Uitspraak
Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage
Sector Bestuursrecht
Tweede, meervoudige kamer
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Reg.nrs.: AWB 99/569 BELEI en AWB 99/2094 BELEI
Inzake: A en B, beiden wonende te C,
eisers in de zaak AWB 99/569 BELEI,
derde partij in de zaak AWB 99/2094 BELEI,
D, wonende te E,
eiser in de zaak AWB 99/2094 BELEI,
derde partij in de zaak AWB 99/569 BELEI,
tegen: de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder in beide zaken.
1. Bestreden besluit
In beide zaken het besluit van verweerder, gedateerd 21 december 1998,
kenmerk GMV/V 986452.
2. Zitting
De zaak is ter zitting behandeld op 4 november 1999.
A en B zijn verschenen, bijgestaan door mr M.E.F. Bots.
D is verschenen, bijgestaan door mr T.H. Tanja-van den Broek.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr P.G.O.Y. Zeewuster.
3. Feiten
A en B, hierna tezamen te noemen: de huisartsen, zijn per 1 juli 1996 een associatie aangegaan en houden praktijk in C. Beiden hebben verzocht om verlening van een vergunning tot het uitoefenen van de artsenijbereidkunst ex artikel 6, vierde respectievelijk vijfde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: de Wet) per 1 juli 1996 in de gemeente Ouderkerk aan de IJssel. De aanvragen betreffen de gebieden: woonkern Ouderkerk aan de IJssel, het gebied IJsseldijk Noord tot begin Lage Weg, Lage Weg tot einde Lage Weg en het buurtschap IJssellaan.
Bij besluiten van 15 december 1997, verzonden op 8 januari 1998, heeft de Commissie voor gebiedsaanwijzing in de provincie Zuid-Holland (hierna: de Commissie) de gevraagde vergunningen verleend voor onbepaalde tijd met ingang van 1 juli 1996, echter met uitzondering van:
- (hierna te noemen: gebied A) de kern van Ouderkerk aan de IJssel, en
- (hierna te noemen: gebied B) het gedeelte van de gemeente Ouderkerk aan de IJssel tussen gebied A en de apotheek van D in E, een en ander als aangegeven op de bij deze besluiten horende kaart.
Door de huisartsen is tegen deze besluiten administratief beroep ingesteld.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder deze administratieve beroepen ten dele gegrond verklaard. Gebied A is alsnog aan het vergunningsgebied toegevoegd. Gebied B bleef daarvan uitgezonderd. De vergunningen zijn dienovereenkomstig gewijzigd.
De huisartsen hebben tegen het bestreden besluit beroep bij de rechtbank ingesteld. Ook D heeft dat gedaan.
Verweerder heeft, naast de stukken, een verweerschrift ingediend.
4. Gronden
Ingevolge artikel 6 van de Wet en haar geschiedenis is de geneesmiddelen-voorziening in beginsel voorbehouden aan een apotheker en wordt aan een huisarts slechts een vergunning tot uitoefening van de artsenijbereidkunst verleend indien het belang van de geneesmiddelenvoorziening zulks noodzakelijk maakt. Hoe dat belang in een concreet geval het beste wordt gediend, hangt af van de toetsing van de omstandigheden van het geval, welke toetsing wordt verricht door de Commissie en, zo nodig in tweede aanleg, door verweerder.
Thans dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit, met inachtneming van de daartegen aangevoerde bezwaren, in rechte stand kan houden. Het beroep van de huisartsen richt zich tegen verweerders besluit om gebied B nog steeds uit te sluiten van de vergunningen. D is het er niet mee eens dat de vergunningen alsnog ook zijn verleend voor gebied A.
Bij de beoordeling van de bereikbaarheid van de dichtstbijzijnde apotheek van een apotheker, in het kader van de beantwoording van de vraag of de geneesmiddelenvoorziening al dan niet voldoende is gewaarborgd, hanteert verweerder afstandscriteria die zijn ontleend aan het inmiddels ingetrokken wetsontwerp nummer 18 884 tot wijziging van de Wet.
Deze criteria houden in dat de afstand tussen de meest dichtbij wonende patiënt in het betrokken gebied en de apotheek in aanmerking wordt genomen. Is deze afstand 3,5 kilometer of minder, dan wordt de geneesmiddelenvoorziening door een apotheker voldoende gewaarborgd geacht; bij een afstand van 4,5 kilometer of meer wordt de geneesmiddelenvoorziening door een apotheker niet voldoende gewaarborgd geacht en komt de huisarts in beginsel daarvoor in aanmerking. Als de te overbruggen afstand tussen de 3,5 en 4,5 kilometer ligt, spelen ook andere factoren, zoals de bereikbaarheid per openbaar vervoer, een rol.
Volgens vaste rechtspraak wordt genoemd beleid van verweerder op zichzelf niet onredelijk of anderszins onaanvaardbaar geacht. Dat genoemd wetsontwerp niet tot wijziging van de Wet heeft geleid, doet daaraan niet af nu het hier slechts om uitgangspunten van beleid gaat waarvan, zo daartoe gronden bestaan, kan worden afgeweken, bijvoorbeeld indien een woonplaats in zijn geheel of voornamelijk bestaat uit lintbebouwing, of - zoals verweerder heeft gesteld - indien het gevaar bestaat dat een gebied verstoken blijft van een verantwoorde farmaceutische verzorging.
De apotheek van D bevindt zich sinds 1990 op de huidige locatie. Niet in geschil is dat de afstand tussen de vestiging van de apotheek en gebied A minder dan 3,5 kilometer bedraagt. Dit betekent dat verweerder met het bestreden besluit - naar eigen zeggen voor het eerst - is afgeweken van voornoemd uitgangspunt dat de geneesmiddelenvoorziening aan patiënten die op een afstand van 3,5 kilometer of minder van de apotheek wonen door de apotheker wordt verzorgd. Verweerder verdedigt deze handelwijze met het argument dat door de huisartsen voldoende is aangetoond dat een kwalitatief en financieel gezonde artsenapotheek niet haalbaar is indien gebied A (met ongeveer 4.000 inwoners) van de vergunningen wordt uitgezonderd. Verweerder heeft derhalve meer waarde gehecht aan een door de huisartsen overgelegd rapport van belastingadviseur J.H. ten Heggeler van 8 juli 1998 - waarin kort samengevat wordt geconcludeerd dat een artsenapotheek met 1.480 potentiële patiënten, die wonen in het gebied dat de huisartsen door de Commissie was vergund, een verlies voor die apotheek zou opleveren van bijna 30.000 gulden - dan aan de zijdens D in het geding gebrachte brief van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (SFK) van 22 juli 1998, waarin de bevindingen van Ten Heggeler gemotiveerd worden betwist en wordt geconcludeerd dat het voeren van een apotheek met een dergelijk patiëntenbestand tot een financieel positief resultaat moet leiden. Verweerder heeft zijn keuze voor het Ten Heggeler-rapport verdedigd met de overweging dat die cijfers zijn ontleend aan de maatschap van de huisartsen, terwijl de SFK-brief slechts een modelmatige analyse zou inhouden waarbij gebruik is gemaakt van algemene statistische gegevens.
Desgevraagd hebben de huisartsen ter zitting aangegeven dat de geneesmiddelen-voorziening aan patiënten in gebied B niet noodzakelijk is om de artsenapotheek kwalitatief en financieel verantwoord te voeren. Desalniettemin achten zij het onjuist en onzorgvuldig dat gebied B van de vergunningen is uitgezonderd. A heeft van 8 juli 1977 tot 1 juli 1996 zijn praktijk uitgeoefend in associatief verband met huisarts Z. D heeft in het verleden nimmer tegen de vergunningen van A of Z, die het gehele aangevraagde gebied betroffen, bezwaar gemaakt. Toen Z per 1 juli 1996 zijn praktijk staakte, heeft A per die datum om een zelfstandige vergunning ex artikel 6, vierde lid, van de Wet verzocht en is hij een associatie aangegaan met B. De laatste heeft daarom om een vergunning ex artikel 6, vijfde lid, van de Wet verzocht. Waar volgens hen de omstandigheden niet gewijzigd zijn, vinden de huisartsen het vreemd dat de vergunningen zijn verleend voor een kleiner gebied dan voorheen.
Verweerder gaat er van uit dat de gemeente Ouderkerk aan de IJssel sinds de gemeentelijke herindeling uit vier kernen bestaat, waarvan de woonkern C er één is. Deze woonkern zou een duidelijke kern zijn en een zwaartepunt vormen van de ter plaatse aanwezige woonbebouwing. Dit doet volgens de huisartsen niet af aan het feit dat de gemeente Ouderkerk aan de IJssel volledig uit lintbebouwing bestaat: er is volgens hen sprake van een uitzonderlijk lang lint dat zich vanaf de apotheek van D uitstrekt over een afstand van meer dan 10 kilometer. Volgens het beleid van verweerder is dat een grond om af te wijken van voornoemde afstandscriteria, en wel in het voordeel van de huisartsen. Daar is in de ontwerpbeschikking, verzonden bij brief van 17 juli 1998, ook van uitgegaan.
De huisartsen achten het terecht dat verweerder het rapport van Ten Heggeler als uitgangspunt voor de onderbouwing van de financiële kant van het bestreden besluit heeft genomen. Hij heeft echter niet nader gemotiveerd waarom gebied B niet nodig is voor een kwalitatief en financieel verantwoorde artsenapotheek, aldus de huisartsen.
D, sinds 1984 zelfstandig apotheker in E, kan zich niet verenigen met de overweging van verweerder dat gebied A aan het vergunnings-gebied moet worden toegevoegd (enkel en uitsluitend) omdat de artsenapotheek anders niet rendabel zou zijn.
De gebieden A en B vallen volgens D ruimschoots binnen de door verweerder gehanteerde afstandscriteria. Het wettelijk verankerde primaat van de apotheker wordt ondergeschikt gemaakt aan de wijze van bedrijfsvoering in de artsenapotheek. De artsenapotheek is een noodvoorziening, hetgeen verweerder onlangs nog heeft erkend. Uit de zinsnede "reeds omdat" in de overweging van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 4 juli 1996 (no. H01.95.0373), luidende:
"De grief van appellant dat voortzetting van zijn huisarts-apotheek ten behoeve van de resterende 600 patiënten niet rendabel is en zal moeten worden gestaakt, kan niet slagen, reeds omdat de juistheid van die stelling ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden"
leidt D af dat, indien de juistheid van die stelling wèl zou zijn aangetoond, de stelling daarmee nog niet gehonoreerd zou zijn.
Bovendien heeft verweerder, gelet op de inhoud van de SFK-brief, ten onrechte aangetoond geacht dat de artsenapotheek niet meer rendabel is indien niet ook de gebieden A en B door de huisartsen met geneesmiddelen worden bediend. Uit die brief blijkt dat een artsenapotheek met voornoemde 1.480 patiënten wel degelijk rendabel is. In eerdere rechtszaken, waaronder laatstgenoemde, werd door de Afdeling niet aangetoond geacht dat een artsenapotheek ten behoeve van 600, onderscheidenlijk 475 patiënten niet meer rendabel was te voeren. Dat oordeel zou ook moeten gelden voor een praktijk met een aanmerkelijk hogere aantal patiënten van 1.480. Meer subsidiair meent D dat, zo de cijfers van de belastingadviseur van de huisartsen over 1996 (het startjaar van de huidige huisartscombinatie) al zouden kloppen, slechts een zodanig deel van gebied A aan de vergunningen zou moeten worden toegevoegd dat de artsenapotheek quitte zou kunnen spelen. Weliswaar is het aldus opdelen van gebied A onwenselijk, maar op dit moment blijft de situatie bestaan dat verweerder niet heeft kunnen vaststellen hoeveel patiënten de artsenapotheek nodig heeft om rendabel te zijn, aldus D.
De rechtbank overweegt terzake van de stellingen van partijen als volgt.
De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit zijn beleid terzake heeft genuanceerd. In voorkomende gevallen werden door verweerder uitzonderingen aanvaard op voornoemd afstandscriterium, doch niet eerder is - naar eigen zeggen van verweerder - afgestapt van het uitgangspunt dat een apotheker de patiënten bedient die minder dan 3,5 kilometer van zijn apotheek af wonen. Blijkens het bestreden besluit speelt het afstandscriterium nog wel een rol, doch geen doorslaggevende.
De rechtbank begrijpt dat verweerder zijn beleid heeft genuanceerd omdat hij vreesde dat het eerder door de Commissie aangewezen vergunningsgebied - met name de kernen Lage Weg en IJssellaan - verstoken zou blijven van een volwaardige medicijnverstrekking, nadat de huisartsen in beroep hadden aangegeven dat op basis van het patiëntenaantal in het door de Commissie aangewezen vergunningsgebied, waarvoor geen apotheker eerder interesse had getoond, geen kwalitatief en financieel gezonde artsenapotheek gedreven kon worden en - zo begrijpt de rechtbank - sluiting van de thans bestaande artsenapotheek niet kon worden uitgesloten.
Waar een bestuursorgaan vrijheid wordt gegeven om beleid te vormen, geldt die vrijheid ook de aanpassing daarvan, zolang zulks niet strijdig is met de beginselen van behoorlijk bestuur. Het beleid zelf en de toepassing door verweerder daarvan toetst de rechter niet op doelmatigheid, maar op rechtmatigheid. In rechte is derhalve niet relevant of het door verweerder gehanteerde criterium het meest doelmatige is, maar of verweerder in redelijkheid tot het gehanteerde criterium heeft kunnen komen en daaraan in dit geval heeft kunnen vasthouden.
Beide vragen beantwoordt de rechtbank bevestigend.
Van huisartsen mag in redelijkheid niet worden verwacht dat zij een verliesgevende artsenapotheek drijven. In dit geval, waarbij een afgelegen, tot een afstand van 10 kilometer van de dichtstbijzijnde apotheek verwijderd, gebied verstoken dreigt te raken van een geneesmiddelenvoorziening op niveau, raakt genoemd financieel belang direct aan het belang van de geneesmiddelen-voorziening, welk belang door de Wet bij de gebiedstoewijzing centraal is gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat verweerder in dit geval aan het belang bij een volwaardige geneesmiddelenvoorziening van de bewoners van de kernen Lageweg en IJssellaan niet een groter gewicht heeft kunnen toekennen dan aan het wettelijk primaat van de apotheker. Voorzover D stelt dat uit de door hem genoemde uitspraak van de Afdeling kan worden afgeleid dat genoemd financieel belang geen rol van betekenis zou kunnen spelen, berust die stelling op een onjuiste uitleg van die uitspraak en vindt deze evenmin steun in de overige jurisprudentie van de Afdeling.
Verweerder kan, gelet op het voorgaande, worden gevolgd in zijn stelling dat door hem een beleidsmatige afweging gemaakt kan worden of, bij een dreigende sluiting van een artsenapotheek, de geneesmiddelenvoorziening in een gebied voldoende gewaarborgd blijft, ook indien de financieel haalbare exploitatie van die artsenapotheek van die afweging een belangrijk onderdeel uitmaakt.
De stelling van de huisartsen dat de gemeente Ouderkerk aan de IJssel volledig uit lintbebouwing bestaat, hetgeen een reden zou zijn om ten faveure van de huisartsen van voornoemd algemeen afstandscriterium af te wijken, kan niet worden gevolgd. De rechtbank stelt aan de hand van de bij de primaire besluiten horende kaart vast dat de woonkern C een herkenbare geografische eenheid is, in de vorm van een rechthoek, die binnen de gemeente Ouderkerk aan de IJssel het zwaartepunt vormt van de ter plaatse aanwezige woonbebouwing. Weliswaar is ook lintbebouwing in de gemeente aanwezig, doch niet in zodanige mate dat verweerder om die reden van voornoemd afstands-criterium had moeten afzien.
Thans ligt de vraag voor of kan worden gezegd dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden besluit, waarbij hij heeft geconcludeerd dat (uitsluitend) gebied A aan de vergunningen moest worden toegevoegd, de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten, met name van financiële aard.
Beide eisende partijen menen van niet. De rechtbank is het met hen eens.
In de eerste plaats levert D terecht kritiek op de financiële afweging in het bestreden besluit. In de SFK-brief wordt gesteld dat een artsenapotheek de 1.480 potentiële patiënten, die wonen in het gebied dat de huisartsen door de Commissie werd toegewezen, rendabel kan bedienen. Waar deze brief gemotiveerd kritiek levert op het Ten Heggeler-rapport, doet verweerder dat rapport ten onrechte af als een modelmatige analyse. Dat de SFK algemene statistische gegevens aan zijn conclusies ten grondslag legt, kan D gelet op de aard van de kritiek juist niet worden tegengeworpen. Verweerders onderbouwing van zijn standpunt dat minder waarde aan de SFK-brief zou moeten worden gehecht dan aan de in opdracht van de huisartsen opgemaakte rapportage van Ten Heggeler, is gelet op het voorgaande niet begrijpelijk en dus onvoldoende draagkrachtig voor dit deel van het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechtbank had de SFK-brief verweerder aanleiding moeten geven tot het initiëren van een nader onderzoek - bij voorkeur door een onafhankelijk financieel deskundige - naar de validiteit van de door de huisartsen aangeleverde gegevens. Dit geldt temeer gelet op het gewicht dat verweerder aan de financiële kant van de zaak heeft gegeven.
Ook kunnen de huisartsen worden gevolgd waar zij stellen dat verweerder ongemotiveerd heeft gelaten waarom niet ook gebied B nodig is om een financieel verantwoorde artsenapotheek te kunnen drijven.
Verweerders inschatting dat toevoeging van gebied A (met een potentieel aantal patiënten van 4.000) aan het vergunningsgebied de artsenapotheek wel uit de rode cijfers zou halen, is op zich niet onlogisch, doch uit het rapport van Ten Heggeler valt niet op te maken dat uitsluitend gebied A aan het vergunningsgebied zou moeten worden toegevoegd om de artsenapotheek rendabel te maken. Nu verweerder juist de gegevens van Ten Heggeler als uitgangspunt heeft genomen, moet het bestreden besluit op dit punt een begrijpelijke motivering ontberen.
Gezien het voorgaande komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De beroepen zullen gegrond worden verklaard. Verweerder zal een nader financieel onderzoek moeten (laten) verrichten, teneinde te voldoen aan de verplichting die artikel 3:2 Awb aan de voorbereiding van besluiten stelt. De resultaten daarvan zullen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, tot een nieuwe beslissing op beroep moeten leiden. De rechtbank merkt te dien aanzien thans reeds op dat zij, nu de woonkern Ouderkerk als een herkenbare geografische eenheid moet worden gezien, verweerders oordeel dat de opsplitsing van die woonkern niet in de rede ligt, kan onderschrijven.
Gezien de gegrondverklaring van de beroepen zal verweerder de door de eisende partijen betaalde griffierechten aan hen moeten vergoeden. De rechtbank ziet daarnaast aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door de eisende partijen in verband met de behandeling van de beroepen gemaakte kosten. Deze proceskosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op f. 1.420,00 per eisende partij, waarbij 1 punt wordt toegekend voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor voor de zaak van 1 (gemiddeld). Gesteld noch gebleken is dat het verschijnen van partijen als belanghebbende derde partij in de andere zaak, mede gelet op artikel 3, eerste lid, van laatstgenoemd Besluit, tot hogere proceskosten voor die partijen heeft geleid.
Beslist wordt als volgt.
5. Beslissing
De arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,
Recht doende in de zaken AWB 99/569 BELEI en AWB 99/2094 BELEI:
Verklaart in beide zaken het beroep gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit;
Draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het hiervoor overwogene;
Bepaalt dat het door A en B betaalde griffierecht ad fl. 210,00 aan hen wordt vergoed;
Bepaalt dat het door D betaalde griffierecht ad fl. 210,00 aan hem wordt vergoed;
Veroordeelt verweerder in de proceskosten van A en B ad fl. 1.420,00;
Veroordeelt verweerder in de proceskosten van D ad fl. 1.420,00;
Wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) aan als de rechtspersoon die de in dit dictum genoemde kosten en recht aan partijen dient te vergoeden.
6. Hoger beroep
Tegen deze uitspraak staat voor partijen binnen zes weken na de datum van verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in artikel 6:13 juncto artikel 6:24 Awb.
Aldus gegeven door mrs H.A. van Eijk, P.A. Koppen en G.F.H. Lycklama à Nijeholt en in het openbaar uitgesproken op 3 december 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.
Voor eensluidend afschrift,
de griffier van de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage,
Verzonden op: