Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 5 april 2004,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/264 van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Alphen aan den Rijn,
zetelend te Alphen aan den Rijn,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten mrs. J.F.A. Doeleman, M.F.J. Haak en M. Klijnstra te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap N.V. Casema,
gevestigd en kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
advocaten mrs. Q.R. Kroes en H.J. de Ru te Amsterdam.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 maart 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Omstreeks tien tot twintig jaar geleden hebben veel gemeenten in Nederland, waaronder eiseres, een kabeltelevisienet (hierna ook: kabelnet) in hun grondgebied aangelegd en geëxploiteerd. Ongeveer 90% van de Nederlandse huishoudens werd in die periode aangesloten op "de kabel".
1.2. Mede onder invloed van Europese ontwikkelingen (liberalisering van de telecom-sector en harmonisering van de telecom-regelgeving in Europa) hebben veel Nederlandse gemeenten in de loop van de jaren negentig hun gemeentelijke kabelbedrijven verkocht aan commerciële bedrijven. Zo heeft eiseres haar kabelbedrijf op 31 maart 2000 verkocht aan gedaagde. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen.
"Artikel 5.2.f.
In fase II zal Koper de aangeslotenen de volgende drie alternatieven bieden:
(i) een pakket van 34 analoge kanalen voor een bedrag van NLG 19,95
(ii) een pakket van 34 analoge kanalen voor een bedrag van NLG 19,95 inclusief de Digitale Decoder met daarbij een aanbod voor extra digitale kanalen en diensten tegen een extra vergoeding afhankelijk van de kanalen en diensten.
(iii) Een analoog wettelijk basispakket vermeerderd met 2 extra analoge kanalen voor een bedrag van NLG 14,-- inclusief de Digitale Decoder met daarbij een aanbod voor extra digitale kanalen en diensten tegen een extra vergoeding afhankelijk van de af te nemen kanalen en diensten.
Artikel 5.2.g.
De in de Audio Video Strategie Alphen genoemde prijzen betreffen het prijspeil 2000. De prijzen kunnen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 januari 2001, overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkelingen in een termijn van 1 jaar (van 1 mei tot en met 30 april) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (alle huishoudens 1990=100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Planbureau voor de Statistiek. Stijging van kosten die door derden in rekening worden gebracht en die nader zijn omschreven in bijlage XI, kunnen voor zover zij boven CPI uitstijgen eveneens in het tarief worden doorberekend.
Artikel 5.4.
Fase III van de Audio Video Strategie Alphen zal ingaan vanaf 1 januari 2003 tenzij Koper en Gemeente het uiterlijk per 1 oktober 2002 erover eens zijn dat er tegen die tijd in Nederland (nog) niet voldoende marktwerking op de betrokken kabelmarkt zal bestaan. In dat geval zullen Koper en Gemeente in onderling overleg en met wederzijdse goedkeuring een nieuwe ingangsdatum bepalen. Indien tussen partijen een geschil van mening bestaat over de aanwezigheid van marktwerking op voornoemde of een andere datum, zullen partijen de marktwerkingsvraag bindend voorleggen aan een scheidscollege, bestaande uit drie personen. Ieder der partijen zal een scheidsrechter aanstellen en deze twee zullen gezamenlijk de derde benoemen die als voorzitter zal fungeren. De te voeren procedure zal door het scheidscollege worden bepaald en partijen delen de kosten van de procedure.
Artikel 5.5.
In fase III van de Audio Video Strategie Alphen zal Koper het analoge wettelijk basispakket vermeerderd met 2 extra analoge kanalen aanbieden voor een bedrag van NLG 14,-- (prijspeil 2000) welk bedrag voor onbeperkte tijd is gegarandeerd en dat slechts met de in artikel 5.2 onder g genoemde prijsindex mag worden verhoogd.
Artikel 10.2
Na de levering van het Kabelnetwerk doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun bevoegdheid om in geval van een toerekenbare tekortkoming op grond van artikel 6:265 BW Pro ontbinding van deze Overeenkomst te vorderen of in te roepen. Wijzigingen in deze Overeenkomst worden alleen van kracht, indien zij schriftelijk zijn overeengekomen en rechtsgeldig zijn ondertekend door alle partijen.
Artikel 10.3
Indien een in deze Overeenkomst opgenomen bepaling wordt geacht ongeldig of nietig te zijn, zullen de resterende bepalingen worden opgevat alsof die ongeldige of nietige bepaling niet in deze Overeenkomst is opgenomen en een dergelijke ongeldige of nietige bepaling zal dan worden vervangen door een rechtsgeldige bepaling die zo dicht mogelijk de bedoeling van partijen ten tijde van het opnemen van de oorspronkelijke bepaling benadert."
1.3. De kosten vermeld in bijlage XI waaraan in bovenvermeld artikel 5.2.g wordt gerefereerd, betreffen signaalkosten, huur opstelplaatsen (o.a. ten behoeve van schotels), stroomverbruik, precario e.d., basiskaarten, auteursrechten, naburige rechten, bankkosten en kosten vergunningen en leges.
1.4. Partijen hebben bovenvermeld artikel 5.4. in een door beide partijen op 30 september 2002 ondertekend schriftelijk stuk aangevuld en daarover nadere afspraken gemaakt.
"
1. De nadere afspraken betreffen artikel 5.4 van de Koop/Verkoop- overeenkomst d.d. 31 maart 2000 alsmede het gestelde in Bijlage I, paragraaf Fase 3, bij genoemde overeenkomst.
2. Partijen spreken af dat Fase III van de Audio Video Strategie Alphen niet ingaat op 1 januari 2003. Vooralsnog gaan partijen er van uit dat Fase III op 1 januari 2004 in zal gaan.
3. Uiterlijk per 1 oktober 2003 zullen partijen moeten vaststellen of genoemde datum van 1 januari 2004 eventueel niet geëffectueerd wordt.
4. Bij het beoordelen van de vraag of per 1 januari 2004 Fase III ingaat, zal niet alleen het aspect van de marktwerking zoals beschreven in artikel 5.4 en Bijlage I onder Fase III bepalend zijn maar ook nieuwe regelgeving die waarborgen geeft m.b.t. het handelen van kabelexploitanten en het toezicht hierop reguleert op nationaal niveau."
1.5. Bij brief van 7 november 2003 heeft gedaagde eiseres onder meer meegedeeld dat de tariefontwikkeling van de afgelopen jaren geen gelijke tred heeft gehouden met door gedaagde gepleegde investeringen en dat daarom geen redelijk rendement wordt gemaakt op de door gedaagde geleverde basisdienst waardoor gedaagde omvangrijke verliezen heeft geleden en dat derhalve verhoging van de tarieven onvermijdelijk is. Daarbij heeft gedaagde aangegeven dat de tarieven in de gemeente van eiseres per 1 januari 2004 respectievelijk € 12,77 per maand voor het standaardpakket en € 9,22 per maand voor het basispakket zullen bedragen.
1.6. Vervolgens heeft gedaagde in een brief van 14 november 2003 eiseres bericht dat nadere beschouwing van het tarief voor het basispakket haar heeft doen besluiten dit tarief per 1 januari 2004 vast te stellen op € 7,97 per maand.
1.7. Nadat gedaagde geen gehoor had gegeven aan verzoeken en een sommatie van eiseres om de voorgenomen tariefverhogingen in te trekken, heeft eiseres tegen gedaagde een kort geding aangespannen waarin zij een verbod op een hoger tarief vorderde. Tijdens de behandeling van dat kort geding op 22 december 2003 heeft gedaagde onder meer toegezegd een tariefwijziging niet eerder te effectueren dan per 1 april 2004.
1.8.
Bij vonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank te Amsterdam, in een door de gemeente Wageningen tegen kabelexploitant UPC Nederland B.V. aangespannen bodemprocedure, in reconventie onder meer voor recht verklaard dat een tweetal artikelen betreffende exploitatievoorschriften in een overeenkomst waarbij de gemeente in 1997 aan een rechtsvoorgangster van UPC haar kabelnet had verkocht, nietig zijn. UPC had onder meer betoogd dat -kort gezegd- de betreffende artikelen nietig waren omdat de daarin bepaalde exploitatievoorschriften beperkingen inhielden die de gemeente slechts bij formele wet (ingevolge artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet) toegekend kunnen worden. De rechtbank heeft dit betoog gevolgd.
1.9. Bij brief van 12 februari 2004 heeft gedaagde eiseres bericht dat het voormelde vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 28 januari 2004 ook gevolgen heeft voor de relatie tussen haar en eiseres, omdat de (tarief)bepalingen in de overeenkomst die partijen hebben gesloten vergelijkbaar zijn met de nietig bevonden bepalingen. In de brief stelt gedaagde dat de betreffende bepalingen in de overeenkomst tussen partijen daarom eveneens nietig zijn. Daarbij heeft zij meegedeeld ongeacht de instemming van de gemeente gerechtigd te zijn de voorgenomen tariefverhoging per 1 april 2004 door te voeren. Gedaagde heeft dit standpunt in een brief van 4 maart 2004 nogmaals meegedeeld aan eiseres.
1.10. Eiseres heeft gedaagde op 18 maart 2004 gedagvaard in een bodemprocedure bij deze rechtbank. Daarbij vordert zij -kort gezegd- onder meer gedaagde de tariefverhoging te verbieden, voor recht te verklaren dat gedaagde in de periode van 1 januari 2004 tot aan de datum van het te wijzen vonnis contractueel gehouden was tot nakoming van de tariefbepalingen vervat in de overeenkomst alsmede gedaagde te veroordelen de contractuele verplichtingen na te komen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- gedaagde te verbieden betreffende haar abonnees op het grondgebied van eiseres tariefverhogingen te effectueren die uitgaan boven de verhogingen die de tussen partijen gesloten overeenkomst toestaat en gedaagde eventueel te veroordelen het meerdere bij de eerstvolgende factuur aan de betreffende abonnees te crediteren, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Zo lang in de bodemprocedure nog niet definitief is vastgesteld of de door gedaagde ingeroepen nietigheid van de tussen partijen aangegane overeenkomst van 31 maart 2000 zich mede uitstrekt over de tariefbepalingen, heeft eiseres er een spoedeisend belang bij gedaagde te kunnen houden aan de tariefbepalingen. De tariefverhogingen zullen achteraf uiterst moeilijk terug te draaien zijn.
Gedaagde voert onder meer als volgt verweer.
In het licht van de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 28 januari 2004 in de zaak van de gemeente Wageningen tegen UPC is het niet aannemelijk dat de vordering van eiseres in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Ook in deze zaak is de contractuele tariefbeperking in strijd met artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet en met artikel 10 EVRM Pro en daarom nietig. Artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet laat geen ruimte voor zelfstandige regeling door gemeenten wat betreft radio en televisie. Gemeenten zijn niet bevoegd tot het langs publiekrechtelijke weg stellen van regels op dit gebied. Omdat een civielrechtelijke bevoegdheid niet mag worden aangewend om verplichtingen aan burgers op te leggen, waartoe het publiekrecht uitdrukkelijk geen bevoegdheid toekent, kunnen gemeenten vervolgens ook langs civielrechtelijke weg geen regels omtrent radio en televisie stellen.
Bovendien is de beperking disproportioneel en niet noodzakelijk nu er toezicht plaatsvindt door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma). Daarbij biedt artikel 82j van de Mediawet de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur (amvb) een prijsmaximum te bepalen. Aan de contractuele voorwaarden voor Fase III (marktwerking) is nu voldaan, althans zal zijn voldaan voordat de bodemprocedure ten einde komt. Het belang van gedaagde bij afwijzing van de vordering gaat daarom voor het door eiseres gestelde belang.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is of gedaagde gehouden is de met eiseres gesloten overeenkomst na te komen ook ten aanzien van de tussen hen gemaakte afspraken over de tariefbeperkingen.
3.2. Gedaagde heeft allereerst als verweer aangevoerd dat de tariefbeperkende bepalingen in de overeenkomst in strijd zijn met artikel 7 lid 2 van Pro de Grondwet. Dit verweer is gebaseerd op de gedachte dat een gemeentelijke inmenging betreffende beperking van de tarieven, die gedaagde aan haar afnemers in rekening mag brengen, het programma-aanbod kan beïnvloeden en dat voor een dergelijke inmenging een specifieke wetsbepaling de grondslag moet zijn.
3.3. Artikel 7 van Pro de Grondwet betreft de vrijheid van meningsuiting. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Vaststaat dat deze bepaling een klassiek grondrecht betreft. Over artikel 7 lid 2 eerste Pro zin: "De wet stelt regels omtrent radio en televisie" lopen de meningen echter uiteen.
Wat opvalt is dat na bovengenoemd vonnis van 28 januari 2004 van de rechtbank te Amsterdam een discussie tussen rechtsgeleerden op gang is gekomen waarin twee lijnen kunnen worden onderscheiden. De ene lijn is dat artikel 7 lid 2 eerste Pro zin van de Grondwet wordt gerangschikt onder één van de klassieke grondrechten en dat deze bepaling ertoe noopt dat voor iedere vorm van regulering door de overheid van radio en televisie een formele wet grondslag dient te zijn. De andere lijn is dat deze bepaling in de categorie van instructienormen geplaatst dient te worden, vergelijkbaar met de sociale grondrechten. In deze visie laat artikel 7 lid 2 eerste Pro zin van de Grondwet ruimte voor autonome beperkingen door een lagere overheid.
In een door eiseres overgelegde beschouwing van mr. A.W. Hins over dit vraagstuk wordt geconcludeerd dat de parlementaire geschiedenis de eerste zin van artikel 7 lid 2 Grondwet Pro in de categorie van de instructienormen plaatst.
Gelet op het bovenstaande is het thans geen uitgemaakte zaak dat het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 28 januari 2004, waar gedaagde zich op beroept, in de onderhavige zaak zonder meer ten nadele van eiseres kan strekken. De beschouwing van mr. Hins overtuigt vooralsnog. Er is dan ook onvoldoende grond om in deze zaak te oordelen dat de betreffende bepaling geen ruimte laat voor de tussen partijen overeengekomen prijsbeperkingen.
3.4. Het geschil in de zaak tussen partijen gaat louter om de tariefbeperkende bepalingen die zij zijn overeengekomen. Gedaagde heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de hoogte van de tarieven enorme gevolgen heeft voor de inhoud van hetgeen gedaagde haar klanten kan aanbieden. Naar de mening van gedaagde is het evident dat een contractuele tariefbeperking een kabelexploitant beperkt in zijn aanbod. Eiseres heeft hiertegenover erop gewezen dat de kabelbedrijven, die miljarden geïnvesteerd hebben om digitale televisie, telecommunicatiediensten en andere nieuwe diensten aan te kunnen bieden, zich beklagen over een te laag totaal rendement op al haar diensten. Naar de mening van eiseres is dat iets anders dan het rendement op de enkele dienst betreffende (analoge) radio- en televisie pakketten waar de tariefbepalingen op zien. Hoe dit ook zij, het enkele feit dat de tussen partijen contractueel overeengekomen tariefbeperkende bepalingen thans kennelijk niet meer passen in het beleid van gedaagde om te investeren en haar tarieven op een hoger niveau te uniformeren, is onvoldoende grond om aan te nemen dat het programma aanbod hierdoor zodanig beïnvloed wordt dat de vrijheid van meningsuiting in gevaar komt.
3.5. Tegenover de stelling van gedaagde dat een te lage prijsstelling, tengevolge van het betreffende beding in het contract tussen partijen, het effect kan hebben dat het programma aanbod wordt beperkt, kan worden opgemerkt dat een te hoge prijsstelling net zo goed een hinderpaal kan blijken te zijn om burgers toegang te bieden tot een betaalbaar en pluriform programma aanbod. Eiseres heeft in dit verband gewezen op de "Kabelbrief" van 18 maart 2003 van de Minister van Economische zaken en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de Voorzitter van de Tweede Kamer betreffende het beleid terzake de kabelsector. In deze brief wordt gesteld dat het de taak van de overheid is om te bewerkstelligen dat iedere burger toegang heeft tot een betaalbaar en pluriform programma-aanbod. Het ligt in de rede om te veronderstellen dat, zolang er nog geen sprake is van marktwerking, eiseres met de tariefbeperkende bepalingen in de overeenkomst tussen partijen inhoud heeft gegeven aan deze taakstelling.
3.6. De stelling van gedaagde dat zij niet gebonden is aan de tariefbeperkingen omdat er thans in de gemeente Alphen aan den Rijn al sprake is van marktwerking, althans dat daarvan spoedig sprake zal zijn, wordt door eiseres betwist. In het geval tussen partijen geen overeenstemming bestaat of er sprake is van marktwerking bepaalt artikel 5 lid 4 in Pro de overeenkomst dat partijen de marktwerkingsvraag bindend voorleggen aan een scheidscollege. Nu gesteld noch gebleken is dat de meest gerede partij, te weten gedaagde die er belang bij heeft dat wordt vastgesteld dat Fase III is aangebroken, hiertoe stappen heeft ondernomen, moet ervan uit worden gegaan dat Fase III nog niet is ingegaan. Gedaagde heeft overigens in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat er in Nederland, zoals bepaald in het betreffende artikel 5 lid Pro 4, op de kabelmarkt al voldoende marktwerking bestaat.
3.7. Gedaagde heeft zich nog beroepen op artikel 10 EVRM Pro. Naar voorlopig oordeel is niet aannemelijk dat met een beroep op dit artikel lagere overheden verboden kan worden om bij verkoop van haar kabelnet aan een marktpartij, ter bescherming van haar burgers zolang er nog geen sprake is van marktwerking die prijsregulerend werkt, prijsbeperkende bepalingen in desbetreffende overeenkomsten op te nemen. Het argument van gedaagde dat de contractsbepalingen op dit punt zeer vaag zijn nu onduidelijk is wanneer aan de tariefregulering een einde komt, snijdt geen hout. Meergenoemd artikel 5 lid 4 voorziet Pro daarin.
3.8. Gedaagde heeft aangevoerd dat de prijsbeperking disproportioneel is. Mocht gedaagde echter menen dat de overeenkomst hierdoor ongeldig is, dan kan zij -zoals zij dat bij nietigheden op andere grond eveneens kan doen- zich beroepen op het bepaalde in artikel 10 lid 3 van Pro de overeenkomst. Dit artikel biedt de mogelijkheid dat een ongeldige bepaling wordt vervangen door een rechtsgeldige bepaling die zo dicht mogelijk de bedoeling van partijen ten tijde van het opnemen van de oorspronkelijke bepaling benadert. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde een beroep heeft gedaan op artikel 10 lid 3 van Pro de overeenkomst.
3.9. Gedaagde heeft erop gewezen dat prijsbeperking niet noodzakelijk is omdat artikel 82j Mediawet de mogelijkheid biedt om bij amvb een prijsmaximum te bepalen. Eiseres heeft daartegenover betoogd dat er in bovengenoemde Kabelbrief op is gewezen dat, naast artikel 82j Mediawet, gemeentelijke contracten invloed kunnen uitoefenen op de betaalbaarheid van het aanbod van kabelexploitanten. Gedaagde heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat eiseres ingevolge het leerstuk van de "twee-wegen-leer" geen tariefbeperkende bepalingen in een privaatrechtelijke overeenkomst had mogen opnemen. Deze leer betreft de vraag of een publiekrechtelijke regeling terzake uitsluitsel biedt over de toelaatbaarheid van civielrechtelijk handelen door een overheidslichaam en zo niet, dat dan moet worden nagegaan of de publiekrechtelijke regel op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden. Voorshands is echter niet gebleken dat eiseres bij het contracteren met gedaagde in strijd heeft gehandeld met deze twee-wegen-leer. Dat toezicht door de Nma thans reeds de prijsbeperkende bepaling overbodig maakt is evenmin aannemelijk geworden, met name niet nu de Nma zich terzake kennelijk richt op excessieve prijzen.
3.10. Het voorgaande leidt naar voorlopig oordeel tot de conclusie dat gedaagde gehouden is de met eiseres gesloten overeenkomst na te komen ook en met name ten aanzien van de tussen hen gemaakte afspraken over de tariefbeperkingen. Daarom zal de vordering op de wijze als hierna vermeld worden toegewezen. Gedaagde heeft subsidiair aangevoerd dat de gevorderde dwangsom van € 100.000,-- per maand excessief hoog is gelet op de maandelijkse additionele omzet van zo'n € 44.000,-- als resultante van de tariefverhoging. Er is echter geen aanleiding de dwangsom te matigen, een dwangsom is in eerste instantie bedoeld als prikkel om een rechterlijk oordeel na te komen. Er zijn wel termen om aan de dwangsom een maximum te verbinden.
3.11. Er zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.12. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verbiedt gedaagde aan haar abonnees op het grondgebied van de gemeente Alphen aan den Rijn een verhoging van het abonnementstarief voor de radio- en televisiepakketten te effectueren die uitgaat boven de verhogingen die de tussen partijen gesloten overeenkomst toestaat;
veroordeelt gedaagde, voor zover zij tariefverhogingen heeft geëffectueerd die uitgaan boven de hierboven bedoelde toegestane verhogingen, het meerdere bij de eerstvolgende factuur aan de betreffende abonnees te crediteren;
veroordeelt gedaagde tot betaling van een dwangsom van € 100.000,--, met een maximum van € 1.500.000,--, te verbeuren aan eiseres voor iedere (maand-)termijn dat gedaagde in gebreke blijft aan bovenstaand verbod en veroordeling te voldoen;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.11 is vermeld;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.027,78, waarvan € 703,-- aan salaris procureur, € 241,-- aan griffierecht en € 83,78 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 5 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
AB