Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
vreemdelingenkamer
voorzieningenrechter
reg. nr.: AWB 06/57872
V-nr.:130.100.8718
inzake:[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1962, van Turkse nationaliteit, thans verblijvende in vreemdelingenbewaring op de Detentieboot Reno te Rotterdam, verzoeker,
gemachtigde: mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam,
tegen:de Minister van Justitie, voorheen de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. van de Bos, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
1. Op 27 oktober 2006 heeft verzoeker een aanvraag voor een verblijfsvergunning ingediend onder de beperking “arbeid als zelfstandige” als mede-vennoot van [bedrijfsnaam] h.o.d.n. Gouden Schaar te [plaatsnaam]. Verweerder heeft voornoemde aanvraag bij besluit van 22 november 2006 afgewezen. Het besluit vermeldt onder meer de rechtsgevolgen dat verzoeker na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat verzoeker Nederland uit eigen beweging binnen 24 uur moet verlaten. Bij bezwaarschrift van 27 november 2006 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Dit bezwaar schort de rechtsgevolgen van het besluit niet op.
2. Bij brief van 27 november 2006 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. De gronden van het verzoek zijn ingediend bij brief van 29 november 2006.
3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2007. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
4. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. FEITEN
De voorzieningenrechter gaat in deze zaak uit van de volgende feiten.
Op 8 mei 2006 heeft verzoeker een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “arbeid als zelfstandige” ingediend. Verzoeker beoogde destijds een shoarmazaak te gaan drijven. Bij besluit van 7 juni 2006 is deze aanvraag afgewezen. Tegen voornoemde afwijzing heeft verzoeker geen rechtsmiddelen ingesteld, waardoor de afwijzing van deze aanvraag in rechte vast is komen te staan.
III. OVERWEGINGEN
1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In het kader van deze belangenafweging speelt een rol de vraag of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
2. Het onderhavige verzoek strekt ertoe de uitzetting van verzoeker te verbieden totdat is beslist op het bezwaar van 27 november 2006, gericht tegen het besluit van 22 november 2006 waarbij verweerder onderhavige aanvraag van verzoeker heeft afgewezen.
3. De voorzieningenrechter ziet in het onderhavige geval aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen en overweegt daartoe het volgende.
4.1 Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker om verlening van een verblijfsvergunning afgewezen en daarbij verwezen naar de eerdere beschikking van 7 juni 2006. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van Pro de Awb en dat niet is gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden zodat kan worden volstaan met verwijzing naar de eerdere afwijzende beslissing. Voorts heeft verweerder gesteld dat verzoeker de Turkse nationaliteit heeft en derhalve niet is vrijgesteld van het vereiste van het beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).
4.2 Bij besluit van 7 juni 2006 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker primair afgewezen omdat verzoeker niet voldoet aan het mvv-vereiste en niet is gebleken dat verzoeker in aanmerking komt voor vrijstelling van dat vereiste. Verzoeker heeft nimmer rechtmatig verblijf hier te lande gehad op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000. Verzoekers beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste in het kader van de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol van 23 november 1970 bij de Associatieovereenkomst tussen de EEG en Turkije van 12 september 1963 (Aanvullend Protocol) kan niet slagen, omdat het huidige wettige mvv-vereiste geen verdergaande beperking inhoudt dan het beleid zoals dat op 1 januari 1973 werd gevoerd. Het stellen van het mvv-vereiste is derhalve niet in strijd met de standstill-bepaling .
Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat verzoeker niet voldoet aan de voorwaarden die gelden voor verblijf onder de beperking “arbeid als zelfstandige”. Met de arbeid die verzoeker hier te lande wenst te gaan verrichten dan wel verricht, te weten het drijven van een shoarmazaak, is namelijk geen wezenlijk Nederlands economisch belang gediend, zoals voorgeschreven in artikel 3.30 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000. In het besluit is in dat verband verwezen naar het beleid, (thans) neergelegd in paragraaf B5/7.8.3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, met name voor zover dat inhoudt dat met bepaalde bedrijfsactiviteiten, waaronder shoarmazaken, in ieder geval geen wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend.
5.1 Verzoeker heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van onverwijlde spoed omdat zijn aanvraag voor een verblijfsvergunning is afgewezen als gevolg waarvan verzoeker thans in bewaring is gesteld en uitgezet dreigt te worden. Verzoeker heeft hier te lande een onderneming en bij zijn vertrek zal hij zijn ondernemingsactiviteiten moeten staken, hetgeen problemen zal opleveren voor de bedrijfsvoering. Voorts heeft verzoeker gesteld dat zijn bezwaarschrift een redelijke kans van slagen heeft.
5.2 In zijn bezwaarschrift heeft verzoeker - onder meer en voor zover hier van belang - aangevoerd dat de verplichting tot het in het bezit zijn van een mvv in strijd is met de genoemde standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. In dat verband heeft verzoeker verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in de zaak Savas (11 mei 2000, C-37/98, JV 2000/172) en de zaak Abatay (21 oktober 2003, C-317/01 en C-369/01, JV 2004/2). Tevens heeft verzoeker een beroep gedaan op de uitspraak van deze rechtbank en zittingplaats van 19 november 2004 (JV 2005/30).
Voorts heeft verzoeker gesteld dat toetsing aan het wezenlijk Nederlands economisch belang eveneens in strijd is met voornoemde standstill-bepaling aangezien dit beleid na 1973 is aangescherpt. Het ligt op de weg van verweerder om deugdelijk onderzoek te verrichten naar het beleid ten aanzien van vreemdelingen die zich als zelfstandige hier te lande willen vestigen zoals dat gold vóór 1 januari 1973, hetgeen verweerder heeft nagelaten. Het is dan ook vooralsnog onduidelijk in hoeverre het beleid na 1 januari 1973 voor toelating van vreemdelingen onder de beperking “arbeid als zelfstandige” is aangescherpt. Bovendien heeft verweerder de aanvraag van verzoeker ten onrechte niet getoetst aan het nieuwe beleid voor ondernemers dat in werking is getreden met ingang van 1 mei 2006.
6.1 Allereerst ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of onderhavige aanvraag dient te worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 van Pro de Awb. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan ingevolge het tweede lid van artikel 4:6 Awb Pro het bestuursorgaan de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerder afwijzende beschikking.
6.2 Het toetsingskader voor de rechter van een beslissing op een herhaalde aanvraag wordt bepaald door artikel 4:6 van Pro de Awb. De rechter dient te beoordelen of aan de aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Daaronder moet worden begrepen feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet voor het nemen van dat besluit konden en behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden die niet voor het nemen van het eerdere besluit konden en behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan dan is niettemin geen sprake van nieuw gebleken of veranderde omstandigheden die een hernieuwd rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit.
6.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker op 8 mei 2006 een aanvraag heeft ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel arbeid als zelfstandige als eigenaar van een shoarmazaak te [plaatsnaam]. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat verzoeker met de onderhavige aanvraag beoogt om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verkrijgen met als doel arbeid als zelfstandige als mede-vennoot van een kledingatelier annex stomerijdepot te [plaatsnaam]. Van de kant van verweerder is niet gesteld, en dus ook niet onderbouwd, dat het gestelde verblijfsdoel niet aannemelijk is. Onder die omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gesproken worden van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 Awb Pro. Artikel 4:6 beoogt Pro immers een tweede beoordeling van eenzelfde aanvraag te voorkomen en die situatie doet zich in dit geval niet voor. Verzoeker beoogt thans immers verblijf in verband met geheel andersoortige bedrijfsactiviteiten. Uit de beleidsonderdelen B5/7.7 en B5/7.8 van de Vc 2000 blijkt dat de aard van de bedrijfsactiviteiten doorslaggevend kan zijn voor het antwoord op de vraag of al dan niet een verblijfsrecht wordt toegekend. Dit brengt mee dat de onderhavige aanvraag op zijn eigen merites dient te worden onderzocht en dat niet kan worden volstaan met een verwijzing naar het eerdere besluit van 7 juni 2006. De omstandigheid dat in het besluit van 7 juni 2006 reeds is opgemerkt dat ook met het uitoefenen van confectieateliers geen wezenlijk Nederlands economisch belang is gediend, doet aan voorgaande niet af.
7.1 Nu verweerder in het besluit niettemin – zij het zeer summier – ook de inhoudelijke afwijzingsgronden heeft weergegeven zal de voorzieningenrechter deze standpunten van verweerder bij de beoordeling betrekken.
7.2 Met betrekking tot de stelling van verzoeker dat het mvv-vereiste in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
7.3 Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 19 juli 2005, met kenmerk 200409217/1, zijn prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof) gesteld met betrekking tot de vraag of het mvv-vereiste moet worden aangemerkt als een beperking als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Het Hof heeft hierover vooralsnog geen uitspraak gedaan.
7.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat niet op voorhand kan worden gezegd dat voornoemde bezwaargrond geen kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het bezwaarschrift op voornoemde grond een redelijke kans van slagen niet kan worden ontzegd.
8.1 Met betrekking tot de stelling van verzoeker dat het stellen van de voorwaarde dat er bij toelating van zelfstandigen sprake moet zijn van een wezenlijk Nederlands economisch belang eveneens in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
8.2 Ingevolge de op dit punt geldende rechtspraak is niet aannemelijk dat het vereiste van een wezenlijk Nederlands economisch belang bij toelating van de zelfstandige in strijd is met de standstill-bepaling. De stelling van verzoeker dat het aan verweerder is om deugdelijk onderzoek te verrichten naar het beleid zoals dat gold vóór 1 januari 1973 ten aanzien van vreemdelingen die zich als zelfstandige hier te lande willen vestigen, volgt de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat de door verzoeker overgelegde stukken geen concrete aanknopingspunten bevatten waaruit afgeleid zou kunnen worden dat het beleid van vóór 1 januari 1973 minder strikt was dan nu het geval is.
De voorzieningenrechter ziet overigens in dit stadium van de procedure geen aanleiding om nader op voornoemde bezwaargrond van verzoeker in te gaan. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat verweerder zich over dit onderdeel in de bestreden beschikking niet heeft uitgelaten en dat verweerder dit, gelet op hetgeen de voorzieningenrechter onder 6.3 heeft overwogen, alsnog zal moeten doen.
9.1 Voorts heeft verzoeker gesteld dat verweerder zijn aanvraag ten onrechte niet heeft getoetst aan de nieuwe toelatingscriteria zoals die sinds 1 mei 2006 gelden voor vreemdelingen die zich als zelfstandigen hier te lande willen vestigen en dat zeker niet valt uit te sluiten dat verzoeker op grond van die criteria wel voor een verblijfsvergunning als zelfstandige in aanmerking komt.
9.2 In zijn verweerschrift en ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe toelatingscriteria niet gelden voor vreemdelingen die zich als zelfstandige hier te lande willen vestigen, maar dat deze criteria alleen zien op kennismigranten. Aanvragen van vreemdelingen die zich als zelfstandig ondernemer in Nederland willen vestigen dienen getoetst te worden aan het beleid zoals is beschreven in paragraaf B5/7.7 van de Vc 2000.
9.3 Volgens artikel 3.30, eerste lid, van het Vb 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, onder een beperking verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a. arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b. uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c. voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
9.4 Ingevolge hetgeen is bepaald in paragraaf B5/7.7 van de Vc 2000 (voorzover hier van belang) kan, indien wordt voldaan aan de algemene voorwaarden genoemd onder B5/7.1 tot en met B5/7.6, voor verlening van een verblijfsvergunning voor het uitoefenen van een zelfstandig beroep of bedrijf in economische zin in aanmerking komen de vreemdeling die:
(..)
c. met zijn bedrijfsactiviteit een wezenlijk Nederlands economisch belang dient;
Dit is het geval indien:
– de bedrijfsactiviteit duidelijk innovatieve waarde heeft, dat wil zeggen iets positiefs toevoegt aan de Nederlandse economie;
– de bedrijfsactiviteit niet concurrentieverstorend werkt in die zin dat afbreuk wordt gedaan aan een gezonde marktconcurrentie; en
d. voor het uitoefenen van de bedrijfsactiviteit uit het buitenland dient te worden aangetrokken.
Om te beoordelen of wordt voldaan aan de voorwaarden onder c en d genoemd, dient door de IND advies te worden gevraagd aan de Minister van EZ, met uitzondering van de bedrijfsactiviteiten onder B5/7.8 en verder genoemd (zie circulaire van de Minister van EZ van 4 november 1992 DMO/DCM/AM92081647).
9.5 Zoals hiervoor al is overwogen houdt beleidsonderdeel B5/7.8.4 van de Vc 2000 in dat met onder meer confectieateliers en de handel in textiel geen Nederlands economisch belang is gediend en dat aanvragen met dat doel om die reden niet voor advies aan de Minister van EZ hoeven te worden voorgelegd.
9.6 In een brief van 1 mei 2006 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK, 2005-2006, 29 696,
nr. 3) heeft de Minister van EZ meegedeeld dat hij vanaf die datum nieuwe toetsingscriteria zal hanteren voor de toelating van vreemdelingen die in Nederland een zelfstandige onderneming willen starten. Deze criteria zijn neergelegd in een bij die brief gevoegde notitie. In onderdeel 3 van deze notitie wordt onder de aanduiding “Huidig beleid” verwezen naar het beleid zoals neergelegd in B5/7.7 en verder van de Vc 2000. Daarbij is ook gewezen op het beleidsonderdeel dat inhoudt dat voor bepaalde ondernemingen, waaronder confectieateliers, in geen geval een verblijfsvergunning wordt verleend. Uit onderdeel 7 van deze notitie blijkt dat het “huidige beleid” naar het oordeel van de Minister van EZ “moeilijk hanteerbaar en ongeschikt om een doelmatige en effectieve toelatingspraktijk van zelfstandige migranten te ontwikkelen” is. In onderdeel 8 worden de nieuwe criteria geïntroduceerd. Daarover wordt opgemerkt dat zelfstandigen niet langer zullen worden getoetst aan het criterium of een Nederlander of vreemdeling met een geldige verblijfstitel hetzelfde werk zou kunnen vervullen en dat een puntensysteem wordt ingesteld. De bedoeling van het nieuwe systeem is dat het voor potentiële immigranten eenvoudig is vast te stellen of ze als zelfstandige in aanmerking kunnen komen voor een Nederlandse verblijfsvergunning.
9.6 De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.
Allereerst merkt de voorzieningenrechter op dat het standpunt van verweerder dat de nieuwe criteria enkel zien op de toelating van kennismigranten niet kan worden gevolgd. Uit de genoemde brief en notitie volgt immers ontegenzeglijk dat de nieuwe criteria gelden voor alle vreemdelingen die hier te lande als zelfstandig ondernemer verblijf beogen.
9.7 De voorzieningenrechter constateert dat de Vc 2000 niet is gewijzigd naar aanleiding van deze brief en notitie. Uit de brief en de notitie vermelden ook niet expliciet of daarmee is beoogd de in paragraaf B5/7.7 en verder van de Vc 2000 verwerkte circulaire van de Minister van EZ van
4 november 1992 DMO/DCM/AM92081647 te vervangen. Uit de hierboven weergegeven inhoud van die notitie moet naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter worden afgeleid dat dit wel de strekking is van die notitie. Dit zou betekenen dat ook de uitzondering die thans in paragraaf B5/7.8 van de Vc 2000 ten aanzien van bepaalde bedrijfsactiviteiten is gemaakt is komen te vervallen, zodat nu ook voor een zelfstandige die beoogt een confectieatelier te drijven advies aan de Minister van EZ dient te worden gevraagd en dat de uitkomst van dit advies wordt bepaald aan de hand van de nieuwe toetsingscriteria. Verweerder heeft niet bestreden dat verzoeker mogelijk aan die criteria voldoet.
9.8 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bovenstaande gerede twijfel oproept omtrent de juistheid van het door verweerder bij de beoordeling van aanvragen als deze gehanteerde toetsingskader. Verweerder heeft op dit punt ter zitting desgevraagd geen helderheid kunnen verschaffen. Integendeel, de door verweerder verschafte toelichting dat de nieuwe criteria alleen kennismigranten zouden betreffen is onjuist gebleken. Nu het primair aan verweerder is om het door hem gevoerde beleid helder uiteen te zetten en gelet op de door eiser onweersproken gestelde spoedeisende belangen, ziet de voorzieningenrechter er in dit stadium van af het onderzoek te heropenen om een en ander op te helderen. De thans bestaande onduidelijkheid omtrent de inhoud van het beleid op dit punt dient dus voor rekening van verweerder te worden gebracht. Op grond daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bezwaarschrift van verzoeker ook op dit punt een redelijke slagingskans kan worden toegedicht.
10. Uit de bovenstaande overwegingen volgt niet alleen dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft, maar ook dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 Awb Pro terwijl naar de huidige stand van zaken ook tegenwerping van het mvv-vereiste niet gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter neemt in aanmerking dat verweerders andersluidende standpunten omtrent deze laatste twee omstandigheden, gelet op artikel 72, tweede en derde lid, van de Vw 2000, aanleiding zijn geweest de schorsende werking aan het bezwaar te onthouden. In de voornoemde feiten en omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding meer gewicht toe te kennen aan de door verzoeker aangevoerde belangen en de gevraagde voorziening te treffen door verweerder te verbieden verzoeker uit te zetten tot op zijn bezwaar is beslist.
11. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:84, vierde lid, jo artikel 8:75 van Pro de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor de voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
12. Onder de gegeven omstandigheden is er aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de uitspraak kan inhouden dat het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de voorzieningenrechter.
IV. BESLISSING
De voorzieningenrechter
1. wijst het verzoek toe, in die zin dat de uitzetting van verzoeker wordt verboden totdat op het bezwaar is beslist;
2. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
3. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeker het griffierecht ad € 141,-- (zegge: éénhonderd en éénenveertig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 16 februari 2007 door mr. H.J. Fehmers, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.L. van Leer, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op:
Coll.: ML
D: B
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.