of als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt(en) op significante wijze zou worden belemmerd. Niet kan worden verlangd dat ACM bewijst dat de bij die beoordeling gekozen scenario’s en schadetheorieën zich onvermijdelijk zullen voordoen. Die scenario’s en schadetheorieën moeten evenwel voldoende realistisch en waarschijnlijk zijn en dus niet enkel theoretisch denkbaar zijn in het licht van een analyse van alle relevante factoren (vergelijk het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie, ECLI:EU:T:2020:217, punt 116-117).

7.2

Bij de beoordeling of de bundelingsstrategie de daadwerkelijke mededinging in dit geval op significante wijze zou belemmeren moet dus de vraag worden beantwoord of deze strategie voldoende realistisch en waarschijnlijk is in het licht van een analyse van alle relevante factoren. ACM heeft in het vergunningsbesluit toegelicht dat dit volgens haar niet het geval is. Volgens ACM hebben Sanoma en Iddink niet de mogelijkheid om door middel van bundeling van Magister met Malmberg-leermiddelen concurrenten af te schermen. Daarvoor heeft ACM uiteengezet dat de aankoop van een leeromgeving en van leermiddelen door scholen plaatsvinden via verschillende aankoopprocessen met verschillende aankoopmomenten. Zo blijkt volgens ACM onder meer uit de Enquête onder scholen dat de leermiddelencoördinator en de vaksecties met name betrokken zijn bij de (inhoudelijke) keuze van leermiddelen, terwijl de bedrijfsvoering en het schoolbestuur met name betrokken zijn bij de keuze voor een ELO/SIS en de distributie van leermiddelen. Er zijn dus verschillende actoren betrokken bij de selectie van een ELO/SIS en van een distributeur en bij de keuze van leermiddelen. Daarnaast heeft ACM vastgesteld dat scholen doorgaans een aanbesteding uitschrijven voor de aankoop van leermiddelen en niet voor de aankoop van een ELO/SIS en dat als een school de aankoop van een ELO/SIS toch aanbesteedt, dit apart gebeurt. ACM heeft verder uit de Enquête onder scholen geconcludeerd dat – kort gezegd – scholen geen behoefte hebben aan de bundeling van een ELO met leermiddelen.

7.3

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in 10.4 op zichzelf terecht in aanmerking genomen dat de conclusie van ACM dat scholen geen behoefte aan bundeling van ELO (en SIS) met leermiddelen zouden hebben, niet met de door ACM geponeerde mate van stelligheid kan worden afgeleid uit de onderzoeksresultaten in de Enquête onder scholen. Immers, de door ACM in het vergunningsbesluit genoemde percentages zijn niet terug te vinden in de door haar aangehaalde tabel 3.4.5, terwijl uit het daaraan voorafgaande figuur 3.4.6 weliswaar blijkt dat 37,2% van de scholen geen enkele behoefte heeft aan bundeling, maar dat ongeveer een even groot deel van de scholen wel behoefte heeft aan de combinatie van SIS, ELO en leermiddelen.

7.4

Hoewel ACM deze onderzoeksresultaten niet zorgvuldig heeft weergegeven en haar conclusie op dit punt te stellig is, voert de conclusie van de rechtbank dat dit leidt tot een gegrondverklaring van het beroep van Noordhoff en een vernietiging van het vergunningsbesluit, naar het oordeel van het College te ver. Daarbij betrekt het College dat de behoefte van scholen slechts één van de factoren is die ACM voor de beoordeling van de bundelingsstrategie relevant heeft geacht. Bij haar conclusie dat het bundelen van een ELO met leermiddelen zeer lastig en daarmee niet waarschijnlijk is, heeft ACM alle door haar in het vergunningsbesluit genoemde factoren, zoals genoemd in 7.2, betrokken. Dat bij scholen geen behoefte zou bestaan aan bundeling, is slechts één van die factoren en uit het vergunningsbesluit blijkt niet dat ACM aan juist die factor een bijzonder gewicht heeft toegekend. Blijkens haar overweging (in 7.3) dat het standpunt van ACM, dat er geen mogelijkheid is voor een bundelingsstrategie, er voor een groot deel op berust dat scholen geen behoefte hebben aan bundeling van de ELO met leermiddelen, heeft de rechtbank dit onvoldoende ingezien.

7.5

Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat het vergunningsbesluit op het punt van de bundeling een motiveringsgebrek vertoont en daarom moet worden vernietigd. Dit betekent dat de hoger beroepen van ACM en Sanoma in zoverre slagen en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hieruit volgt dat aan het herstelbesluit, dat rechtstreeks op de te vernietigen uitspraak stoelt, de grondslag komt te ontvallen. Om deze reden zal het College ook het herstelbesluit vernietigen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:636).

7.6

Dit betekent vervolgens dat het College hierna zal beoordelen of het vergunningsbesluit, in het licht van wat Noordhoff daartegen heeft aangevoerd, in stand kan blijven. Het College gaat bij die beoordeling uit van de situatie zoals die was ten tijde van het nemen van het vergunningsbesluit, maar neemt daarbij de gronden in acht die partijen in hoger beroep over en weer hebben aangevoerd. Aan gronden die specifiek tegen het herstelbesluit zijn aangevoerd, bijvoorbeeld over het aanvullend onderzoek in het kader van de bundeling en de overname door Sanoma van itslearning en Essener in de periode na het tot stand komen van het vergunningsbesluit, komt het College bij de beoordeling van het hoger beroep van Noordhoff dan ook niet toe.

Het vergunningsbesluit over de bundelingsstrategie

Standpunt Noordhoff

8. Noordhoff betoogt dat ACM de vergunning had moeten weigeren, omdat de concentratie leidt tot de mogelijkheid en prikkel om eigen leermiddelen met ELO/SIS-producten te bundelen, wat leidt tot een significante belemmering van de mededinging. Noordhoff voert in dit verband, voor zover die argumenten betrekking hebben op het vergunningsbesluit, aan dat ACM ten onrechte een doorslaggevend belang heeft gehecht aan het gegeven dat bij de aankoop van leermiddelen andere actoren zijn betrokken dan bij de aankoop van een ELO/SIS en die aankopen via verschillende processen en op een ander moment in de tijd plaatsvinden. Deze omstandigheden laten onverlet dat het nog steeds mogelijk is om (bundel)kortingen aan te bieden, bijvoorbeeld door een toezegging (‘credible promise’) van een leverancier met betrekking tot een toekomstige bundelkorting. Ook kan bundeling plaatsvinden via het zogenoemde meta-abonnement van Iddink, waarmee scholen toegang hebben tot leermiddelen van meerdere uitgevers waartussen kan worden geswitcht en waarmee Iddink een bundelkorting kan invoeren. Bovendien is niet ondenkbaar dat de belangen van de verschillende actoren in de toekomst meer zullen convergeren. Ook heeft ACM onvoldoende onderkend dat er vanuit schoolbesturen druk kan worden uitgeoefend op de vaksecties om bij de keuze voor leermiddelen de kosten beperkt te houden en dat de prijs bij de keuze voor leermiddelen dus wel degelijk een belangrijke factor is. Noordhoff plaatst verder verschillende kanttekeningen bij de Enquête onder scholen. Volgens Noordhoff had ACM niet alleen moeten onderzoeken of scholen behoefte hebben aan bundeling, maar ook of zij daar door middel van kortingen toe kunnen worden verleid. Verder zijn de conclusies die ACM uit het onderzoek heeft getrokken niet juist. Volgens Noordhoff blijkt uit het onderzoek juist dat er een significante minderheid van met name grote scholen wel behoefte heeft aan bundeling, wat het tot een rationele strategie maakt voor Sanoma en Iddink. Dit heeft ACM niet onderkend.

Ook de conclusie van ACM dat Sanoma en Iddink geen prikkel hebben tot bundeling acht Noordhoff onbegrijpelijk, temeer omdat de aanwezigheid van de prikkel alleen al blijkt uit de moeite die Sanoma doet om de bundeling buiten de verbintenissen te houden. Punt 12 van de verbintenissen luidt: “Er zal geen gecombineerd commercieel aanbod van Magister en Malmberg leermateriaal worden gedaan, voor zover dit ertoe leidt dat Malmberg hierdoor komt te beschikken over Concurrentiegevoelige Informatie”. Hieruit volgt dat, mits het verkrijgen van concurrentiegevoelige informatie wordt voorkomen, het Sanoma vrij staat een bundelingsstrategie toe te passen.

Standpunten ACM en Sanoma

9. ACM en Sanoma stellen zich op het standpunt dat ACM al in het vergunningsbesluit voldoende gemotiveerd heeft dat de onderzochte gemengde bundelingsstrategieën onwaarschijnlijk zijn. Zij benadrukken dat alleen een sterke waarschijnlijkheid dat de concentratie leidt tot een significante belemmering van de mededinging aanleiding kan zijn tot het weigeren van een vergunning. De theoretische propositie alleen is onvoldoende.

Beoordeling door het College

10. Het College is van oordeel dat ACM in het vergunningsbesluit op basis van alle daarin beschreven factoren samen terecht niet aannemelijk heeft geacht dat Sanoma en Iddink de mogelijkheid en prikkel hebben om door middel van bundeling van Magister met Malmberg-leermiddelen concurrenten af te schermen. ACM heeft uitvoerig onderzoek gedaan, door schriftelijke vragen te stellen aan en gesprekken te voeren met diverse uitgevers, distributeurs, aanbieders van ELO/SIS en enkele scholen en daarnaast het hiervoor reeds aangehaalde onderzoek onder scholen door CentERdata te laten uitvoeren. De kanttekeningen die Noordhoff heeft geplaatst bij de analyse van ACM leggen naar het oordeel van het College niet zoveel gewicht in de schaal dat hieruit moet worden geconcludeerd dat significante belemmeringen van de mededinging waarschijnlijk zijn. Zo valt niet uit te sluiten dat op enige wijze, bijvoorbeeld buiten aanbestedingen om, bundelkortingen worden aangeboden, maar het door ACM verrichte onderzoek bij uitgevers, distributeurs, aanbieders van ELO/SIS en scholen biedt voldoende onderbouwing voor haar conclusie dat een bundelingsstrategie gelet op de structuur van de markt lastig en daarmee niet waarschijnlijk is. Vanwege de verschillende inkoopprocessen en verschillende aankoopmomenten van leermiddelen en een ELO/SIS en de verschillende daarbij betrokken partijen en belangen, valt niet goed in te zien dat korting op Magister zou leiden tot een overstap naar of afname van (meer) Malmberg-leermiddelen, of andersom, zodanig dat daardoor significante belemmeringen van de mededinging zouden ontstaan. ACM heeft in de resultaten van haar onderzoek terecht geen aanwijzingen gezien voor de verwachting dat de structuur en werking van de markt en de daar optredende actoren, substantieel en relevant wijzigen in de nabije toekomst. Daarbij acht het College op zichzelf wel aannemelijk dat de prijs van leermiddelen een niet onbelangrijke rol speelt bij de aankoop daarvan, maar niet blijkt dat die rol zodanig is dat die leidt tot een onderlinge prijsconcurrentie tussen uitgevers. Zoals ACM heeft onderbouwd, is kwaliteit immers toch de belangrijkste factor bij de keuze van leermiddelen door (primair) vaksecties. Ook dit maakt een bundelingsstrategie zodoende minder waarschijnlijk. De omstandigheid dat bij scholen wel enige behoefte zou bestaan aan bundeling, zoals uit de Enquête onder scholen kan worden afgeleid, maakt daarom niet dat ACM in het vergunningsbesluit ten onrechte heeft geconcludeerd dat een bundelingsstrategie niet waarschijnlijk is. Het betoog van Noordhoff slaagt in zoverre niet.

Afscherming concurrerende ELO/SIS-aanbieders via interoperabiliteit

Standpunt Noordhoff

11. Noordhoff betoogt dat de rechtbank en ACM miskennen dat ACM de vergunning had moeten weigeren, omdat de concentratie leidt tot de mogelijkheid en prikkel om concurrerende ELO/SIS-aanbieders af te schermen. Sanoma en Iddink hebben volgens Noordhoff de mogelijkheid om de interoperabiliteit van Malmberg-leermiddelen met Magister(.me) relatief te verbeteren ten opzichte van andere ELO/SIS-aanbieders en potentiële toetreders. ACM is in haar onderzoek ten onrechte voorbij gegaan aan de marktposities op vakniveau. Deze zijn relevant, omdat Sanoma ten aanzien van vakken waarop Malmberg dominant is de interoperabiliteit met Magister(.me) veel sterker kan verbeteren in vergelijking met andere ELO/SIS-aanbieders en zij het voor concurrerende aanbieders moeilijker kan maken Malmberg-materiaal (volledig) aan te bieden. Ook zou Malmberg ervoor kunnen kiezen materiaal voor vakken waar Malmberg sterk in is aan eventuele ELO/SIS-toetreders te onthouden, waardoor zij geen levensvatbare propositie kunnen ontwikkelen en toetreding achterwege zal blijven. ACM heeft verder de relevantie van vakgebieden in haar redenering afgezet tegen het aantal leermiddelen van één aanbieder dat een school gemiddeld afneemt, maar dat gemiddelde is niet relevant. Sanoma en Iddink hebben immers via Magister(.me) een zeer gedetailleerd inzicht in leermiddelen op concrete scholen. Daardoor kan juist in hoge mate een gerichte strategie worden gevoerd. Bovendien is het aantal leermiddelen niet relevant, omdat al vanaf het ontbreken van één vakgebied een ELO/SIS met het probleem zit dat het geen complete digitale omgeving kan aanbieden.

Ook als wordt uitgegaan van een totaalmarkt voor leermiddelen, bestaat volgens Noordhoff de mogelijkheid en prikkel om ELO/SIS-concurrenten af te schermen. Aangezien nu al een deel van de scholen neutraal staat tegenover bundeling van leermiddelen met een ELO/SIS, zal die behoefte of de overstapbereidheid bij een verbeterde interoperabiliteit tussen Magister(.me) en Malmberg-leermiddelen alleen maar toenemen. Gezien de dominante positie van Magister(.me), en de sterke positie van Malmberg, wordt het voor andere ELO/SIS-aanbieders moeilijk een voldoende grote marktpositie te behouden. ACM stelt voorts ten onrechte dat een verbeterde interoperabiliteit met één of twee vakken onvoldoende zou zijn om een school ertoe te bewegen van ELO/SIS over te stappen naar Magister. Zij gaat er daarmee aan voorbij dat er scholen bestaan die voor veel vakken, vijf of meer, leermiddelen van Malmberg afnemen. Een verbeterde operabiliteit voor een groot aantal vakken zou een school er wel toe kunnen bewegen over te stappen van ELO/SIS.

Standpunten ACM en Sanoma

12. ACM stelt zich kort samengevat op het standpunt dat de keuze van een school voor een ELO/SIS niet wordt beïnvloed door een verbeterde interoperabiliteit op enkele vakgebieden, mede vanwege de hoge overstapdrempels voor scholen. Verder geldt dat Noordhoff de door ACM gehanteerde marktafbakening niet heeft betwist en ook niets aanvoert ter onderbouwing van de hypothese dat sprake zou zijn van afzonderlijke productmarkten voor individuele vakgebieden. Sanoma is van mening dat deze grond van Noordhof niet slaagt om de redenen die ook in de beroepsprocedure aan bod zijn gekomen.

Beoordeling door het College

13. Naar het oordeel van het College heeft ACM aannemelijk gemaakt dat Sanoma en Iddink niet in staat zijn om concurrenten van Magister af te schermen. ACM heeft in het vergunningsbesluit uiteengezet dat, om concurrenten te kunnen afschermen op de mogelijke markt(en) voor ELO/SIS, Sanoma en Iddink een sterke marktpositie op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen moeten hebben en deze kunnen overhevelen naar de ELO/SIS markt(en). ACM is uitgegaan van een markt voor de uitgifte van leermiddelen en heeft geen onderscheid naar subvakken gemaakt. Noordhoff heeft die afbakening op zichzelf niet bestreden. Hoewel volgens ACM elke school wel leermiddelen van Malmberg afneemt, is het marktaandeel van Malmberg op de mogelijke markt(en) voor de uitgifte van leermiddelen beperkt (20-30%). Malmberg beschikt weliswaar op een aantal mogelijke markten over een hoger marktaandeel, maar ACM acht het niet aannemelijk dat een school haar keuze voor een ELO/SIS laat beïnvloeden door een verbeterde interoperabiliteit met een paar vakken. Naar het oordeel van het College zijn hiervoor in het dossier geen aanwijzingen te vinden. Zo is van belang dat de overstapdrempels voor een ELO/SIS doorgaans hoog zijn en heeft ACM uiteengezet dat een ELO/SIS een reeks aan functionaliteiten biedt, waarvan het faciliteren van digitale leermiddelen er slechts een is. Dat vormt een aanwijzing dat, ook wanneer naar de marktposities op vakniveau zou worden gekeken, afscherming van concurrenten van Magister via verbeterde operabiliteit niet waarschijnlijk is. Het College is verder van oordeel dat ACM de stelling van Noordhoff dat Sanoma en Iddink andere aanbieders van ELO’s materiaal voor vakken waarop Malmberg een sterke positie heeft zou kunnen onthouden of de toegang daartoe zou kunnen verslechteren, voldoende heeft weerlegd door uiteen te zetten dat de digitale toegang tot leermiddelen van uitgevers is geregeld via de content hub Edu-iX, die waarborgt dat alle ELO’s toegang kunnen verlenen tot de digitale leermiddelen van alle op Edu-iX aangesloten uitgevers. Ook dit wijst er zodoende niet op dat Sanoma en Iddink op deze wijze potentiële toetreders tot de ELO/SIS-markt zouden kunnen afschermen. Het College komt daarom tot de conclusie dat de rechtbank ACM terecht heeft gevolgd in het oordeel dat het niet aannemelijk is dat Sanoma en Iddink als gevolg van de concentratie in staat is concurrenten van Magister af te schermen. De grond van Noordhoff slaagt niet.

Het remedievoorstel

De inhoud van het remedievoorstel

14 In het vergunningsbesluit is over het remedievoorstel het volgende uiteengezet. Het remedievoorstel ziet zowel op de marktafscherming op de markt(en) voor uitgifte van leermiddelen door middel van verminderde interoperabiliteit als op de commercieel gevoelige informatie. Het voorstel is er op gericht om enerzijds concurrenten van Malmberg gelijke toegang te geven tot de elektronische leeromgeving van Magister en tot relevante data uit Magister, en anderzijds te voorkomen dat commercieel gevoelige informatie bij Malmberg terecht komt. Sanoma en Iddink zeggen in het voorstel toe om de toegang tot digitale leermiddelen van concurrenten van Malmberg in de ELO van Magister te waarborgen, door uitgevers onder fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) voorwaarden toegang te verschaffen tot de Magister API (Application Programming Interface) en mogelijke toekomstige koppelingen met Magister. Ook zeggen Sanoma en Iddink in dit verband toe uitgevers op gelijke wijze te behandelen en op gelijke wijze te informeren. Daarnaast zeggen Sanoma en Iddink toe dat concurrenten van Malmberg op verzoek toegang kunnen krijgen tot vergelijkbare informatie als waar Malmberg toegang toe krijgt uit Magister, voor zover deze informatie geen commercieel gevoelige informatie betreft. In het voorstel zeggen Sanoma en Iddink verder toe ervoor te zullen zorgen dat commercieel gevoelige informatie van concurrenten van Malmberg niet bij Malmberg terechtkomt. Hiertoe implementeren Sanoma en Iddink Chinese Walls tussen de commerciële afdelingen van Malmberg en Iddink en zeggen zij toe dat medewerkers in commerciële functies bij Malmberg gedurende een bepaalde periode (vertrouwelijk) niet mogen werken in commerciële functies bij Iddink na een overstap, en omgekeerd. Ook implementeren Sanoma en Iddink technische firewalls die er onder meer voor zorgen dat de IT-systemen gescheiden blijven en medewerkers van Malmberg geen toegang hebben tot de systemen van Iddink. Sanoma en Iddink voorzien in het remedievoorstel ook in een jaarlijkse controle door een externe account op de naleving van het remedievoorstel, waarbij ACM een kopie van de verklaring ontvangt. Zowel de keuze voor als de opdracht aan de accountant zijn onderworpen aan goedkeuring van ACM. Verder krijgen uitgevers de mogelijkheid om (op eigen kosten) een externe audit te laten uitvoeren en kunnen zij gebruik maken van een geschilbeslechtingsprocedure.

De verbintenissen met betrekking tot de toegang tot Magister (interoperabiliteit)

Standpunt Noordhoff

15. Noordhoff betoogt dat de gedragsverbintenissen met betrekking tot de toegang tot Magister de significante belemmering van de mededinging niet wegnemen. De rechtbank en ACM hebben dit miskend. De rechtbank heeft zich bovendien zonder verdere eigen beoordeling bij het standpunt van ACM aangesloten. Noordhoff heeft zich daarom genoodzaakt gezien de gronden die zij bij de rechtbank heeft aangevoerd grotendeels te herhalen.

Volgens Noordhoff zijn de gedragsremedies, waar de FRAND voorwaarden onderdeel van uitmaken, ongeschikt en binnen deze context ook niet gangbaar. ACM had moeten kiezen voor een structurele remedie. De FRAND voorwaarden zullen niet tot een werkbare uitkomst leiden maar juist voedingsbodem zijn voor discussies en geschillen, waarbij concurrerende uitgevers stelling moeten nemen tegen een dominante marktpartij waarmee zij ook in een afhankelijkheidsrelatie staan. Met name de vraag wat fair en reasonable voorwaarden zijn is moeilijk te bepalen. Noordhoff acht de invulling die hier inmiddels door de controlerende accountant aan is gegeven in strijd met de verbintenissen. Een ander probleem is dat voor de FRAND voorwaarden de positie van Malmberg als benchmark geldt. Dit ondermijnt de innovatie, omdat concurrerende uitgevers nooit beter zullen worden dan, maar maximaal op gelijke hoogte zullen komen met Malmberg. Daarnaast faciliteren de FRAND voorwaarden met Malmberg als benchmark dat Sanoma listing fees aan andere uitgevers zal kunnen eisen, wat inmiddels in de praktijk ook gebeurt, terwijl dit binnen haar eigen concern een zogenoemde ‘vestzak-broekzak’-transactie is. Hierdoor maakt Sanoma zelf meer winst en zet zij concurrerende uitgevers onder druk.

Naast dat de verbintenissen vanwege het FRAND concept ongeschikt zijn, vertonen zij volgens Noordhoff ook andere gebreken. Zo ondervangen zij de afschermingsmogelijkheden via Magister.me niet en verplichten zij Sanoma en Iddink ook niet om een koppeling met de geavanceerde leeromgevingen van concurrerende uitgevers in stand te houden. Noordhoff licht toe dat Magister en Magister.me twee verschillende producten zijn, maar doordat zij in de verbintenissen onder dezelfde term (Magister API) worden geschaard, ontstaat voor Sanoma en Iddink ruimte om de huidige koppelingsfunctie met Magister uit te faseren ten faveure van Magister.me, zonder dat de verbintenissen worden geschaad. Hierdoor zullen uitgevers gedwongen zijn hun content beschikbaar te maken in Magister.me, en wordt een rechtstreekse toegang tot de digitale leeromgevingen van de uitgevers zelf (deeplinken) niet langer gefaciliteerd. Uitgevers zullen hierdoor niet meer in staat zijn hun eigen digitale leeromgevingen door te ontwikkelen en kunnen ook minder data genereren over het gebruik van die leeromgevingen. Noordhoff heeft in de beroepsprocedure in een afzonderlijk stuk uiteengezet welke zes koppelingen in het kader van operabiliteit gewaarborgd moeten worden en hoe de Magister.me propositie dit doorkruist. De rechtbank heeft deze wel in de uitspraak vermeld (onder 16), maar is daar verder niet op in gegaan. De verbintenissen bevatten daarnaast veel open normen, zoals “vergelijkbare kwaliteitsstandaarden”, “vergelijkbare informatie” en “informatie […] die noodzakelijk is”. Ook is de term Magister niet gespecificeerd, zodat Sanoma die naar eigen inzicht kan aanpassen. De onduidelijke definities leiden tot een onwerkbare en voor Sanoma eenzijdig te interpreteren remedie die onvoldoende effect zal sorteren.

Verder zijn de verbintenissen reactief vormgegeven, waardoor andere uitgevers volgens Noordhoff altijd achtergesteld zullen zijn. Sanoma levert niet proactief, maar pas als uitgevers daarom verzoeken. Uitgevers zijn dus afhankelijk van individueel overleg met Sanoma en Iddink, te meer nu geen waarborgen zijn gesteld over wat bijvoorbeeld moet worden verstaan onder “alle benodigde informatie”. Sanoma zal daar haar eigen – voor concurrenten ongunstige – visie op geven. Verder kan de in punt 6 van de verbintenissen bepaalde termijn van zes maanden voor het verstrekken van de informatie die nodig is om de interoperabiliteit met Magister te verzekeren, onvoldoende zijn, omdat vanwege de cycli van schooljaren al snel een achterstand van een jaar ontstaat. Bovendien is het in de software industrie gebruikelijk om ketenpartners pro actief te betrekken bij ontwikkelingen en om roadmaps voor de ontwikkeling van API’s te delen zodat ketenpartners daarop kunnen anticiperen. Al met al is volgens Noordhoff niet voldoende dat de verbintenissen een gelijk speelveld tussen uitgevers onderling waarborgen; zij moeten ook op gelijke voet kunnen blijven concurreren met ELO-functionaliteiten van Magister(.me). De situatie wordt des te meer problematisch omdat Sanoma en Iddink digitale activiteiten van Malmberg kunnen verplaatsen naar Magister(.me), waardoor deze volledig buiten de interoperabiliteitsverbintenis worden gebracht. Bovendien ziet de waarborg van een gelijk speelveld alleen op informatie die via de Magister API wordt verstrekt. Deze wordt zinledig naarmate Sanoma meer inzet op de functionaliteit van Magister.me zonder gebruik te maken van de Magister API. Verder merkt Noordhoff nog op dat het in punt 8 van de verbintenissen neergelegde informatierecht ten onechte is beperkt tot digitale leermiddelen en dit informatierecht voor uitgevers afhankelijk is gemaakt van de conditie dat vergelijkbare informatie reeds aan Malmberg wordt verstrekt. Dit maakt dat uitgevers kennelijk moeten raden welke informatie Malmberg krijgt en dat, als zij daarin slagen, hierin dus altijd zullen achterlopen op Malmberg.

Noordhoff betoogt verder dat de verbintenissen geen effectief controle- en handhavingsmechanisme hebben. Zo kan Sanoma zelf de accountant kiezen en de opdracht aan de accountant beperkt houden. Ook de inmiddels door de accountant uitgebrachte rapporten (de zogenoemde Tweede Verklaring en Derde Verklaring) leiden tot zorg, bijvoorbeeld omdat daarin buitensporig veel informatie is weggelakt, en uit de rapporten blijkt dat de accountant genoegen neemt met tekortkomingen aan de kant van Sanoma en Iddink, hij een onjuiste invulling geeft aan het FRAND begrip en niet heeft gekeken naar de vestzak-broekzak constructies. Verder vormen volgens Noordhoff de mogelijkheden van een audit en spoedarbitrage geen toereikende waarborg, omdat deze procedures zijn beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de dienstverleningsovereenkomst. Zij kunnen dus niet worden aangewend voor schending van een onderdeel van de verbintenissen dat daarin niet is opgenomen.

Tot slot voert Noordhoff in dit kader aan dat ACM en de rechtbank ten onrechte eraan voorbij zijn gegaan dat Sanoma en Iddink de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende uitgevers volledig af te schermen. Noordhoff acht volledige afscherming aannemelijk, met name doordat Sanoma en Iddink met Magister(.me) haar dominante positie kan inzetten om concurrerende leermiddelen buiten Magister(.me) te houden. Nu de verbintenissen volgens Noordhoff niet de mogelijkheid tot partiële afscherming wegnemen, bieden zij tegen volledige afscherming ook geen oplossing.

Standpunt ACM

16. ACM stelt zich in het vergunningsbesluit op het standpunt dat de verbintenissen de geconstateerde mededingingsproblemen wat betreft de interoperabiliteit wegnemen, omdat zij erin voorzien dat concurrenten van Malmberg onder gelijke voorwaarden toegang houden tot Magister en uitgevers desgewenst bepaalde data uit Magister kunnen krijgen. Ook zet ACM in het vergunningsbesluit uiteen dat het voorstel volgens haar uitvoerbaar en handhaafbaar is. ACM is vervolgens in haar reactie op het hogerberoepschrift van Noordhoff uitgebreid op het betoog van Noordhoff ingegaan. Zo licht ACM daarin toe dat gedragsremedies juist in deze context van een concentratie met verticale en conglomeraateffecten geschikt zijn. Het nader invullen van de open normen in de verbintenissen is onwenselijk, omdat de verbintenissen voor onbepaalde tijd gelden en dus toekomstbestendig moeten zijn. Een te gedetailleerde invulling van de open normen staat hieraan in de weg. Verder is volgens ACM niet gebleken van geschillen rondom de toegang van Magister, noch van tegenwerking door Sanoma. Dat de FRAND voorwaarden tot eindeloze discussie leiden, is dus volgens ACM niet juist. Verder merkt ACM op dat Noordhoff zich in toenemende mate presenteert als aanbieder van digitale leeromgevingen, in welke hoedanigheid zij zou concurreren met de functionaliteiten van ELO’s, waaronder Magister.me. Magister.me bevat ook een gepersonaliseerde leeromgeving, met dien verstande dat Magister.me content van alle uitgevers kan omvatten. ACM begrijpt het betoog van Noordhoff zo dat het haar er eigenlijk om te doen is dat Sanoma wordt gedwongen Magister.me af te stoten of ervoor te zorgen dat leerlingen die gebruik maken van Magister.me via een deeplink worden doorgezet naar de gepersonaliseerde digitale leeromgeving van Noordhoff. Deze argumentatie stuit volgens ACM echter af op het gegeven dat Iddink de ontwikkeling van Magister.me al voor de totstandkoming van de concentratie met Sanoma heeft ingezet. De concentratie biedt ACM geen grond om Sanoma en Iddink te kunnen verplichten om de ontwikkeling van daarmee concurrerende activiteiten door Noordhoff te faciliteren. Verder is het zo dat Magister.me nog in de kinderschoenen staat en dat een doorontwikkeling volledig afhankelijk is van de medewerking van uitgevers zoals Noordhoff. In het verlengde hiervan geldt dat de door Noordhoff gestelde te verwachten uitfasering van Magister ten faveure van Magister.me slechts een mogelijk toekomstig scenario is. ACM is ook ingegaan op de handhaafbaarheid van de verbintenissen. Volgens ACM blijkt uit de rapporten van de accountant dat hij de naleving van de verbintenissen nauwlettend controleert en is van overlevering aan de willekeur van Sanoma geen sprake. ACM betwist tot slot dat zij had moeten onderzoeken of Sanoma en Iddink een prikkel hebben om de toegang tot leermiddelen van concurrenten van Magister volledig af te sluiten. Los van dat ACM in het meldingsbesluit al heeft geconcludeerd dat die prikkel ontbreekt, geldt dat de verbintenissen hoe dan ook Sanoma de mogelijkheid ontnemen om leermiddelen van concurrerende uitgevers toegang tot Magister volledig te onthouden, aldus ACM.

Standpunt Sanoma

17. Sanoma heeft eveneens op het betoog van Noordhoff gereageerd. Sanoma merkt onder meer op dat het argument van Noordhoff over de zogenaamde vestzak-broekzakplatform fee inmiddels is achterhaald. Noordhoff heeft deze vergoeding nooit betaald en uitgevers die deze vergoeding wel betaalden, kregen deze verdisconteerd in een korting. In het aankomend schooljaar zal Iddink niet langer een platform fee vragen aan uitgevers. Ook de opmerking dat de zes maanden termijn te kort is voor het verkrijgen van de benodigde informatie over technische ontwikkelingen die noodzakelijk zijn om interoperabiliteit met Magister te verzekeren, is volgens Sanoma een gepasseerd station. Noordhoff heeft in het kader van de markttest gelegenheid gehad hierop te reageren, maar heeft dat toen nagelaten. Verder stelt Sanoma zich op het standpunt dat Noordhoff op basis van de verbintenissen dezelfde informatie kan krijgen als Malmberg wanneer zij daarom verzoekt en dat het niet zo is dat Noordhoff in deze procedure met een wensenlijst zeggenschap over de ontwikkelingsplanning kan afdwingen. Tot slot merkt Sanoma op dat, daargelaten dat zij zich niet in de klachten van Noordhoff over het door de accountant geleverde werk herkent, deze procedure niet het forum is voor de beoordeling van deze klachten. Daarvoor kan Noordhoff zich wenden tot ACM.

Beoordeling door het College

18.1

Het College is van oordeel dat ACM de keuze voor gedragsremedies en het toepassen van de FRAND-voorwaarden in zijn algemeenheid voldoende heeft onderbouwd. Dat in andere zaken gedragsremedies ongewenst of ongeschikt zijn geacht, zoals Noordhoff heeft aangevoerd, maakt niet dat dat in dit geval ook zo is. De rechtbank hoefde daarom niet in te gaan op de door Noordhoff aangevoerde vergelijkingen en ook het College laat die buiten beschouwing. ACM heeft in het vergunningsbesluit en ook in haar reactie op het hogerberoepschrift van Noordhoff uiteengezet dat gedragsremedies in de context van concentraties met verticale en conglomeraateffecten de voorkeur verdienen, omdat structurele remedies doorgaans met zich brengen dat betrokken bedrijfsonderdelen moeten worden afgestoten waardoor efficiëntieverbeteringen niet kunnen worden gerealiseerd. Dat nadeel geldt niet voor gedragsremedies. Nu de concentratie naar verwachting een bijdrage kan leveren aan innovatie, waaronder de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren en verdere digitalisering in het VO, acht ACM gedragsremedies passend. Deze redenering komt het College juist voor. Verder heeft ACM erop gewezen dat de verbintenissen voor onbepaalde tijd gelden en deze dus toekomstbestendig moeten zijn. Omdat nu moeilijk is te voorzien welke technologische ontwikkelingen er zullen plaatsvinden is volgens ACM het gebruik van open normen wenselijk, om ook onvoorziene omstandigheden te kunnen adresseren. Het al te gedetailleerd invullen van de open normen kan daaraan in de weg staan. Wel hebben Sanoma en Iddink de inleiding bij het remedievoorstel aangevuld en daarin toegelicht hoe zij de open normen de komende periode zullen invullen. Dat het gebruik van open normen tot discussie kan leiden, valt naar het oordeel van het College niet uit te sluiten, maar dit betekent niet dat de gedragsverbintenissen met de FRAND-voorwaarden op voorhand ongeschikt of onwerkbaar zijn. Dat blijkt naar het oordeel van het College in ieder geval niet uit de stukken, waaronder de correspondentie met de accountant, die Noordhoff ter onderbouwing van haar betoog heeft overgelegd. Naar het oordeel van het College heeft ACM ook de stelling van Noordhoff dat het problematisch is dat in de verbintenissen de positie van Malmberg als benchmark geldt en Sanoma met Malmberg als benchmark listing fees aan andere uitgevers zal kunnen eisen, weerlegd. ACM heeft er terecht op gewezen dat de verbintenissen juist beogen dat er een gelijk speelveld is tussen de concurrerende uitgevers. Het College ziet niet in waarom het gegeven dat Malmberg als benchmark fungeert, de verbintenissen ongeschikt of onwerkbaar maakt. Verder hebben ACM en Sanoma erop gewezen dat uitgevers die de listing fees niet accepteerden deze ook niet hebben betaald en dat Iddink de listing fees inmiddels heeft afgeschaft. Ook heeft ACM opgemerkt dat de accountant, en dit blijkt ook uit zijn rapporten, heeft gecontroleerd of Iddink op kostenneutrale grondslag toegang heeft geboden tot de Magister API. Alles overziend ziet het College zodoende geen aanwijzingen voor de conclusie dat de gedragsremedies met daarin de FRAND voorwaarden op voorhand ongeschikt zijn. Het betoog van Noordhoff slaagt in zoverre niet.

18.2

Het College beoordeelt vervolgens of ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de verbintenissen de geconstateerde mededingingsproblemen ten aanzien van de interoperabiliteit wegnemen. Het College stelt allereerst vast dat het uitgangspunt van de verbintenissen is om, wat betreft de interoperabiliteit, concurrenten van Malmberg gelijke toegang te geven tot Magister en een gelijk speelveld te creëren wat betreft de toegang tot de ELO van Magister. Noordhoff betoogt dat dit onvoldoende is, omdat de verbintenissen Sanoma en Iddink er niet toe verplichten om in Magister.me een koppeling (deeplink) met de eigen leeromgevingen van uitgevers zoals die van Noordhoff te behouden, en Sanoma en Iddink dus de verbintenissen kunnen omzeilen door de huidige koppelingsfunctie met de ELO Magister uit te faseren ten faveure van Magister.me. Hier hebben ACM en Sanoma onder meer tegenover gesteld dat Magister.me een wezenlijk ander product is dan de ELO Magister, dat Magister.me bovendien nog in de kinderschoenen staat en dat het uitfaseren van Magister ten faveure van Magister.me wellicht in de toekomst, maar nu niet aan de orde is. Gelet hierop ziet het College in het betoog van Noordhoff geen reden om aan te nemen dat de verbintenissen tekort zouden schieten. Daar komt bij dat het College het door Noordhoff gestelde scenario ook niet waarschijnlijk acht, omdat het voor Sanoma zelf geen aantrekkelijk scenario is. Gelet immers op de beperkte positie van Malmberg en de juist sterke positie van Noordhoff op de markt voor de uitgifte van leermiddelen en de hoge drempels die scholen ervaren bij het overstappen van leermiddelen, zou Sanoma een groot risico nemen met het benadelen van concurrerende uitgevers op de wijze zoals Noordhoff heeft geschetst. ACM heeft in dit verband verder opgemerkt dat Sanoma en Iddink voor het succesvol uitrollen van Magister.me juist ook afhankelijk zijn van de grootste spelers op het gebied van de uitgifte van leermiddelen en ook Noordhoff zelf heeft tegenover ACM verklaard dat zolang zij niet meedoet, Magister.me geen volwaardig alternatief is voor Magister. Verder heeft ACM erop gewezen dat de scholen het Sanoma en Iddink ook niet in dank zullen afnemen als content van andere uitgevers dan Malmberg niet of niet goed toegankelijk zou zijn. Al deze argumenten samen maken dat het betoog van Noordhoff naar het oordeel van het College ook in zoverre niet slaagt.

18.3

Wat betreft het (deel)betoog van Noordhoff dat de verbintenissen reactief zijn vormgegeven, en zij daardoor altijd op Malmberg zal achterlopen, overweegt het College het volgende. Bepaalde onderdelen van de verbintenissen zijn inderdaad reactief vormgegeven. Noordhoff zal op grond hiervan bepaalde informatie pas verkrijgen als zij hierom verzoekt en is daarin in beginsel afhankelijk van overleg met Sanoma en Iddink. Daar staat echter tegenover dat Sanoma en Iddink gehouden zijn de verbintenissen na te leven en dit zal door de accountant ook jaarlijks worden gecontroleerd. Gelet hierop valt niet in te zien waarom het reactieve karakter Noordhoff op een wezenlijke concurrentieachterstand zou zetten. In een vrije markt zouden concurrenten immers ook niet per se de beschikking over dergelijke informatie hebben. Het deels reactieve karakter maakt dan ook niet dat de verbintenissen daarom ongeschikt zouden zijn. Het College kan Noordhoff voorts niet volgen in haar stelling dat de in punt 6 van de verbintenissen genoemde termijn van zes maanden voor het verstrekken van informatie die noodzakelijk is om de toegang tot Magister te kunnen verzekeren, niet werkbaar is. Dit heeft zij niet inzichtelijk gemaakt. Bovendien schrijft deze bepaling voor dat de informatie tijdig, maar uiterlijk binnen zes maanden wordt verstrekt. Dit betekent dat als Noordhoff de informatie niet tijdig aangeleverd krijgt, zodanig dat daardoor problemen met de toegang tot Magister ontstaan, zij op grond van de verbintenissen stappen kan ondernemen om naleving ervan af te dwingen. Verder kan het College de stelling van Noordhoff dat het in punt 8 van de verbintenissen neergelegde informatierecht ten onechte is beperkt tot digitale leermiddelen niet volgen. Zoals ACM in het vergunningsbesluit uiteengezet heeft, dient dit onderdeel van de verbintenissen de gesignaleerde mededingingsproblemen op het gebied van interoperabiliteit op te lossen en ziet de schadetheorie met betrekking tot interoperabiliteit op digitale leermiddelen. Het is dus juist dat deze bepaling alleen ziet op informatie over digitale leermiddelen en niet ook op folio leermiddelen. Ook de stelling van Noordhoff, dat dit informatierecht eveneens afhankelijk is gemaakt van de conditie dat vergelijkbare informatie reeds aan Malmberg wordt verstrekt en dat eraan voorbijgegaan is dat Sanoma de ontwikkeling van digitale leeromgevingen niet langer bij Malmberg onderbrengt, maar deze overhevelt naar Magister(.me) om op die wijze de verbintenissen te omzeilen en de concurrentie van digitale leeromgevingen van uitgevers te belemmeren, slaagt naar het oordeel van het College niet. Voor dit scenario bestaan geen aanwijzingen.

18.4

Het College is verder van oordeel dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat de interoperabiliteitsremedies handhaafbaar zijn. De jaarlijkse controle van de verbintenissen door een onafhankelijke accountant, samen met de mogelijkheid van een externe audit en een fast-track geschilbeslechtingsprocedure maken dat nakoming van de remedies voldoende is gewaarborgd. De keuze voor een accountant en de opdracht aan deze accountant moeten vooraf ter goedkeuring worden voorgelegd aan ACM. Het is dus niet zo, zoals Noordhoff betoogt, dat Sanoma de opdracht naar eigen inzicht kan bepalen of bewust beperkt kan houden. Verder volgt naar het oordeel van het College uit de praktijkvoorbeelden die Noordhoff heeft aangedragen niet dat de verbintenissen tekortschieten of dat toezicht daarop niet goed mogelijk is. Hoewel het College ook heeft gezien dat in de zogenoemde Tweede Verklaring van de accountant zoals die aanvankelijk was overgelegd veel meer informatie als vertrouwelijk is aangemerkt dan in de Derde Verklaring van de accountant, is hiervan inmiddels een nieuwe versie overgelegd waarin veel van die passages niet (langer) als vertrouwelijk zijn aangemerkt. Uit het enkele gegeven dat de accountant in de rapporten bepaalde kwesties signaleert die aandacht of verbetering behoeven, kan naar het oordeel van het College ook niet de conclusie worden getrokken dat de verbintenissen tekortschieten. Het College kan Noordhoff voorts niet volgen in haar stelling dat de mogelijkheden van audits en spoedarbitrages geen toereikende waarborg vormen, omdat deze procedures zijn beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de dienstverleningsovereenkomst, en zij dus niet kunnen worden aangewend voor schending van een onderdeel van de verbintenissen dat daarin niet is opgenomen. Zoals ACM heeft toegelicht is in de verbintenissen opgenomen dat alle FRAND verplichtingen die in de verbintenissen zijn opgenomen, ook in de dienstverleningsovereenkomst moeten worden vastgelegd. Van overlevering aan de eigen interpretatie of invulling van de verbintenissen door Sanoma is ook in dit opzicht daarom geen sprake.

18.5

Alles overziend is het College van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de verbintenissen de mededingingsproblemen met betrekking tot de partiële marktafscherming via interoperabiliteit wegnemen. Gelet hierop heeft ACM geen onderzoek hoeven doen naar de mogelijkheid en prikkel van volledige afscherming van digitale leermiddelen van concurrerende uitgevers op Magister. Het betoog van Noordhoff slaagt zodoende niet.

De verbintenissen met betrekking tot concurrentiegevoelige informatie

Standpunt Noordhoff

19. Noordhoff betoogt vervolgens dat ACM de vergunning had moeten weigeren omdat de concentratie ertoe zou leiden dat Sanoma toegang krijgt tot concurrentiegevoelige informatie en de verbintenissen met betrekking tot de uitwisseling van die concurrentiegevoelige informatie de significantie belemmering van de mededinging niet wegnemen. ACM en de rechtbank hebben dit miskend, waarbij de rechtbank volgens Noordhoff ook hier veelal slechts het standpunt van ACM citeert. Volgens Noordhoff zijn niet alle relevante informatiestromen die bij uitwisseling de mededinging kunnen beperken, afgevangen, is de definitie van concurrentiegevoelige informatie in de verbintenissen te beperkt en schieten de verbintenissen ook anderszins tekort. Noordhoff licht dit als volgt toe.

Noordhoff wijst er allereerst op dat de verbintenissen door de definitie van concurrentiegevoelige informatie zijn beperkt tot “strategische” informatie. Volgens Noordhoff heeft Sanoma belang bij een zo beperkt mogelijke uitleg van dit begrip en zou zij bijvoorbeeld ten aanzien van (kort) historische informatie met betrekking tot uitgevers kunnen stellen dat deze niet langer strategisch is. Volgens Noordhoff zou daarom een meer objectieve formulering moeten worden gehanteerd.

Een ander probleem is volgens Noordhoff dat de verbintenissen slechts zien op informatie die afkomstig is van uitgevers. Veel relevante en concurrentiegevoelige informatie zal echter afkomstig zijn van gebruikers van digitale leermiddelen, bijvoorbeeld resultaten die met digitale leermiddelen worden behaald of informatie over levering, aanwezigheid en activatie van digitale leermiddelen, waar verschillende actoren en systemen betrokken zijn bij de creatie van de informatie. Hoewel de uitgever er daar één van is, zal mogelijk discussie ontstaan over de vraag of dit informatie van uitgevers is en of deze dus wel of niet onderworpen is aan de verbintenissen. Deze data zijn echter wel cruciaal voor digitale innovatie. Omdat Noordhoff hier anders dan Malmberg echter niet goed en tijdig over kan beschikken, zal zij een niet in te halen achterstand oplopen. De rechtbank slaat volgens Noordhoff de plank mis door te overwegen (in 14.5) dat alle informatie over het gebruik van digitale leermiddelen die te herleiden valt tot individuele uitgevers, onder de verbintenissen valt. Informatie zal niet tot uitgevers te herleiden hoeven te zijn, om Sanoma en Iddink toch een grote concurrentievoorsprong te bieden.

Verder kan Sanoma de verbintenissen omzeilen door informatie die wel concurrentiegevoelig is te aggregeren. Het combineren van informatie over twee uitgevers is daarvoor voldoende, omdat de informatie dan niet langer herleidbaar is tot één uitgever. Sanoma en Iddink beschikken onder meer via Magister over veel gebruiksgegevens van digitale leermiddelen en kunnen hiermee veel nauwkeuriger dan de concurrentie vaststellen welke digitale leermiddelen goed presteren of worden geactiveerd. Dit biedt hen verregaande inzichten die niet repliceerbaar zijn en concurrenten dus op achterstand zetten.

Daarnaast is er volgens Noordhoff in de verbintenissen een te beperkte scheiding van commerciële functies. Zo hebben de Chinese Walls voor personeel en firewalls voor digitale systemen (gezamenlijk: Walls) slechts betrekking op commerciële werkzaamheden en bestaan er geen restricties op het gebied van bijvoorbeeld financiën, productontwikkeling of digitale integratie. De verbintenissen vereisen ook geen scheiding van het management dat niet op een commerciële afdeling werkzaam is. Hierdoor ontstaat de situatie dat Malmberg en Iddink wel gezamenlijk in managementteams zitten en dat op dat niveau concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld. Noordhoff heeft vernomen dat inmiddels binnen het concern Sanoma één Managing Director Benelux is aangesteld voor Iddink, Malmberg en Essener, en naar Noordhoff vermoedt ook itslearning, waardoor deze voor de hand liggende omzeiling zich nu verwezenlijkt. Uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt bovendien dat sinds mei 2021 de bestuurders van Iddink allemaal tevens bestuurder zijn van Malmberg, terwijl dit nu juist de ondernemingen zijn waartussen de verbintenissen waarborgen zouden moeten aanbrengen. Verder biedt de passage in de verbintenissen dat op geen enkel niveau in de organisatie, binnen en buiten Nederland, concurrentiegevoelige informatie zal worden uitgewisseld, onvoldoende waarborg, omdat informatie met betrekking tot het gebruik van de leermiddelen van Malmberg binnen Magister(.me) geen concurrentiegevoelige informatie is voor Malmberg en zij die informatie dus onbeperkt kan ontvangen, en informatie die enigszins is geaggregeerd en daarmee niet langer herleidbaar is tot één uitgever niet onder de definitie van concurrentiegevoelige informatie valt en dus onbeperkt binnen het concern kan worden uitgewisseld.

Noordhoff acht verder niet aannemelijk dat gedragsverbintenissen de geuite zorgen kunnen wegnemen, aangezien het te remediëren uitwisselingsgedrag juist de ratio van de transactie heeft gevormd. De Walls nemen de mogelijkheid en prikkel tot uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie niet weg, ze bemoeilijken die hooguit. De Walls leunen daarbij op het competition compliance protocol en jaarlijkse trainingen voor medewerkers, maar ook dat voorkomt niet dat concurrentiegevoelige informatie toch, al dan niet te kwader trouw, wordt uitgewisseld. Bovendien kan Sanoma het competition compliance protocol eenzijdig wijzigen.

Tot slot voert Noordhoff aan dat de Walls niet handhaafbaar zijn. Het vereiste jaarlijkse toezicht door de accountant is onvoldoende. Het is geenszins zeker dat de accountant alle communicatie tussen de vele relevante medewerkers binnen het concern zal doorspitten en evenmin kan hij beoordelen wat er mondeling wordt uitgewisseld. Daar komt bij dat in de praktijk reeds blijkt dat de accountantscontrole gebreken vertoont. Zo blijkt uit de rapporten van de accountant dat hij contact tussen de commerciële teams toelaat zolang dat contact indirect is, en ook dat contacten die onder de verbintenissen niet zijn toegestaan, toch plaatshebben bij “sectorgebeurtenissen”, maar daar vervolgens niets mee gebeurt. Een ander probleem in het kader van handhaving is dat marktpartijen de mogelijkheid van een audit en arbitrageprocedures die zij in het kader van de interoperabiliteit wél hebben, niet kunnen inzetten ten aanzien van de Walls. Beide procedures zijn namelijk beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de dienstverleningsovereenkomst, waardoor zij niet kunnen worden aangewend voor schending van enig onderdeel van de verbintenissen dat niet is opgenomen in de dienstverleningsovereenkomst zoals de Walls.

Standpunt ACM

20. ACM stelt zich op het standpunt dat de verbintenissen waarborgen dat concurrentiegevoelige informatie van de concurrenten van Malmberg niet bij Malmberg terecht komt en daarom het mededingingsprobleem ten aanzien van de concurrentiegevoelige informatie wegneemt. ACM heeft onder meer uiteengezet dat de verbintenissen geen interne maatregelen betreffen, maar sanctioneerbare verplichtingen in het leven roepen die niet eenzijdig door Sanoma gewijzigd kunnen worden. Volgens ACM is voorzien in een uitvoerige en ruime definitie van het begrip concurrentiegevoelige informatie. Er is bewust rekening gehouden met de mogelijkheid dat geaggregeerde informatie over gebruikservaringen met digitale leermiddelen, die niet is te herleiden tot een individuele uitgever, door Iddink kan worden gedeeld met Malmberg en andere uitgevers. Alle informatie over het gebruik van leermiddelen die te herleiden valt tot individuele uitgevers, valt onder de noemer concurrentiegevoelige informatie van uitgevers. Het betoog van Noordhoff dat de verbintenissen gebreken vertonen, omdat zij niet waarborgen dat concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld op andere dan commerciële niveaus, is volgens ACM feitelijk onjuist. Tot slot betwist ACM de juistheid van het betoog van Noordhoff dat de Walls niet handhaafbaar zijn. Het beeld dat Noordhoff schetst over het toezicht door de accountant is volgens ACM niet juist. Zo is geen sprake van een door Sanoma geïnstrueerde accountant. Noordhoff lijkt ook te miskennen dat het toezicht op de naleving van de verbintenissen is voorbehouden aan de mededingingsautoriteit die daarvoor in dit geval gebruik maakt van een accountant, en niet aan marktpartijen. ACM heeft verder uiteengezet dat zij controle door de accountant voldoende vindt en het niet nodig acht om ook voor de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie te voorzien in een auditrecht voor uitgevers. Mocht sprake zijn van een serieuze aanwijzing van schending van de verbintenissen, dan kan ACM handhavend optreden. Volgens ACM is hiermee voorzien in een effectieve controle op naleving van de verbintenissen wat betreft de informatiestromen tussen Iddink en Malmberg.

Standpunt Sanoma

21. Sanoma betwist dat de Walls makkelijk te omzeilen zouden zijn door relevante onderdelen van Malmberg naar Iddink te verplaatsen. In dat geval zal de accountant immers vaststellen dat sprake is van een omzeiling van de verbintenissen en zal ACM handhavend kunnen optreden. Het is verder volgens Sanoma niet relevant of Iddink, Malmberg, Essener en itslearning al dan niet één managing director hebben, zolang zij aparte entiteiten blijven met een gescheiden commercieel management en een eigen commercieel directeur. Ook hiervoor geldt dat indien dit niet meer het geval is, de accountant dit zal signaleren en ACM zal kunnen handhaven.

Beoordeling door het College

22.1

Het College stelt vast dat in de verbintenissen het begrip ‘Concurrentiegevoelige Informatie’ als volgt is gedefinieerd:

“niet-openbare, strategische informatie van Uitgevers, waaronder met name: (i) prijzen, kortingen en andere leveringsvoorwaarden die Uitgevers met Iddink hebben besproken en/of zijn overeengekomen; (ii) niet-openbare informatie betreffende nieuwe methodes en andere innovaties, methodes die worden uit gefaseerd, nieuwe applicaties en voorgenomen prijzen, kortingen en andere leveringsvoorwaarden; (iii) informatie, voor zover herleidbaar tot een individuele uitgever, die inzicht geeft in het gebruik van digitale leermiddelen, waaronder gebruiksfrequentie en behaalde resultaten, al dan niet samengevoegd met informatie uit het Studenteninformatiesysteem. De onder (i), (ii) en (iii) genoemde informatie is geen Concurrentiegevoelige Informatie voor die Uitgever waarop de informatie betrekking heeft”

Hiermee is op zichzelf voorzien in een uitvoerige en ruimte definitie van het begrip concurrentiegevoelige informatie. Het College is verder van oordeel dat ACM de bezwaren van Noordhoff dat de definitie is beperkt tot strategische informatie en Sanoma dit begrip beperkt zou uitleggen, afdoende heeft weerlegd. Daarbij acht het College van belang dat de accountant jaarlijks verslag zal doen van alle informatieverzoeken en informatieverstrekkingen en zal controleren of tussen Iddink en Malmberg geen concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld. Die controle omvat ook de vraag of de informatie strategisch van aard is. Sanoma kan dus niet eenzijdig bepalen dat bepaalde informatie niet of niet langer strategisch is. Dat volgens Noordhoff alle informatie die eigendom is van een onderneming als concurrentiegevoelig zou moeten worden aangemerkt, zoals in het door haar aangehaalde goedkeuringsbesluit van de Commissie in een fusiecontrolezaak het geval was, volgt het College niet. Het gebruik van een andere definitie in die zaak zegt niets over de vraag welke definitie in dit geval passend is. Iedere concentratie dient op haar eigen merites te worden beoordeeld.

Het College is verder van oordeel dat ACM ook de stelling van Noordhoff dat de verbintenissen slechts zien op informatie die afkomstig is van uitgevers, afdoende heeft weerlegd. Zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven citaat van de definitiebepaling, onder iii, valt onder concurrentiegevoelige informatie ook “informatie, voor zover herleidbaar tot een individuele uitgever, die inzicht geeft in het gebruik van digitale leermiddelen (…).” Gelet op de woorden “herleidbaar tot” is de stelling van Noordhoff dat alleen informatie afkomstig van uitgevers onder het begrip concurrentiegevoelige informatie valt, niet juist. Zoals ACM heeft bevestigd valt alle informatie over het gebruik van leermiddelen die te herleiden valt tot individuele uitgevers onder de noemer concurrentiegevoelige informatie van uitgevers.

Wanneer het om geaggregeerde informatie gaat, die dus niet meer te herleiden is tot een uitgever, valt die niet langer onder de definitie van concurrentiegevoelige informatie. ACM heeft toegelicht dat zij bewust rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat Iddink geaggregeerde informatie over gebruikservaringen met digitale leermiddelen, die niet is te herleiden tot een individuele uitgever, kan delen met Malmberg en andere uitgevers. Deze informatie kan nuttig zijn met het oog op productontwikkeling. Dit is in het belang van alle uitgevers en uiteindelijk ook de consument. Het College acht deze toelichting van ACM overtuigend. De stelling van Noordhoff dat Malmberg een niet in te halen concurrentievoorsprong krijgen, doordat zij over meer informatie beschikken dan andere uitgevers, kan het College niet volgen. Op basis van punt 8 van de verbintenissen is Iddink immers gehouden deze informatie te delen met andere uitgevers als die daar om verzoeken en zal de accountant dit ook controleren.

Het betoog van Noordhoff over de volgens haar te beperkte scheiding van commerciële functies en de daarbij door haar aangehaalde voorbeelden, zoals de benoeming van één Managing Director Benelux voor Iddink, Malmberg en Essener, ziet naar het oordeel van het College op de uitvoering van de verbintenissen. Het is niet aan het College om in deze procedure te beoordelen of Sanoma en Iddink zich in de praktijk aan de verbintenissen houden. Wel acht het College van belang dat, zoals ACM heeft opgemerkt, de accountant ook toeziet op dit deel van de verbintenissen en zal controleren of Malmberg en Iddink aparte entiteiten blijven met een eigen commercieel management en een eigen commercieel directeur, zoals punt 10 van de verbintenissen voorschrijft. Als de fusiepartijen zich hier in de praktijk niet aan houden, kunnen concurrerende uitgevers zich tot ACM wenden.

Het College is verder van oordeel dat ACM de argumenten van Noordhoff die zien op het restrisico afdoende heeft weerlegd. Zoals ACM ook erkent, valt niet uit te sluiten dat individuele medewerkers te kwader trouw, bijvoorbeeld mondeling, de verbintenissen zouden kunnen omzeilen. Gelet op de verbintenissen in hun geheel bezien en het toezicht daarop heeft ACM dit restrisico echter niet als dusdanig groot of zwaar hoeven te waarderen om enkel op basis daarvan de concentratie te verbieden of afstoting van Magister te vereisen.

Ook het betoog van Noordhoff over het competition compliance protocol treft naar het oordeel van het College geen doel. Zoals ACM heeft toegelicht is dit protocol een ondersteunend hulpmiddel dat, naast de jaarlijkse competition compliance trainingen, ervoor moet zorgen dat medewerkers van de betrokken ondernemingen zich bewust zijn van de verplichtingen die voortvloeien uit de verbintenissen. Ook in dit verband geldt dat Sanoma het protocol niet zomaar kan aanpassen. Het protocol dient immers, ook als Sanoma daarin wijzigingen zou aanbrengen, te blijven voldoen aan de verbintenissen en de accountant is gehouden hierop toe te zien. De stelling van Noordhoff dat jaarlijkse trainingen en interne sancties illustreren dat de Walls gevoelig zijn voor omzeiling of doorbreking door medewerkers van Sanoma volgt het College niet. Het enkele gegeven dat er gedragsregels zijn, vormt geen aanwijzing voor de conclusie dat de medewerkers deze zouden willen omzeilen.

Over de handhaafbaarheid van de Walls overweegt het College het volgende. Noordhoff heeft haar betoog dat deze niet handhaafbaar zijn onder meer onderbouwd met een brief van haar aan de accountant van 7 mei 2021 waarin zij passages uit de Tweede Verklaring benoemt die volgens haar vragen oproepen. De accountant dient onafhankelijk toezicht uit te oefenen, en uit de door Noordhoff aangedragen voorbeelden blijkt naar het oordeel van het College niet dat onafhankelijk toezicht op de verbintenissen niet mogelijk is of dat het toezicht gebreken vertoont. Dat de accountant slechts jaarlijks controleert en rapporteert, betekent niet dat Sanoma en Iddink gedurende de rest van het jaar niet onder de controle vallen. ACM heeft verder toegelicht dat de accountant gebruik maakt van digitaal forensische IT-experts die controleren of de technische systemen adequaat functioneren en medewerkers hun verplichtingen naleven. Het College acht daarom aannemelijk dat de accountant voldoende grondig onderzoek kan verrichten. Uit de stukken blijkt ook niet dat dit niet zo zou zijn. Verder acht het College van belang dat ACM, zoals zij in haar reactie op het hogerberoepschrift van Noordhoff heeft aangegeven, in de punten die Noordhoff in haar brief van 7 mei 2021 heeft beschreven geen aanwijzingen ziet voor de conclusie dat sprake zou zijn van schending van de verbintenissen. Wat betreft het in dit verband ontbreken van de mogelijkheid van een audit en arbitrageprocedure is het College van oordeel dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat een jaarlijkse controle door de accountant voldoende is en het niet nodig is om ten aanzien van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie te voorzien in een auditrecht voor uitgevers. ACM heeft concurrerende uitgevers in het kader van de FRAND toegangsverplichting een aanvullend controlemechanisme in handen willen geven, om het toegangsrecht tot de ELO Magister te waarborgen. Dat deze controlemogelijkheid ten aanzien van concurrentiegevoelige informatie niet geldt acht het College niet onjuist.

22.2

Het College komt tot de conclusie dat ACM op goede gronden heeft geconcludeerd dat met deze verbintenissen het risico van daadwerkelijke belemmering van de mededinging als gevolg van informatie-uitwisseling is ondervangen en dat deze uitvoerbaar en handhaafbaar zijn. De hogerberoepsgrond van Noordhoff slaagt niet.

Samenhang schadetheorieën

Standpunt Noordhoff

23. Noordhoff voert aan dat ACM de vergunning had moeten weigeren omdat de verschillende schadetheorieën elkaar versterken en niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld en geremedieerd. In het meldingsbesluit heeft ACM aannemelijk geacht dat de verschillende schadetheorieën een versterkende invloed op elkaar uitoefenen. ACM heeft niet gemotiveerd waarom deze zorgen nu niet langer zouden bestaan. Ook de rechtbank heeft volgens Noordhoff met haar oordeel dat de versterkende invloed steeds samenhing met de zorg over de interoperabiliteit en die zorg middels de verbintenissen zou zijn weggenomen, miskend dat ook andere versterkende effecten aannemelijk zijn. Het ligt bijvoorbeeld voor de hand dat Sanoma en Iddink met meer informatie meer mogelijkheden hebben om scholen een zo toegespitst mogelijk bundelingsaanbod te doen. In het E.CA-rapport dat Noordhoff in de meldingsfase heeft ingebracht, zijn deze versterkende effecten nader toegelicht. Door na te laten nader onderzoek te verrichten naar de samenhang tussen de schadetheorieën is het vergunningsbesluit niet zorgvuldig tot stand gekomen en is niet aannemelijk gemaakt dat deze significante belemmering van de mededinging niet zou bestaan of zou worden weggenomen door de verbintenissen.

Standpunten ACM en Sanoma

24. ACM heeft verder onderzoek naar samenhang tussen de schadetheorieën niet relevant geacht. Volgens ACM is het Noordhoff vooral te doen om samenhang tussen de schadetheorie met betrekking tot afscherming van concurrerende uitgevers door middel van verminderde interoperabiliteit – die volledig is ondervangen door de verbintenissen – en andere schadetheorieën die juist op basis van de uitkomsten van het nadere onderzoek in de vergunningsfase na hernieuwde weging alsnog te licht zijn bevonden. Voor zover schadetheorieën in de vergunningsfase steekhoudend zijn bevonden, zijn de betreffende risico’s volgens ACM door de verbintenissen ondervangen. Sanoma is van mening dat deze grond van Noordhof niet slaagt om de redenen die ook in de beroepsprocedure aan bod zijn gekomen.

Beoordeling door het College

25. Zoals hiervoor is overwogen is het College van oordeel dat ACM afdoende heeft onderbouwd dat de verbintenissen de geconstateerde mededingingsproblemen wegnemen. Voor zover het al mogelijk zou kunnen zijn dat samenhang van de schadetheorieën tot daadwerkelijke en significante belemmering van de mededinging zou leiden, ziet het College geen aanknopingspunten dat dit zich zal voordoen. ACM heeft hiernaar zodoende geen afzonderlijk onderzoek meer hoeven doen. De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Zorgvuldigheid

Standpunt Noordhoff

26. Noordhoff betoogt tot slot dat ACM het vergunningsbesluit heeft genomen zonder de herziene versie van het remedievoorstel (zoals deze is komen te luiden na de markttest) te onderwerpen aan een markttest en zonder dat marktpartijen de kans is geboden hierop adequaat te reageren. Dit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. In de herziene versie heeft Sanoma materiële wijzigingen aangebracht die door ACM zonder deugdelijk onderzoek zijn geaccepteerd. Noordhoff wijst daarbij in het bijzonder op de toevoeging van de paragraaf ‘Toelichting implementatie’, waarin is vermeld dat de FRAND voorwaarden in de praktijk zullen worden ingevuld in het licht van de zorgen van ACM, waarbij de positie van Malmberg steeds de benchmark zal vormen. Het gegeven dat Sanoma onder FRAND voorwaarden een dienst moet verlenen maar zelf de benchmark voor de invulling daarvan kan vaststellen, is volgens Noordhoff strijdig met het FRAND concept zelf en leidt er niet toe dat concurrenten van Malmberg ten minste gelijk zijn aan Malmberg, maar eerder dat zij ten hoogste van dit dienstverleningsniveau zullen kunnen profiteren. Verder is een definitie van ‘Commercieel Management’ toegevoegd die luidt: “het management van de afdelingen die zich bezig houden met de implementatie van de commerciële strategie (…)”. Hiermee wordt volgens Noordhoff de reikwijdte van de Walls ingeperkt ten opzichte van het eerdere remedievoorstel en zal Sanoma de prikkel hebben haar commercieel personeel op te splitsen in een afdeling strategie en een afdeling implementatie, waarbij alleen die laatste onder de reikwijdte van de verbintenissen valt. Daarnaast bevatte het conceptremedievoorstel het recht voor uitgevers om door middel van een audit door een onafhankelijke accountant vast te laten stellen dat Malmberg geen toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie. Dit is in de definitieve versie geschrapt. Deze essentiële wijzigingen hadden volgens Noordhoff opnieuw aan een markttekst moeten worden onderworpen. De rechtbank heeft dit miskend en slechts overwogen dat het feit dat de verbintenissen niet aan een tweede markttest zijn onderworpen, niet maakt dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming. In het licht van de materiële verschillen tussen het initiële en het herziene remedievoorstel is dit volgens Noordhoff geen dragende motivering.

Ook de dienstverleningsovereenkomst en het competition compliance protocol zijn niet vooraf aan Noordhoff en andere partijen ter inzage gegeven, terwijl de verbintenissen en het vergunningsbesluit daarop wel in belangrijke mate zijn gestoeld en deze ook noodzakelijk zijn om de verbintenissen effectief te doen zijn. De rechtbank heeft ACM gevolgd in haar standpunt dat deze documenten geen onderdeel uitmaken van de verbintenissen, omdat zij worden gezien als uitvoeringshandelingen. Volgens Noordhoff hadden deze documenten echter ook moeten worden onderworpen aan een markttest en is het vergunningsbesluit, nu dit niet is gebeurd, ook om deze reden niet zorgvuldig tot stand gekomen. Bovendien kan het niet zo zijn dat ACM zelf kan bepalen wat zij als uitvoeringshandeling kwalificeert en dus buiten de markttest houdt. Dit is onwenselijk en onhoudbaar.

Standpunten ACM en Sanoma

27. ACM stelt zich op het standpunt dat het vergunningsbesluit zorgvuldig tot stand gekomen is en dat het gegeven dat Noordhoff nog een keer input had willen leveren op het gewijzigde remedievoorstel daar niet aan af doet. Volgens ACM is ook geen sprake van fundamentele aanpassingen in het remedievoorstel; het betreft slechts een verdere concretisering van de verbintenissen op basis van de uitkomsten van de markttest. De dienstverleningsovereenkomst en het competition compliance protocol maken geen deel uit van de verbintenissen, maar moeten worden gezien als uitvoeringshandelingen. Daarmee blijven zij voldoende flexibel voor de toekomst. Sanoma is van mening dat deze grond van Noordhof niet slaagt om de redenen die ook in de beroepsprocedure aan bod zijn gekomen.

Beoordeling door het College

28. Het College volgt Noordhoff niet in haar stelling dat het vergunningsbesluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen omdat het herziene remedievoorstel niet opnieuw aan een markttest is onderworpen. Naar het oordeel van het College heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van fundamentele wijzigingen, maar dat het gaat om nadere concretiseringen van de conceptversie van het remedievoorstel. Zo is de toevoeging dat Malmberg als benchmark wordt aangemerkt in feite een toelichting van wat ook al uit de conceptversie van de verbintenissen volgt. Ook het begrip ‘Commercieel Management’ kwam reeds in het conceptremedievoorstel voor, maar was daarin nog niet afzonderlijk gedefinieerd. ACM heeft verder toegelicht dat het auditrecht voor uitgevers om vast te kunnen stellen dat Malmberg geen toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie, zoals dat aanvankelijk in het conceptremedievoorstel was opgenomen, in de definitieve versie is komen te vervallen. Ook dit betreft naar het oordeel van het College niet een fundamentele wijziging die opnieuw had moeten worden voorgelegd. Verder heeft ACM toegelicht dat het compliance protocol en de dienstverleningsovereenkomst bewust geen onderdeel zijn van de verbintenissen, om deze voor toekomstige situaties voldoende flexibel te kunnen toepassen. Zoals eerder in deze uitspraak is overwogen, kan Sanoma deze documenten niet naar eigen inzicht wijzigen, omdat deze aan de uitgangspunten in de verbintenissen, die wel aan een markttest zijn onderworpen, zullen moeten blijven voldoen. Dat Noordhoff en andere partijen hier geen inzage in hebben gehad, maakt naar het oordeel van het College daarom niet dat het vergunningsbesluit onzorgvuldig tot stand gekomen is. Ook deze hogerberoepsgrond slaagt niet.

Procedurele keuze van de rechtbank

29. ACM en Sanoma wijzen er tot slot op dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien ACM in de gelegenheid te stellen het vergunningsbesluit te herstellen door toepassing van de bestuurlijke lus (artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb). De rechtbank heeft het achterwege laten hiervan in de aangevallen uitspraak gemotiveerd door te overwegen dat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend kan uitpakken. Bij haar procedurele keuze heeft de rechtbank volgens ACM over het hoofd gezien dat hiervan het gevolg is dat Sanoma en Iddink zijn gefuseerd terwijl de vereiste toestemming daarvoor van ACM ontbrak en de door ACM geïdentificeerde mededingingsrisico’s op dat moment niet langer waren afgedekt door de remedies. Volgens ACM had het in de rede gelegen dat de rechtbank een deel van de rechtsgevolgen, zoals de remedies, van het vernietigde besluit in stand had gelaten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb. Een significant nadeel van de door de rechtbank gemaakte procedurele keuze is verder volgens Sanoma dat ACM genoodzaakt was een nieuwe ex nunc beoordeling uit te voeren van de volledige transactie, ook op punten waar evident geen probleem bestond.

30. Het College wijst er allereerst op dat de in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb aan de rechtbank toegekende bevoegdheid een bestuurlijke lus toe te passen discretionair van aard is. De rechtbank was dan ook niet zonder meer gehouden hiervan gebruik te maken. Verder is duidelijk dat ACM inmiddels een nieuw besluit heeft genomen. Onder die omstandigheden zal er in de regel geen belang meer bestaan bij een oordeel over het al dan niet ten onrechte achterwege laten van de toepassing van de bestuurlijke lus (zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:712). In het voorliggende geval is niet gebleken van een reden om een uitzondering op die regel te maken. Het College ziet niettemin aanleiding erop te wijzen dat in dit geval niet is gebleken dat de rechtbank de gevolgen van een eventuele vernietiging van het vergunningsbesluit met partijen heeft besproken (uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dit in elk geval niet). Verder geeft de uitspraak er geen blijk van dat de rechtbank bij de door haar gemaakte keuze het voordeel van het voorkomen van vertraging van de procedure heeft afgewogen in het licht van andere relevante factoren, zoals de door ACM en Sanoma in hoger beroep genoemde nadelen van een vernietiging van het vergunningsbesluit. Wat er verder zij van de door de rechtbank gemaakte procedurele keuze, het had in de rede gelegen dat de rechtbank dit omwille van de zorgvuldigheid en motivering (beide) wel had gedaan.

Conclusie

31. Zoals het College onder 7.5 heeft overwogen slagen de hoger beroepen van ACM en Sanoma. Het hoger beroep van Noordhoff slaagt niet. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Dit betekent dat ook de door de rechtbank gegeven oordelen over de vergoeding van het griffierecht en de proceskosten komen te vervallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Noordhoff alsnog ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling in beroep ziet het College geen aanleiding.

32. Zoals eveneens onder 7.5 is overwogen, zal het College ook het herstelbesluit vernietigen. Nu het College tot de conclusie komt dat het vergunningsbesluit in stand kan blijven, komt het College niet toe aan bespreking van de hoger beroepsgrond van Noordhoff over de horizontale aspecten van de overname door Sanoma van itslearning en Essener, en de andere argumenten die Noordhoff specifiek tegen het herstelbesluit heeft aangevoerd.

33. Het College veroordeelt ACM in de proceskosten van Sanoma in hoger beroep. Het is vaste rechtspraak dat, als een hoger beroep slaagt en dit tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de aangevallen uitspraak leidt, de kosten van dit hoger beroep in beginsel voor risico van het bestuursorgaan komen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1,5).

34. Het College bepaalt verder dat met toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Awb het in hoger beroep door Sanoma betaalde griffierecht door de griffier wordt terugbetaald.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
vernietigt het besluit van 26 augustus 2021 (het herstelbesluit);
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Noordhoff tegen het besluit van 28 augustus 2019 (het vergunningsbesluit) ongegrond;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van Sanoma tot een bedrag van € 2.277,-;

- bepaalt dat het in hoger beroep door Sanoma betaalde griffierecht van € 541,- door de griffier wordt terugbetaald.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. D. de Vries

College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigt uitspraak rechtbank over vergunning concentratie Sanoma en Iddink

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2022 op de hoger beroepen van:

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

Noordhoff Uitgevers B.V., te Groningen (Noordhoff)

Sanoma Learning B.V., te ‘s-Hertogenbosch (Sanoma)

NoordhoffenACM,

met als derde-partij Sanoma.

Procesverloop in hoger beroep

Grondslag van het geschil

Uitspraak van de rechtbank

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunt Sanoma

Standpunten ACM en Sanoma

Standpunt Noordhoff

Standpunten ACM en Sanoma

Beslissing