Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage zittinghoudende te Haarlem meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken
U I T S P R A A K
artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
reg.nr: AWB 98/4960 WAV H
inzake: MONTAGEBEDRIJF CENTRAAL NEDERLAND B.V. te A, eiseres sub 1, hierna ook te noemen de werkgeefster, en B, wonende/verblijvende te A, eiser sub 2, hierna ook te noemen de werknemer, gemachtigde:
mr P.B.Ph.M. Bogaers, advocaat te Nieuwegein,
tegen: De Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening (ADA), gevestigd te Zoetermeer, verweerder, gemachtigde: mr L.C.H.
van Deelen respectievelijk mr J. Huisman, beide werkzaam bij ADA.
1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1.1 De werkgeefster heeft op 11 september 1997 een aanvraag ingediend om verlening van een tewerkstellingsvergunning ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten behoeve van bovenvermelde werknemer, geboren op 31 oktober 1959 en
van Iraanse nationaliteit, in de functie van algemeen medewerker metaalbewerking. Bij besluit van 27 februari 1998, verzonden op dezelfde dag, heeft verweerder de aanvraag afgewezen. De werkgeefster en de werknemer hebben ieder
afzonderlijk, respectievelijk op 13 maart 1998 en op 24 maart 1998, tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2 Op 14 mei 1998 heeft een hoorzitting bij de Adviescommissie Wet Arbeid Vreemdelingen (ACWav) plaatsgevonden. Verweerder heeft op 23 juli 1998 het bezwaarschrift van de werkgeefster overeenkomstig het advies van de ACWav
ongegrond verklaard. Het besluit op bezwaar is verzonden op 24 juli 1998.
1.3 Bij beroepschrift van 17 augustus 1998 hebben eisers gezamenlijk beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep.
1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 12 januari 1999 door de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van deze rechtbank. Ter zitting hebben eisers en verweerder bij monde van hun (eerstgenoemde)
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. De werkgeefster werd ter zitting voorts
vertegenwoordigd door J.A. Verbaast en de werknemer was tevens in persoon aanwezig. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank op 1 april 1999 besloten het onderzoek te heropenen teneinde de zaak te verwijzen naar
een zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank. De voortgezette behandeling ter zitting van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van deze rechtbank heeft plaatsgevonden op 8 juli 1999. Eisers en verweerder hebben
hun standpunten nogmaals nader toegelicht bij monde van hun (laatstgenoemde) gemachtigden. Wederom werd de werkgeefster vertegenwoordigd door J.A. Verbaast en was de werknemer in persoon aanwezig.
2. OVERWEGINGEN
Wettelijk kader
2.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
2.2 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, samen met de artikelen 3, eerste lid, aanhef en onder a, en 4, eerste lid, Wav, bestaat het prioriteitgenietend aanbod - kort gezegd - uit voor de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare
Nederlanders, zich hier te lande bevindende vreemdelingen die beschikken over een krachtens de Vw afgegeven vergunning tot verblijf krachtens welke het is toegestaan arbeid te verrichten, en vreemdelingen ten aanzien van wie
ingevolge bindende volkenrechtelijke bepalingen een
tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Bij deze laatste categorie moet in de eerste plaats worden gedacht aan onderdanen van tot de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte behorende Staten, die ingevolge
Verordening 1612/68 (PbEG 1968, L257) als begunstigd werknemer moeten worden aangemerkt.
De onderbouwing van de aanvraag
2.3 Eiseres sub 1, de werkgeefster, houdt een montagebedrijf in stand.
Tot de kemactiviteiten van het bedrijf behoren onder andere de installatie van productielijnen, het onderhoud van asfalt- en betoncentrales en de montage van afzuiginstallaties,
leidingsystemen, verkeersportalen enzovoort. Het bedrijf beschikt over een direct-service werkplaats voor de industrie. Het personeelsbestand bestaat uit 30 personen en wanneer het zusterbedrijf, dat zich bezig houdt met
plaatbewerking, wordt meegerekend uit 65 personen. Er wordt gewerkt in een binnen- en een buitendienst. De functieomschrijving voor de vacature in verband waarmee de tewerkstellingsvergunning ten behoeve van eiser sub 2,
de werknemer, is verzocht omvat vijf functie-eisen, in de aanvraag omschreven als minimale bekwaamheden dan wel flexibele
inzetbaarheid. De functie omvat: gespecialiseerd verspanen en lassen, plaatbewerking, montage en demontage van alle gefabriceerde componenten, en machinebouw of onderhoud van alle voorkomende metaalbewerkingsmachines, waaronder het
af- en instellen van machines. De werkzaamheden beslaan zowel de directservice werkplaats, als het onderhoud van het machinepark van de eigen ondernemingen, als het invallen bij kernactiviteiten, zo wordt in de aanvraag ter
toelichting op de gestelde functie-eisen vermeld.
Overige functie-eisen zijn onder meer: flexibele inzetbaarheid en vijf jaar ervaring in een vergelijkbare functie. Uit de aanvraag blijkt verder dat de werknemer een uit Iran afkomstige asielzoeker is. Zijn aanvragen om toelating
als vluchteling of een
verblijfsvergunning zijn nog in behandeling. In zijn land van herkomst heeft hij na het volgen van middelbaar beroepsonderwijs in administratie en handel een opleiding in de metaal genoten en een kleine tien jaar gewerkt in een
metaalfabriek. Vanaf 1984 tot zijn vertrek in 1994 had hij zijn eigen draai-, schaaf- en lasfabriek.
Hij is in contact gekomen met het bedrijf van de werkgeefster via een taalstage. De vacature is gemeld bij het arbeidsbureau en bij EURES. De werkgeefster heeft haar keus op de werknemer laten vallen vanwege zijn grote
vakbekwaamheid, zijn inzet, zijn bereidheid tot het verrichten van zeer diverse werkzaamheden, zijn flexibiliteit en zijn didactische vaardigheden. Vanwege de unieke combinatie van vaardigheden waarover de werknemer beschikt is hij
in staat de zeer diverse werkzaamheden te verrichten. Deze veelzijdigheid maakt hem in de ogen van de werkgeefster tot een buitengewoon waardevolle kracht.
In bezwaar hebben eisers hieraan nog toegevoegd dat sinds de functie vacant is zich tien kandidaten hebben aangediend, van wie er vijf zijn aangenomen. Hoewel deze werknemers goed voldoen, voldoet geen van hen voor meer dan 30% aan
de gestelde
functie-eisen. Ook tezamen beschikken deze vijf mensen niet over alle vaardigheden van eiser sub 2. Functiesplitsing is volgens eisers dan ook niet zinvol. Bovendien wordt de economische haalbaarheid daarvan betwijfeld. Voorts
werden nog drie andere prioriteit genietende werkzoekenden aangenomen.
De bestreden beschikking en de standpunten van partijen
2.4 Voor zover hier van belang heeft verweerder de volgende overwegingen aan zijn bestreden beschikking ten grondslag gelegd.
De door de werkgeefster bij het Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorziening (RBA) gemelde vacature bevat een ongebruikelijke combinatie van functieeisen, waardoor bemiddeling van
prioriteitgenietend aanbod uitermate wordt bemoeilijkt. Het verrichten van verspanende en verbindende technieken betreft een voor de Nederlandse arbeidsmarkt ongebruikelijke combinatie van taken. De functie is kennelijk toegespitst
op de persoonlijke en professionele capaciteiten van eiser sub 2 en het is niet reëel deze zelfde eisen te stellen aan kandidaten uit het
prioriteitgenietende aanbod. Verweerder meent dat van de werkgeefster mag worden verwacht dat zij ofwel de functie splitst in bijvoorbeeld bankwerker, lasser en draaier ofwel dat zij de functie aanpast, zodat prioriteit genietende
werkzoekenden op de Nederlandse arbeidsmarkt voor de functie in aanmerking komen. Bij het toepassen van de imperatieve weigeringsgrond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, moet aan bedrijfseconomische bezwaren tegen
splitsing van de functie voorbij worden gegaan, nog daargelaten dat het gaat om een goed florerend bedrijf. Uit informatie van het RBA Rijnmond en het RBA Midden-Nederland is gebleken dat er in die regio's prioriteitgenietend aanbod
is, waarmee in de vacature kan worden voorzien. Ook de reacties die de werkgeefster op de vacature heeft ontvangen bevestigen dit. Nu een reële vacaturemelding ontbreekt heeft bemiddeling niet kunnen
plaatsvinden en gaat verweerder volgens vaste jurisprudentie uit van de aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod voor de functie van algemeen medewerker metaalbewerking. Gelet op het restrictieve toelatingsbeleid voor
vreemdelingen tot de Nederlandse
arbeidsmarkt, vormt het feit dat eiser sub 2 juist over die vakbekwaamheid en persoonlijkheidskemnerken beschikt waardoor hij bij uitstek geschikt is om de vacature te vervullen voor verweerder geen aanleiding om voorbij te gaan aan
het prioriteitgenietend aanbod. Daarbij komt dat verweerder zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de werkgeefster profiteert van de werknemer.
2.5 In beroep voeren eisers voor zover van belang en samengevat het volgende aan. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten onderzoek te verrichten naar de feitelijke werkzaamheden in het bedrijf van eiseres sub 1. De in het dossier
aanwezige werkgeversgegevens staan namelijk niet in verband met de vacature, maar zijn tot stand gekomen naar aanleiding van een coachingproject voor
schoolverlaters in de metaainijverheid, waarbij de werkgeefster was betrokken. Verweerder heeft miskend dat door het bedrijf van eiseres sub 1 overal in Nederland spoedeisende werkzaamheden worden verricht bij gerenommeerde
bedrijven die zich geconfronteerd zien met technische problemen waarvoor zij zelf geen oplossing hebben.
Van werknemers in deze buitendienstfunctie wordt verwacht dat zij zowel verbindende als verspanende technieken kunnen hanteren en bovendien draaiwerk ter plaatse kunnen uitvoeren. Deze werknemers moeten professioneel zijn,
zelfstandig kunnen werken en kunnen improviseren. Functiesplitsing is voor een dergelijke
buitendienstfunctie niet mogelijk. Eisers ontkennen dat de functie is toegeschreven naar eiser sub 2. Eisers wijzen op een brief van het bestuur van het RBA Gelderland-WNO van 6 april 1998 aan de afdeling bezwaar en beroep van ADA.
De inhoud van deze brief verdraagt zich niet met de bestreden beschikking. In de brief staat onder meer dat het aanbod zo gering is dat ook bij halvering van de functie-eisen geen kandidaten kunnen worden voorgedragen en dat bij het
arbeidsbureau Culemborg en andere uitzendbureau's in de regio geen werkzoekenden staan ingeschreven. Bij splitsing van de vacature is geen prioriteitgenietend aanbod beschikbaar, aldus de brief voornoemd. Van de kandidaten
ingeschreven bij RBA Rijnmond is eisers niets bekend. De beschikking is op dit punt onzorgvuldig. De door de werkgeefster aangenomen kandidaten betroffen werknemers in binnendienstfuncties en niet de buitendienstfunctie waar het
hier om gaat.
2.6 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn eerder ingenomen standpunt gehandhaafd.
Beoordeling van het beroep
2.7 Verweerder heeft in de bestreden beschikking enkel beslist op het bezwaarschrift van eiseres sub 1. Het bezwaarschrift van eiser sub 2 heeft hij in het geheel niet genoemd. Aangezien eiser sub 2 in zijn bezwaarschrift
hoofdzakelijk verwijst naar de door eiseres sub 1 aangevoerde bezwaren en ook eisers er in hun beroepschrift vanuit gaan dat verweerder tevens moet worden geacht het bezwaarschrift van eiser sub 2 ongegrond te hebben verklaard houdt
de rechtbank het er voor dat verweerder bij zijn bestreden beschikking tevens het bezwaarschrift van eiser sub 2 ongegrond heeft verklaard.
2.8 Bij het nemen van zijn bestreden beschikking stond verweerder over de feitelijke werkzaamheden van het montagebedrijf de informatie ten dienste, die is opgenomen in de aanvraag, de door eisers in het beroepschrift geciteerde
werkgeversgegevens, de bezwaarschriften en het verslag van de hoorzitting bij de ACWav. Naar het oordeel van de rechtbank beschikte verweerder met deze gegevens over een voldoende compleet en gedetailleerd beeld van de
bedrijfswerkzaamheden om op de bezwaren te kunnen beslissen zonder het doen van nader onderzoek naar deze werkzaamheden. De aanvraag
belicht innners duidelijk de verschillende eisen die aan een gespecialiseerd en tevens allround metaalbewerker in het montagebedrijf van de werkgeefster moeten worden gesteld, gezien de zeer diverse opdrachtgevers waarvoor
werkzaamheden worden verricht.
De buitendienst en de eisen die in dat verband aan de werknemers worden gesteld komen naar voren op bladzijde drie en vier van de werkgeversgegevens. Deze werkgeversgegevens bevatten algemene informatie over de buitendienst en de
daarin werkzame werknemers, zodat niet valt in te zien dat en waarom deze gegevens in zoverre voor verweerder niet relevant kunnen worden geacht. Tijdens de hoorzitting is nog aan de orde geweest dat eiseres sub 1 gezien de
verschillende grote opdrachtgevers, waarbij namen van bekende grote ondernemingen zijn genoemd, moet kunnen beschikken over goed en betrouwbaar personeel. In zoverre kan dan ook niet worden gezegd dat de bestreden beschikking in
strijd is met het
zorgvuldigheidsbeginsel.
2.9 Niet in geschil is dat de in geding zijnde combinatie van functie-eisen het profiel vormt van de ideale metaalbewerker buitendienst voor het montagebedrijf van eiseres sub 1. Het spreekt vanzelf dat zij, als goed ondernemer, een
kracht te werk wil stellen, die aan al deze functie-eisen voldoet. Onbetwist is eveneens dat eiser sub 2 aan de functie-eisen voldoet en als zodanig voor het bedrijf grote meerwaarde heeft. Zoals ter zitting door eiseres sub 1 is
toegelicht is de werknemer met name waardevol voor het montagebedrijf bij de uitvoering van opdrachten in de buitendienst, waarbij analytisch vermogen en alle facetten van de metaalbewerking aan de orde kunnen komen.
2.10 De rechtbank is niettemin van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vacature een voor de Nederlandse arbeidsmarkt ongebruikelijke combinatie van taken omvat, nu deze zowel het
verrichten van verspanende als verbindende technieken betreft. Het feit dat geen van de medewerkers van de buitendienst van eiseres sub 1 aan de functieomschrijving voldoet, doet reeds vermoeden dat het gaat om een ongebruikelijke
combinatie van vaardigheden. Bovendien vervult de werkgeefster de vacatures in de buitendienst gewoonlijk door middel van het doorschuiven van werknemers van de binnendienst naar de buitendienst en door middel van doorgroei in het
vak. Daarbij heeft zij het beleid het volgen van opleiding en scholing door haar werknemers zoveel mogelijk te stimuleren, zodat zij alle facetten van het vak onder de knie krijgen.
2.11 Ter zitting heeft verweerder herhaald dat hij in de uitzonderlijke kwaliteiten van eiser sub 2 geen aanleiding kan vinden om een ander standpunt in te nemen. De rechtbank meent dat verweerder daarmee handelt in overeenstemming
met de geest van de wetgever. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav volgt naar het oordeel van de rechtbank dat factoren als een uitzonderlijk gehalte van kennis en of vaardigheden van de beoogde werknemer slechts in een
beperkt aantal sectoren van het economisch leven bij de verlening van een tewerkstellingsvergunning een rol kan spelen. Voor buitengewoon talentvolle werknemers werkzaam in de uitoefening van andere functies heeft de wetgever geen
uitzondering willen maken op het wettelijk systeem waarin prioriteitgenietend aanbod dat voldoende geschikt is om de functie te vervullen voorrang heeft en een functieomschrijving die alleen de meest talentvolle medewerker past niet
als een reële functie kan worden beschouwd.
2.12 Nu de functie van algemeen medewerker metaalbewerking, zoals die is omschreven in de aanvraag, moet worden beschouwd als een binnen de Nederlandse arbeidsmarkt ongebruikelijke combinatie van
functie-eisen en eiseres sub 1 moet worden geacht in de vacature te kunnen voorzien door doorstroming en opleiding binnen haar eigen bedrijf, onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat van de werkgeefster mag worden
verwacht dat zij de functie
afstemt op hetgeen binnen de Nederlandse arbeidsmarkt en arbeidsverhoudingen gebruikelijk is. Indien de bedrijfsvoering, de markt of andere omstandigheden een uitzonderlijke combinatie van functie-eisen objectief beschouwd niet
kunnen rechtvaardigen kan de desbetreffende functie niet als een reële functie gelden en moet de aanwezigheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod worden verondersteld, zoals verweerder heeft overwogen. Ware dit anders, dan zou de
mogelijkheid tot het inroepen van de weigeringsgrond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, op een niet met de totstandkomingsgeschiedenis van de Wav in overeenstemming zijnde wijze worden gefrustreerd. Gelet op het
voorafgaande heeft verweerder de gevraagde functie kunnen aanmerken als een niet reële functie en heeft verweerder reeds hierom de bezwaren tegen de weigering aan de werkgeefster een tewerkstellingsvergunning voor arbeid te verlenen
ongegrond kunnen verklaren.
2.13 Met betrekking tot de stellingname van eisers dat geen prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is voor de functie van algemeen medewerker metaalbewerking overweegt de rechtbank ten overvloede nog het volgende. De in beroep
bedoelde brief van 6 april 1998 heeft betrekking op de regio die valt onder het RBA Gelderland-WNO en kan niet afdoen aan het feit dat op grond van de aan verweerder ter beschikking staande informatie kandidaten voorhanden zijn in
een andere regio, in dit geval de regio Rijnmond. Bovendien hebben er ook kandidaten gereageerd op de vacaturemelding die bij het arbeidsbureau Culemborg heeft plaatsgevonden voorafgaand aan het doen van de aanvraag voor een
tewerkstellingsvergunning. Dat, zoals eisers naar voren hebben gebracht, deze kandidaten niet voldoen aan alle functie-eisen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat prioriteitgenietend aanbod niet aanwezig is, nu het gaat om een
niet reële functie. Voorts wijst de aanwezigheid van de door verweerder in zijn beschikking bedoelde kandidaten die staan ingeschreven bij het RBA Rijnmond er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat prioriteitgenietend aanbod
niet voorhanden is. Bij het ontbreken van een reële vacature heeft bemiddeling niet kunnen plaatsvinden en kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank volstaan met de aan zijn beschikking ten grondslag liggende informatie over
mogelijke kandidaten voor de functie, welke informatie voldoende indicatie vormt voor de aanwezigheid van prioriteitgenietend aanbod.
2.14 Het beroep is mitsdien ongegrond.
2.15 Van omstandigheden op grond waarvan één van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte
proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.H. Schotman, voorzitter, en mrs.
I.M. Ludwig en M.F. Wagner, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, in tegenwoordigheid van mr K.P.E. Grotenhuis als griffier en uitgesproken in het openbaar op 10 november 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.
afschrift verzonden op: 12 november 1999
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.