Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 265618 / HA ZA 06-1672
Vonnis van 10 september 2008
in de zaak van
1. [M. M.-M.],
wonende te [woonplaats],
2. [D. M.],
wonende te [woonplaats],
3. [A. M.],
wonende eerst te [woonplaats], later te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.J.A. Knijff,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie en Ministerie van Buitenlandse Zaken),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.H. Houtzagers.
Eisers zullen hierna afzonderlijk als [M.-M.], [D.] en [A.] aangeduid worden. Gedaagde zal hierna de Staat worden genoemd.
Nu per 1 september 2008 de functie van procureur is vervallen en zich geen andere advocaten hebben gesteld, zijn in de kop van dit vonnis de tot dan voor partijen optredende procureurs als hun advocaten vermeld. De processtukken van eisers zijn opgesteld door de onder 1.2 vermelde advocaten.
1. De procedure
1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 8 mei 2006, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de op verzoek van de Staat opgemaakte akte van depot, met het NIOD-rapport (1), het eindrapport en de verhoren van de Parlementaire enquêtecommissie Srebrenica (2) en de uitspraak van het Joegoslavië Tribunaal van 2 augustus 2001 in de zaak tegen R. Krstic;
- het tussenvonnis van 10 januari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2007;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met een productie;
- de akte overlegging producties van de Staat, met twee producties (toegezonden eerst bij brief van 2 juni 2008 en vervangen door gecompleteerde exemplaren bij brief van 13 juni 2008);
- de bij brieven van 3 en 5 juni 2008 namens eisers toegezonden stukken (producties A tot en met E, respectievelijk F tot en met I) ten behoeve van het pleidooi;
- de akte houdende inbreng producties van eisers, met een aanvulling op productie 64;
- de tussen de advocaten van partijen gewisselde brieven van mr. L. Zegveld d.d. 4 juni 2008 en mr. G.J.H. Houtzagers d.d. 12 juni 2008;
- de akte houdende wijziging van eis;
- het proces-verbaal van de op 16 juni 2008 gehouden pleitzitting;
- de pleitnota van eisers, met producties;
- de pleitnota van de Staat;
- de brief van de Staat van 17 juni 2008 betreffende de proceskosten.
1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit de processtukken. Ter zitting van 16 juni 2008 hebben partijen hun stellingen doen bepleiten, eisers door mrs. L. Zegveld en M.J.G. Uiterwaal, advocaten te Amsterdam, en de Staat door mrs. G.J.H. Houtzagers, M. Dijkstra en A. van Blankenstein, advocaten te Den Haag. [M.-M.] en [A.] hebben ook zelf het woord gevoerd. Van het verhandelde ter zitting is na afloop een verkort proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de zitting is de datum voor het vonnis bepaald op heden.
1.3. Ter voldoening aan het voorschrift van artikel 155, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en mede als reactie op hetgeen de advocaten van eisers in hun pleidooi hebben aangevoerd, vermeldt de rechtbank het volgende over haar samenstelling voor de behandeling van deze zaak en de zaak met rolnummer 06-1671 van [H. N.] tegen de Staat (hierna: de zaak [N.]).
Aan de dagvaarding zijn, in mei en juni 2005, voorlopige getuigenverhoren voorafgegaan. De verhoren zijn beurtelings gehouden ten overstaan van mrs. A.C.J. van Dooijeweert en B.C. Punt. Laatstgenoemde is in deze zaak ter zitting van 25 april 2007 tevens opgetreden als comparitierechter. Geen van beiden maakt deel uit van de meervoudige kamer die binnen de rechtbank eind 2007, begin 2008, is samengesteld voor de pleidooien in deze zaak en de zaak [N.] en voor de verdere behandeling van beide zaken. Mr. Van Dooijeweert, in 2005 sectorvoorzitter civiel recht, is in 2006 sectorvoorzitter van een andere sector van de rechtbank geworden en is sindsdien niet meer werkzaam in de sector civiel recht. Mr. Punt maakt geen deel uit van de afdeling binnen deze sector waarin dagvaardingszaken betreffende overheidaansprakelijkheid worden behandeld. Dit was ook al het geval toen hem destijds werd gevraagd de voorlopige getuigenverhoren te houden. Eerst alleen voor die taak en later ook voor de comparitie in deze zaak is een beroep op hem gedaan, wegens onderbezetting van de bedoelde afdeling. Vervolgens is medio 2007 aan hem de vraag voorgelegd of hij al dan niet bij deze zaak en andere Srebrenicazaken betrokken zou blijven of worden. Het met hem gevoerde overleg heeft, met zijn volledige instemming, als uitkomst gehad dat hij van verdere betrokkenheid zou afzien. Daarbij heeft, behalve het feit dat hij niet in de bedoelde afdeling werkzaam was of is, een rol gespeeld dat de omvang van zijn rechterlijke aanstelling op zijn verzoek per 1 februari 2007 was verkleind, nadat hij in januari 2007 de leeftijd van 65 jaar had bereikt, terwijl te voorzien was dat de Srebrenica¬zaken buitengewoon bewerkelijk zouden worden. Bij de comparitie in deze zaak lag dit nog anders, gezien het beperkte doel daarvan: te onderzoeken of (los van de juridische merites) een schikking mogelijk zou zijn.
Naar aanleiding van enkele specifieke opmerkingen in het pleidooi van de advocaten van eisers voegt de rechtbank hieraan nog het volgende toe. Het feit dat mr. Punt geen deel uitmaakt van de kamer van de rechtbank die thans deze zaak behandelt, heeft niets van doen met enig inhoudelijk standpunt van hem over deze zaak. Dat deze rechter in verband met zijn oordeel over het geschil “van de zaak is gehaald” – en zelfs “net voor [het] pleidooi” –, zoals de advocaten van eisers hebben gesuggereerd of hebben aangenomen, is dus geheel bezijden de werkelijkheid.
2. De feiten
2.1. Op 3 maart 1992 heeft de Republiek Bosnië-Herzegovina, daarin voorgegaan door de Republieken Slovenië en Kroatië, zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Vervolgens hebben op 27 maart 1992 de Bosnisch-Servische leiders de onafhankelijkheid uitgeroepen van de door hen eerder onder de naam Republika Srpska (Servische Republiek) autonoom verklaarde gebiedsdelen binnen Bosnië-Herzegovina. Omstreeks dezelfde tijd braken er gevechten uit tussen het Joegoslavische Volksleger en Servische milities enerzijds en Kroatische en Moslimmilities anderzijds. Bosnië-Herzegovina werd op 7 april 1992 door onder meer de lidstaten van de Europese Unie en de Verenigde Staten erkend. Op 5 juli 1992 werd het officiële leger van Bosnië-Herzegovina opgericht. (3)
2.2. Srebrenica is een stad in Oost-Bosnië. Oost-Bosnië werd na de uitroeping van de onafhankelijkheid van Bosnië-Herzegovina het toneel van gevechten, eerst tussen Moslim¬strijders en Servische strijdgroepen en later tussen het leger van Bosnië-Herzegovina en het Bosnisch-Servische leger. Daardoor ontstonden na verloop van tijd Moslimenclaves, waaronder die van Srebrenica en omgeving. (4)
2.3. In verband met de aanhoudende gevechten in Bosnië-Herzegovina heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in resolutie 758 van 8 juni 1992 het mandaat van de United Nations Protection Force (UNPROFOR) uitgebreid van de oorlog in Kroatië tot die in Bosnië-Herzegovina.
2.4. Op 16 april 1993 heeft de VN-Veiligheidsraad in resolutie 819 alle strijdende partijen opgeroepen om van het door de Bosnische Serven omsingelde Srebrenica een veilig gebied (‘safe area which should be free from any armed attack or any other hostile act’) te maken. In resolutie 824 van 6 mei 1993 werd deze oproep herhaald en is het aantal veilige gebieden uitgebreid.
2.5. Op 15 mei 1993 hebben de Verenigde Naties en Bosnië-Herzegovina in Sarajevo een overeenkomst ondertekend over de status van UNPROFOR in Bosnië-Herzegovina (‘Status of Forces Agreement’, afgekort SOFA). Daarin is, in artikel 6, de exclusief internationale aard van UNPROFOR vastgelegd. De SOFA voorzag in de artikelen 48 en 50 in een bijzondere procedure voor de afhandeling van geschillen of claims met een privaatrechtelijk karakter waarin UNPROFOR of een lid daarvan partij zou zijn en waarover de gerechten van Bosnië-Herzegovina op grond van enige bepaling van de SOFA geen rechtsmacht zouden hebben.
2.6. In resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de VN-Veiligheidsraad op basis van hoofdstuk VII van het Handvest (‘Optreden met betrekking tot bedreiging van de vrede, verbreking van de vrede en daden van agressie’) het UNPROFOR-mandaat uitgebreid om UNPROFOR in staat te stellen aanvallen op de veilige gebieden door afschrikking tegen te gaan. Ter uitvoering van het mandaat werd aan UNPROFOR de bevoegdheid gegeven om uit zelfverdediging de noodzakelijke maatregelen te nemen, waaronder het gebruik van geweld. Aan de lidstaten en regionale organisaties (lees: de NAVO) werd toestemming verleend om, onder gezag van de Veiligheidsraad en in nauwe coördinatie met de secretaris-generaal van de Verenigde Naties en UNPROFOR, ter ondersteuning van UNPROFOR in de uitvoering van zijn opdracht het luchtmachtwapen in te zetten. Dit mandaat is door de secretaris-generaal naderhand als volgt omschreven:
“to protect the civilian populations of the designated safe areas against armed attacks and other hostile acts, through the presence of its troops and, if necessary, through the application of air power, in accordance with agreed procedures.” (5)
2.7. Op 12 november 1993 is de Nederlandse regering, gevolg gevend aan een verzoek van de secretaris-generaal van de Verenigde Naties, akkoord gegaan met het voorstel om een bataljon van de Luchtmobiele Brigade van de Koninklijke Landmacht naar Bosnië-Herzegovina uit te zenden. (6)
2.8. Van het Nederlandse bataljon (‘Dutchbat’) werd de hoofdmacht in de enclave Srebrenica gestationeerd. Op 3 maart 1994 heeft Dutchbat het daar aanwezige Canadese detachement afgelost. (7) Met uitzondering van een in de stad gelegerde compagnie infanterie werden de eenheden van Dutchbat circa vijf kilometer buiten de stad gelegerd, op een verlaten fabrieksterrein te Potocári (de ‘compound’), langs de weg naar Bratunac. (8)
2.9. Op 11 juli 1995 is Srebrenica gewapenderhand ingenomen door het Bosnisch-Servische leger onder leiding van generaal Ratko Mladic (hierna: Mladic). De nog in de stad verblijvende militairen van Dutchbat trokken zich terug naar Potocári.
2.10. Tijdens de val van Srebrenica berustte de leiding van Dutchbat bij overste Th.J.P. Karremans (hierna: Karremans) als commandant en majoor R.A. Franken (hierna: Franken) als diens plaatsvervanger. Het ‘Bosnia-Herzegovina Command’ van UNPROFOR te Sarajevo stond toen onder leiding van de Franse generaal H. Gobillard (hierna: Gobillard) als waarnemend commandant. Chef-staf aldaar was de Nederlandse brigadegeneraal C.H. Nicolai (hierna: Nicolai), die in die dagen tevens als verbindingsman voor de Nederlandse regering optrad.
2.11. Na de val van Srebrenica kwam een stroom vluchtelingen op gang vanuit de stad naar Potocari. Onder hen waren verhoudingsgewijs weinig mannen en nog minder mannen van weerbare leeftijd. Van de vluchtelingen zijn er, volgens latere tellingen, ruim 5.000 toegelaten tot de compound. Een veel groter aantal vluchtelingen moest buiten de compound blijven. (9)
2.12. Gobillard heeft Karremans nog op 11 juli 1995 in het licht van de nieuwe situatie per fax geïnstrueerd tot, onder meer, het nemen van maatregelen ter bescherming van vluchtelingen en burgers (“Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care”).
2.13. Onder de vluchtelingen die op 11 juli 1995 tot de compound zijn toegelaten, bevonden zich [R. M.] (hierna: [M.]) en zijn gezin. [M.] was van het begin af aan als elektricien werkzaam voor Dutchbat. Hij behoorde tot het lokale personeel dat in dienst was van en betaald werd via de ‘Opština’, het plaatselijke gemeentebestuur. [M.] was de echtgenoot van [M.-M.] en de vader van drie kinderen, onder wie [D.] en [A.]. Op de compound namen zij hun intrek in het kantoortje van waaruit [M.] gewoonlijk werkte.
2.14. Op 12 en 13 juli 1995 zijn de vluchtelingen die zich op de compound bevonden door de Bosnische Serven weggevoerd, waarbij al snel de weerbare mannen werden gescheiden van de overigen. Vrouwen, kinderen en oude mannen zijn per bus of vrachtwagen in veiligheid gebracht. Enige personen met een aparte status of speciale bescherming kregen toestemming om op de compound achter te blijven. Tot de achtergebleven personen behoorden de lokale personeels¬leden van Dutchbat of van de missie van militaire waarnemers van de VN (‘United Nations Military Observers’, afgekort ‘UNMO’s’) die in dienst waren van de Verenigde Naties en over een VN-identiteitsbewijs beschikten (de tolken en de kapper). (10)
2.15. [M.] heeft op 13 juli 1995 de compound onvrijwillig verlaten. Buiten de poort is hij door Bosnische Serven van zijn gezin gescheiden en weggevoerd. [M.-M.] en de kinderen zijn ongedeerd gebleven.
2.16. Dutchbat en de militaire waarnemers van de Verenigde Naties zijn met de overige achterblijvers op 21 juli 1995 van de compound geëvacueerd naar Kroatië.
2.17. Van [M.] is niets meer vernomen. Zijn stoffelijk overschot is niet gevonden.
2.18. Bij brief van 14 februari 2003 heeft de Staat verklaard dat hij niet bereid is enige onrechtmatigheid of aansprakelijkheid jegens [M.] of eisers te erkennen.
2.19. In mei en juni 2005 zijn op verzoek van eisers en van [H. N.] (eiser in
de zaak [N.]) voor deze rechtbank voorlopige getuigenverhoren gehouden. De namen van de verhoorde personen worden hier vermeld in de volgorde waarin zij zijn verhoord. Voor zover nog nodig zijn de functies vermeld die zij in juli 1995 hadden. Het betrof:
- adjudant B.J. Oosterveen, personeelsfunctionaris bij Dutchbat (hierna: Oosterveen);
- A. de Haan, UNMO;
- Franken;
- Karremans;
- Nicolai;
- generaal-majoor A.P.P.M. van Baal, plaatsvervangend bevelhebber van de Koninklijke Landmacht (hierna: Van Baal);
- J.J.C. Voorhoeve, Minister van Defensie (hierna: Voorhoeve).
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen na wijziging van eis:
- voor recht te verklaren dat de Staat aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst met [M.], subsidiair uit onrechtmatige daad jegens [M.] en/of [M.-M.] en/of [A.] en/of [D.];
- voor recht te verklaren dat de Staat jegens [M.-M.] en/of [A.] en/of [D.] gehouden is tot vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden en nog zullen lijden;
- de Staat te veroordelen in de kosten van dit geding, althans de kosten te compenseren;
- een en ander voor zover mogelijk met bepaling dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3.2. Eisers baseren hun vordering primair op de stelling dat de Staat is tekortgeschoten in de nakoming van een met [M.] gesloten beschermingsovereenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing is. Deze overeenkomst hield in dat de Nederlandse militairen [M.] zouden beschermen door hem op de compound te houden en vervolgens samen met het Nederlandse bataljon te evacueren. De toezegging van de Staat blijkt uit de plaatsing van de naam van [M.] op een lijst van ongeveer 29 personen die Dutchbat bij de eigen evacuatie zou kunnen laten meegaan. [M.] wist dat hij op die lijst stond. In strijd met de op de Staat rustende verbintenissen heeft Oosterveen aan [M.] te kennen gegeven dat hij de compound moest verlaten. Daarvoor is de Staat op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk. Door deze tekortkoming hebben eisers schade geleden, onder meer bestaande uit aantasting van hun persoon, derving van levensonderhoud en vermogens¬schade in hun hoedanigheid van erfgenamen. Voor zover de verplichting tot vergoeding van deze schade mede op de Verenigde Naties rust, is de Staat op grond van artikel 6:102 BW Pro hoofdelijk en dus voor het geheel aansprakelijk.
3.3.1. Subsidiair leggen eisers aan hun vordering ten grondslag dat de Nederlandse militairen en gezagsdragers (leiding van de krijgsmacht en leden van de regering) jegens [M.] naar geschreven en ongeschreven normen van nationaal en internationaal recht onrechtmatig hebben gehandeld door [M.] niet te laten meegaan bij de evacuatie van de Nederlandse militairen en/of [M.] op 13 juli 1995 in handen van de Bosnische Serviërs te geven en/of niet in te grijpen toen [M.] voor de poort van de compound van zijn gezin werd gescheiden en apart door de Bosnische Serviërs werd gedeporteerd en/of niet tijdig en volledig te rapporteren over de scheiding, de mishandeling en de dreigende executie van de Moslimmannen. Naar nationaal en internationaal recht is de Staat daarvoor aansprakelijk. Eventuele aansprakelijkheid van de Verenigde Naties onder internationaal recht doet aan de eigen aansprakelijkheid van de Staat niet af. Door het onrechtmatige handelen en nalaten van de Staat hebben eisers materiële en immateriële schade geleden, waarvan de precieze omvang nog moet worden begroot.
Deze subsidiaire grondslag van het gevorderde is uitgewerkt op de wijze als hierna onder 3.3.2 tot en met 3.3.8 is weergegeven.
3.3.2. Als lid van het lokale personeel had [M.] er recht op bij de evacuatie mee te gaan. Hij stond op de daartoe opgemaakte lijst van ongeveer 29 personen. Mladic had geen bezwaar geuit tegen het evacueren van het lokale personeel. Het niet laten meegaan van [M.] had voorzienbaar desastreuze gevolgen voor hem, gezien de bij Dutchbat in alle geledingen aanwezige wetenschap van het dreigende gevaar voor de mannen. Op 13 juli 1995 is hij van de compound afgestuurd, waar hij veilig was. Toen [M.] buiten de poort van zijn gezin werd gescheiden, hebben de door [M.-M.] aangeklampte Nederlandse soldaten niet ingegrepen. Ook nadat op 13 juli 1995 de laatste Moslimvluchtelingen de compound hadden verlaten, is niet aan de Verenigde Naties gerapporteerd over de scheiding van de Moslimmannen en de schendingen van mensenrechten die door militairen van het Nederlandse bataljon zelf waren waargenomen of waarover zij van anderen hadden vernomen.
3.3.3. Op deze gedragingen is op grond van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad het recht van Bosnië-Herzegovina van toepassing. In 1995 gold in Bosnië-Herzegovina de in 1978 voor Joegoslavië van kracht geworden ‘Wet inzake Verbintenissen’ (Zakon o obligacionim odnosima, afgekort ZOO). In artikel 154 ZOO Pro is een algemene bepaling opgenomen die voorziet in aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade. De aangesprokene kan bewijzen dat de schade niet aan zijn schuld te wijten is, maar de onrechtmatigheid is een gegeven (11). Tevens zijn van toepassing de artikelen 173 en 174 ZOO, die onder meer zien op aansprakelijkheid voor schade als gevolg van gevaarlijk handelen. Voorts beroepen eisers zich op de artikelen 157 en 199 ZOO, die bescherming bieden bij inbreuk op persoonlijkheidsrechten. Het door eisers ingeroepen artikel 182 ZOO Pro (12) heeft betrekking op het onthouden van hulp aan mensen in nood.
3.3.4. De Staat heeft daarnaast het recht van [M.] op leven en zijn recht op fysieke integriteit geschonden. Deze rechten zijn beschermd door de artikelen 2 en 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 6 en 7 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR).
Het optreden van de Staat betekent tevens een schending van het internationale humanitaire recht, waarvan de verplichting om de burgerbevolking te beschermen een kernbeginsel vormt. Een groot aantal bepalingen van de Vierde Geneefse Conventie van 1949, waaronder artikel 3, en van de Aanvullende Protocollen van 1977 gaat daarover. Tevens zijn van belang de artikelen 12 en 13 van de Derde Geneefse Conventie van 1949 over de behandeling van krijgsgevangenen.
Voor de missie van UNPROFOR zijn de normen van het internationale humanitaire recht en de rechten van de mens uitgewerkt in VN-Veiligheidsraadresolutie 836 van 4 juni 1993, waarmee het mandaat werd uitgebreid tot afschrikking van aanvallen op de veilige gebieden, door de ‘Standing Operating Procedures’ nummers 206 (‘Protection of persons seeking urgent assistance’) en 208 (‘Human rights and war crimes’) en door Nederlandstalige Vaste Orders voor het bataljon, waarin onder meer is bepaald dat na steunverlening geen personen weggestuurd mogen worden als fysieke bedreiging het gevolg daarvan is. Ook de specifieke instructie die Karremans op 11 juli 1995 na de val van de enclave van Gobillard heeft gekregen, was bedoeld om de Moslimvluchtelingen te beschermen.
Bij repliek hebben eisers de subsidiaire grondslag van hun vordering uitgebreid met de stelling dat de Staat het Verdrag inzake de Voorkoming en de Bestraffing van Genocide (hierna: het Genocideverdrag) uit 1948 heeft geschonden, doordat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om genocide te voorkomen.
De schending van internationale regels vormt een onrechtmatige daad naar Bosnisch en/of Nederlands recht en naar internationaal recht. De bepalingen uit het EVRM zijn van toepassing nu deze indertijd ook onder het Bosnische recht golden, voorts doordat de Staat destijds in Bosnië-Herzegovina rechtsmacht uitoefende en ten slotte doordat deze bepalingen voorrangsregels vormen (normen die van toepassing zijn, ongeacht het recht dat door verwijzingsregels van het Nederlandse internationale privaatrecht is aangewezen). Ook de verplichtingen van het IVBPR zijn van openbare orde en maakten in 1995 deel uit van het recht van Bosnië-Herzegovina. Bij pleidooi hebben eisers hun stelling dat internationale regels direct in Bosnisch recht doorwerken onderbouwd met een verwijzing naar artikel 3 van Pro hoofdstuk VII van de grondwet van de Federatie Bosnië-Herzegovina (13).
3.3.5. In hun pleidooi hebben eisers het gestelde onrechtmatige handelen van de Staat tevens onder de noemer van blootstelling aan de vijand gebracht, met welke term naar Nederlands recht (artikel 5 van Pro de Wet Oorlogsstrafrecht) een delict wordt aangeduid.
3.3.6. De aansprakelijkheid van de Staat voor het gedrag van de eigen militairen vloeit naar Bosnisch recht voort uit de artikelen 170-172 ZOO en naar Nederlands recht uit artikel 6:170 BW Pro. De Nederlandse militairen in Srebrenica stonden in dienstbetrekking tot de Staat. De Staat had zeggenschap over hen, zowel in formele als in feitelijke zin. Het ‘full command’ (de ultieme bevelsbevoegdheid) over het handelen en nalaten van de eigen militairen ligt te allen tijde bij de Staat, die volgens artikel 97, tweede lid, van de Grondwet het oppergezag over de krijgsmacht heeft. De ‘operational command and control’ over het Nederlandse bataljon zijn niet aan de Verenigde Naties overgedragen. Een dergelijke bevelsoverdracht heeft hoe dan ook geen betrekking op personele zaken, waaronder de terugtrekking van het bataljon. Bovendien functioneerden in de kritieke dagen in juli 1995 de Verenigde Naties niet (goed) meer en nam de Staat de touwtjes weer in handen. Onduidelijkheid over de verdeling van bevoegdheden tussen de Staat en de Verenigde Naties dient niet voor rekening van eisers te komen.
Ook onder internationaal recht, dat óf rechtstreeks óf door daarmee overeenstemmende uitleg van het nationale recht van toepassing is, is de Staat aansprakelijk voor het handelen en nalaten van zijn militairen in Srebrenica in 1995. Primair stellen eisers in dit verband dat eventuele aansprakelijkheid van de Verenigde Naties de aansprakelijkheid van de Staat jegens hen niet uitsluit. Op grond van artikel 34 van Pro het Weens Verdragenverdrag kan de overeenkomst die Nederland is aangegaan met de Verenigde Naties geen rechtsgevolgen hebben voor de onderdanen van Bosnië-Herzegovina. De eventuele overdracht van operationele bevoegdheden door de Staat aan de Verenigde Naties kan de verdragen betreffende mensenrechten en internationaal humanitair recht waarbij de Staat partij is niet opzijzetten. Subsidiair stellen eisers dat de Staat aansprakelijk blijft voor normschendingen die zijn begaan in de uitoefening van door hem aan de Verenigde Naties overgedragen bevoegdheden, omdat de bescherming van de mensenrechten die door de Verenigde Naties wordt geboden niet gelijkwaardig is aan de bescherming ingevolge het EVRM. Zowel op abstract niveau als in dit concrete geval schiet de bescherming door de Verenigde Naties tekort in vergelijking met die van de Staat, die aan de rechtsmacht van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is onderworpen. Meer subsidiair stellen eisers dat de Staat voor zijn eigen handelen aansprakelijk blijft wegens grove nalatigheid, onvoldoende toezicht op naleving van fundamentele normen en inmenging in de commandostructuur van de Verenigde Naties.
3.3.7. Eisers werden door [M.] onderhouden. Zij hebben daarom op grond van de artikelen 155 en 194 ZOO aanspraak op een vergoeding voor het verlies van levensonderhoud. Daarnaast komt op grond van de artikelen 155, 200 en 201 ZOO aan hen een vergoeding toe voor het psychische lijden dat zij door de dood van [M.] hebben ondergaan.
3.3.8. De eventuele gehoudenheid van de Verenigde Naties tot vergoeding van de door eisers geleden schade doet naar Bosnisch recht niet af aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de Staat. Dit volgt uit artikel 206 ZOO Pro.
3.4. De Staat voert gemotiveerd verweer. Daarop wordt, voor zover nodig, hierna ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het lot van [M.] en het verdriet van zijn nabestaanden staan niet op zichzelf. Hun lotgevallen maken deel uit van een nog groter drama, met als afloop de massamoord op Moslimmannen in de weken die volgden op de val van Srebrenica. De schattingen van het aantal slachtoffers lopen uiteen. Het juiste aantal is voor onpartijdige onderzoekers moeilijk vast te stellen. Lang niet alle lijken zijn gevonden. Soms zijn massagraven geopend en zijn de aangetroffen lichamen verspreid geraakt. Sommige vermisten zijn mogelijk aan uitputting bezweken. Volgens het NIOD-rapport, dat ook door partijen in dit verband is aangehaald, kan het aantal doden en vermisten worden gesteld op 7.000 tot 8.000, overwegend mannen in de weerbare leeftijd. (14) Voor een deel betrof het mannen die eerst naar Potocari waren gevlucht. Volgens het NIOD-rapport hebben zich daar vermoedelijk rond de 2.000 mannen bevonden, van wie driekwart in de leeftijd van 16 tot 60 jaar. Van de weerbare mannen waren er circa 300 tot de compound toegelaten. (15) Onder hen was ook [M.]. Met partijen neemt de rechtbank aan dat hij naderhand door Bosnische Serven is vermoord.
4.2. De vraag of de Staat de massamoord op Moslimmannen had kunnen voorkomen, behoeft niet in deze rechtszaak te worden beantwoord. In het kader van de gestelde schending van het Genocideverdrag noemen eisers die vraag irrelevant. Hun stelling dat dit verdrag is geschonden, is gebaseerd op de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van 26 februari 2007 in de zaak van Bosnië-Herzegovina tegen Servië en Montenegro, waarin de massamoord als genocide is gekwalificeerd en tevens is geoordeeld dat de verdrags¬verplichting om genocide te voorkomen geen resultaatsverbintenis vormt, maar een inspanningsverbintenis. Door geconstateerde mensenrechtenschendingen niet te rapporteren heeft de Staat volgens eisers niet aan zijn verplichtingen onder het Genocideverdrag voldaan. Of bij naleving van deze normen de executie van [M.] had kunnen worden voorkomen, valt volgens eisers echter niet meer na te gaan.
Bij al hun stellingen gaat het eisers, zo begrijpt de rechtbank, om de vraag of de Staat zich voldoende heeft ingespannen om de dood van [M.] te voorkomen. Voor de beantwoording van die vraag komt aan het Genocideverdrag naar het oordeel van de rechtbank naast het EVRM en het IVBPR geen eigen betekenis toe. Dat op de Staat een positieve verplichting rust tot bescherming van het recht op leven, valt immers al af te leiden uit deze twee mensenrechtenverdragen. De stelling dat de Staat de drie hier genoemde verdragen heeft geschonden, zal verderop in dit vonnis nog ter sprake komen. (16)
4.3. De inzet van deze procedure is de eventuele aansprakelijkheid van de Staat voor de dood van [M.]. Daarover moet worden geoordeeld op basis van het recht en van de feiten, zoals die onder meer in de voorlopige getuigenverhoren aan het licht zijn gekomen. Uit de verhoren van Karremans en Franken is bij de rechtbank blijkens het tussenvonnis van 10 januari 2007 de indruk ontstaan dat het wel de bedoeling is geweest dat [M.] met Dutchbat mee zou evacueren en dat hij over een VN-identiteitsbewijs zou beschikken. Tegen die achtergrond is de vraag gerezen of in deze zaak, zoals staat vermeld in het genoemde tussenvonnis, “naar een oplossing dient te worden gezocht los van de diverse juridische kwesties die aan de orde zijn gesteld”. Daartoe is een comparitie van partijen gelast, na afloop waarvan moest worden geconstateerd dat de poging om tot een minnelijke oplossing te komen vergeefs was.
De rechtbank komt dus nu wel toe aan een beoordeling van de juridische geschilpunten. Voordat zij daartoe overgaat, zal zij onder 4.4 nader ingaan op enkele feitelijke kwesties die [M.] persoonlijk betreffen.
4.4.1. De Staat betwist dat [M.] voor evacuatie met Dutchbat in aanmerking kwam. De Staat stelt zich op het standpunt, kort gezegd, dat van het lokale personeel alleen degenen die in dienst waren van de Verenigde Naties - dus niet het Opština-personeel - met Dutchbat zouden kunnen meegaan en dat de naam van [M.] niet voorkwam op de lijst van personen die met Dutchbat zouden vertrekken. De opmerking van Oosterveen dat iedereen weg moest, was een reactie op de door [M.] gemaakte opmerking “we stay here”. Van wegsturen was dus geen sprake, aldus de Staat.
4.4.2. Lezing van de verslagen van de voorlopige getuigen¬verhoren van Karremans en Franken en anderen en van de betrokken passages uit het het NIOD-rapport (17) heeft de rechtbank geleerd dat al kort na de val van Srebrenica is gewerkt aan de opstelling van een lijst van personen die, naast Dutchbat en de VN-missie van militaire waarnemers, bij de evacuatie een aparte status zouden genieten. De criteria voor toelating tot deze lijst, die later bekend is geworden als de ‘lijst van 29’, waren echter niet volstrekt duidelijk of zijn niet helemaal consistent toegepast. Toen de vertreklijst van de op de compound achtergebleven personen werd opgemaakt, was [M.] al niet meer aanwezig.
De auteurs van het NIOD-rapport hebben bij een poging tot reconstructie geconcludeerd dat [M.] een van degenen was van wie de naam op de oorspronkelijke lijst voorkwam. (18) Deze conclusie wordt ondersteund door de verklaring van de getuige Franken, waar deze heeft verklaard dat hij [M.] beschouwde als lid van het lokale personeel dat op speciale bescherming kon rekenen.
Volgens de verklaring van de getuige Karremans ging hij ervan uit dat [M.] over een VN-pasje beschikte. Ook de commandant van het bataljon nam dus aan dat [M.] tot de met Dutchbat te evacueren personen behoorde. Volgens eisers is pas later bij Karremans opgekomen dat daarvoor een VN-pasje was vereist, waarschijnlijk na het telefoongesprek waarin Van Baal aan Karremans heeft gezegd dat alleen personen met een VN-pasje een bepaalde status genoten. Als getuige voor deze rechtbank noemde Van Baal dit “een waarheid als een koe”, die los staat van de door Karremans tijdens het gesprek opgeworpen vraag of lokaal geworven personeel al of niet in speciale bescherming genomen zou moeten worden. Voor deze kwestie heeft Van Baal volgens diens verklaring verwezen naar UNPROFOR te Sarajevo. Voorts heeft Van Baal verklaard dat in het NIOD-rapport ten onrechte staat vermeld dat dit telefoon¬gesprek al op 12 of 13 juli 1995 is gevoerd (19), terwijl dit in werkelijkheid op 18 juli 1995 moet worden gedateerd. (20)
Oosterveen heeft ten overstaan van deze rechtbank als getuige verklaard dat hij op 13 juli 1995 een toevallige, korte ontmoeting had met [M.] en toen heeft doen weten dat [M.] niet zou kunnen blijven en net als de anderen ook weg moest.
4.4.3. Bij deze stand van zaken valt zonder nadere bewijslevering geen definitief uitsluitsel te geven over het voorkomen van de naam van [M.] op de ‘lijst van 29’. Eisers hebben op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, dat zich mede uitstrekt tot hun stelling dat [M.] wist dat hij op die lijst stond. Verderop in dit vonnis zal een oordeel worden gegeven over de vraag of dit aanbod relevant is. (21)
4.5. Waar eisers de Staat op grond van wanprestatie aanspreken, hebben zij het oog op het toerekenbaar niet nakomen door militairen van Dutchbat van een eerder door hen namens de Staat gesloten beschermingsovereenkomst. Waar eisers de Staat op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk achten, hebben zij voor ogen dat militairen van Dutchbat en gezagsdragers in Nederland (leiding van de krijgsmacht en leden van de regering) onvoldoende bescherming hebben geboden. De rechtbank zal eerst onder 4.6 het verwijt van onrechtmatig handelen door deze autoriteiten bespreken. Daarna komt het optreden van Dutchbat aan de orde.
4.6. Een van de stellingen van eisers is dat de Staat de VN-bevelsstructuur heeft doorbroken. Voor zover deze stelling ziet op mogelijk niet correct optreden van de voormelde Nederlandse gezagsdragers ten opzichte van de Verenigde Naties, kan de Staat jegens eisers niet aansprakelijk worden gehouden, omdat in zoverre niet jegens [M.] onrechtmatig is gehandeld. Hier is alleen de vraag aan de orde of de bedoelde autoriteiten vanuit Nederland jegens [M.] onrechtmatig hebben gehandeld, bijvoorbeeld door het geven van specifieke instructies die zien op de evacuatie van de weerbare mannen of van het lokale personeel.
Het staat vast dat er van de kant van de Nederlandse regering in de dagen rond de val van Srebrenica bemoeienis is geweest met het lot van de lokale bevolking. Zo heeft Voorhoeve als getuige tegenover de Parlementaire enquêtecommissie Srebrenica en voor de rechtbank verklaard dat hij via Sarajevo op 12 juli 1995 aan Dutchbat de instructie heeft gegeven niet mee te werken aan de scheiding van mannen en vrouwen. (22) Nicolai heeft als getuige bevestigd dat vanuit Den Haag op dit punt zorg is geuit. Van onrechtmatige beïnvloeding geeft dit echter geen blijk. Gesteld noch gebleken is voorts dat de evacuatie van het lokale personeel door ministers als apart probleem aan de orde is gesteld. Daarover is wel gesproken in het onder 4.4.2 genoemde telefoongesprek tussen Karremans en Van Baal. Van dit gesprek moet echter worden aangenomen dat het pas is gevoerd toen [M.] niet meer op de compound verbleef, zodat dit niet van invloed kan zijn geweest op diens vertrek.
Van de stelling dat vanuit de leiding van de krijgsmacht en door leden van de regering jegens [M.] onrechtmatig is gehandeld, had al met al een nadere onderbouwing mogen worden verwacht, die niet is gegeven. Die stelling wordt dan ook verworpen.
4.7. De rechtbank zal thans bezien of de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor een door Dutchbat gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Daartegen heeft de Staat zich allereerst verweerd met de stelling dat het optreden van Dutchbat uitsluitend aan de Verenigde Naties - en dus niet (mede) aan de Staat - moet worden toegerekend. Indien dit verweer slaagt, kan aansprakelijkheid van de Staat voor het gedrag van Dutchbat op geen van beide juridische grondslagen worden gestoeld. Dan kan dus in het midden blijven of eisers voldoende hebben gesteld om het bestaan van een verbintenisscheppende overeenkomst met [M.] te kunnen aannemen.
4.8. Het primaire verweer van de Staat moet worden beoordeeld naar normen van internationaal publiekrecht. Partijen zijn het er immers over eens dat de Nederlandse militairen die zich in Srebrenica bevonden, waren belast met de uitvoering van een opdracht van de VN-Veiligheidsraad. Het mandaat van Dutchbat was gefundeerd in een resolutie van de Veiligheidsraad op basis van hoofdstuk VII van het VN-Handvest. Indien voor een bepaalde handelwijze het mandaat geen ruimte biedt of daarmee buiten bestaande bevoegdheden wordt getreden (optreden ‘ultra vires’), wil dit niet zeggen dat de toerekening naar regels van nationaal recht moet geschieden. Voor het laatste is alleen plaats als het gaat om zuiver persoonlijk handelen van militairen ‘off-duty’ of wanneer het overeenkomsten met een privaatrechtelijk karakter betreft die aan plaatselijk (in dit geval Bosnisch) recht zijn onderworpen. Die situaties doen zich hier echter niet voor. Eisers verwijten Dutchbat juist dat het nalatig is geweest in de vervulling van zijn primaire, publieke taak om de bevolking te beschermen. Daarom is niet slechts nationaal recht van toepassing. Niet van belang is dat de gestelde nalatigheid volgens eisers in hun geval niet alleen als een onrechtmatige daad, maar ook als een toerekenbare tekortkoming moet worden gekwalificeerd. Steeds zal eerst volgens normen van internationaal recht moeten worden beoordeeld welke actor(en) op internationaal niveau - de Verenigde Naties en/of de Staat - aanspreekbaar is of zijn.
4.9. De rechtbank zal thans beoordelen of het optreden van Dutchbat naar normen van internationaal publiekrecht aan de Staat kan worden toegerekend. Eerst komen daartoe onder 4.10 aan de orde de internationaalrechtelijke gevolgen van terbeschikkingstelling van strijdkrachten aan een internationale organisatie als de Verenigde Naties. Dan wordt onder 4.11 bezien in hoeverre in het geval van Dutchbat van terbeschikking¬stelling aan de Verenigde Naties kan worden gesproken en wordt onder 4.12 de stelling besproken dat het aan Dutchbat verweten gedrag valt te herleiden tot bevoegdheden die niet zijn overgedragen. Onder 4.13 wordt een tussenconclusie getrokken over het toerekenings¬verweer. Vervolgens komt onder 4.14 aan de orde of exclusieve toerekening aan de Verenigde Naties in overeenstemming is met op Nederland rustende internationale (verdrags)verplichtingen, waaronder die ingevolge het EVRM. Onder 4.15 komt ter sprake of grove nalatigheid van Dutchbat tot toerekening aan de Staat kan leiden. Tenslotte wordt onder 4.16 aandacht besteed aan de vraag of de Staat de VN-bevelsstructuur heeft doorbroken en daarmee de feitelijke grondslag voor toerekening van het optreden van Dutchbat aan de Verenigde Naties heeft ondermijnd. De conclusie omtrent het primaire verweer van de Staat volgt onder 4.17.
4.10. Als een orgaan van staat A of een (andere) volgens het recht van staat A met overheidsgezag beklede persoon of entiteit ter beschikking wordt gesteld van staat B om elementen van overheidsgezag van staat B uit te oefenen, dan wordt het gedrag van dat orgaan, die persoon of die entiteit als handelen van staat B beschouwd. Deze regel, die als internationaal gewoonterecht wordt beschouwd, maakt deel uit van de onder auspiciën van de Verenigde Naties door de ‘International Law Commission’ (ILC) aanvaarde artikelen betreffende staatsaansprakelijkheid. Voor toerekening is onder deze regel vereist dat het gaat om handelen met toestemming, onder gezag en onder ‘direction and control’ van de andere staat en voor diens doeleinden.
Deze toerekeningsregel is mede van toepassing op de strijdkrachten die een staat heeft uitgezonden om een andere staat te helpen, mits deze onder de ‘command and control’ (gezags- en bevelsbevoegdheid) van die andere staat zijn geplaatst. De rechtbank past, in overeenstemming met de bestaande internationale praktijk en de ‘draft articles’ van de ILC betreffende aansprakelijkheid van internationale organisaties, de betrokken regel analoog toe op de toerekening van het gedrag van troepenmachten die door staten ter beschikking zijn gesteld aan de Verenigde Naties.(23) De stelling van eisers dat de terbeschikkingstelling van Dutchbat aan de VN volgens internationaal recht geen rechtsgevolgen kan hebben voor de inwoners van Bosnië-Herzegovina, acht de rechtbank dus niet juist.
4.11. Deelneming aan een vredesoperatie van de Verenigde Naties op basis van hoofdstuk VII van het Handvest impliceert, gezien de exclusieve verantwoordelijkheid van de VN-Veiligheidsraad voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid, dat de ‘operational command and control’ over de ter beschikking gestelde troepen aan de VN worden overgedragen. Deze overdracht omvat niet, althans niet noodzakelijkerwijs, de personele aangelegenheden van de expeditiemacht en de materiële logistiek van het uitgezonden detachement en evenmin de beslissing over het al dan niet terugtrekken (‘full command’, het in Nederland grondwettelijk bij de regering berustende oppergezag). Indien de overdracht aan verdere beperkingen wordt onderworpen, dan moet daartoe een uitdrukkelijk voorbehoud zijn gemaakt. Eisers hebben daaromtrent niets gesteld. Daarentegen doen zij wel een beroep op voor UNPROFOR geldende ‘Standing Operating Procedures’ en op de specifieke instructie van Gobillard van 11 juli 1995, die voor Dutchbat slechts van betekenis konden zijn als dit bataljon een plaats had binnen de VN-bevels¬structuur. Aan hun betwisting dat Nederland in het kader van de VN-missie in Bosnië-Herzegovina ‘operational command and control’ heeft overgedragen, wordt dan ook voorbijgegaan.
4.12. [M.] was niet door Nederland uitgezonden. Het verwijt dat Dutchbat onvoldoende bescherming aan [M.] heeft geboden, heeft dus geen betrekking op aan Nederland voorbehouden personele aangelegenheden. Evenmin ziet dit op de aan Nederland toekomende bevoegdheid om te beslissen over de onttrekking van Dutchbat aan het gezag van de Verenigde Naties. [M.] behoorde immers niet tot Dutchbat, maar tot het lokale personeel. Bovendien moet het aan Nederland verblijvende recht om Dutchbat uit Bosnië-Herzegovina terug te trekken worden onderscheiden van het hier in geding zijnde recht om te beslissen over evacuatie van de eenheden van UNPROFOR uit Srebrenica, dat aan de Verenigde Naties toekwam. Een en ander betekent dat het aan Dutchbat verweten handelen of nalaten moet worden beoordeeld als gedrag van een troepencontingent dat ter beschikking was gesteld van de Verenigde Naties ten behoeve van de missie van UNPROFOR.
4.13. Aan de vaststelling dat het gelaakte gedrag van Dutchbat moet worden beoordeeld als dat van een UNPROFOR-contingent, verbindt de rechtbank, onder verwijzing naar het onder 4.8 en 4.10 weergegeven juridische toetsingskader, de conclusie dat dit optreden in beginsel uitsluitend aan de Verenigde Naties moet worden toegerekend. Eisers hebben betoogd dat dit beginsel in hun geval niet in de weg staat aan toerekening aan de Staat. Op de door hen genoemde mogelijke uitzonderingen gaat de rechtbank hierna in, onder 4.14, 4.15 en 4.16.
4.14.1. De als algemene regel geformuleerde stelling van eisers dat bij normschendingen die zijn begaan in de uitoefening van bevels- en gezagsbevoegdheden die aan de Verenigde Naties zijn overgedragen, nog steeds moet worden getoetst of de Staat heeft voldaan aan zijn verplichtingen onder het EVRM, het IVBPR, het Genocideverdrag en verdragen betreffende internationaal humanitair recht waarbij Nederland partij is, kan geen stand houden. Wanneer bij de uitoefening van bevoegdheden waarover de Staat niet meer beschikt, normen zijn geschonden, dan heeft als uitgangspunt te gelden dat deze schendingen niet aan de Staat kunnen worden toegerekend. Dit is niet anders wanneer het fundamentele normen betreft.
De vraag of verplichtingen op grond van de genoemde verdragen prevaleren boven de verplichtingen die op de Staat rusten ingevolge het Handvest van de Verenigde Naties, waaronder de in artikel 25 opgenomen Pro verplichting tot aanvaarding en uitvoering van bindende besluiten van de Veiligheidsraad, doet zich hier niet voor. De terbeschikking¬stelling van militairen aan de Verenigde Naties voor een bepaalde missie, zoals hier aan de orde, is immers een onverplichte handeling. Het probleem van mogelijk conflicterende verdragsverplichtingen speelt dus geen rol. De daarmee samenhangende jurisprudentie van het EHRM over de vraag of een internationale organisatie waaraan soevereiniteit is overgedragen een gelijkwaardige bescherming van mensenrechten biedt als het EVRM (24), is niet relevant.
4.14.2. Zonder iets te willen afdoen aan hetgeen onder 4.14.1 is overwogen, zal de rechtbank nader ingaan op de positie van eisers onder het EVRM. Dit verdrag neemt immers onder de internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten een bijzondere plaats in, mede door de werking van het individuele klachtrecht.
Eisers stellen dat de wijze van optreden van Dutchbat aan het EVRM moet worden getoetst. Partijen hebben op basis van dezelfde jurisprudentie van het EHRM op dit punt tegengestelde conclusies getrokken.
4.14.3. Voorop moet worden gesteld dat de Verenigde Naties geen partij zijn bij het EVRM. Indien het primaire verweer van de Staat slaagt, is het EVRM dus niet van toepassing. Dit oordeel wordt ondersteund door de uitspraken van het EHRM van 31 mei 2007 in de zaken van A. Behrami en B. Behrami tegen Frankrijk en Saramati tegen Frankrijk, Duitsland en Noorwegen (25), waarin klachten van inwoners van Kosovo niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat het gedrag van de daar aanwezige buitenlandse militairen aan de VN moest worden toegerekend (niet-ontvankelijkheid ‘ratione personae’). Zonder toerekening aan een verdragsstaat kon uiteraard geen schending van een verdragsverplichting worden vastgesteld. De klachten van A. Behrami, B. Behrami en Saramati strandden dan ook op artikel 34 van Pro het EVRM, waarin het individuele klachtrecht is gekoppeld aan beweerde schendingen door verdragsstaten.
Bij de beslissing in de zaken ‘Behrami’ en ‘Saramati’ heeft het EHRM zich dus niet uitgelaten over de vraag of de inwoners van Kosovo, een gebied waarvan de internationaalrechtelijke status sinds het uiteenvallen van het voormalige Joegoslavië omstreden is, onder de rechtsmacht vielen van de bij het EVRM aangesloten staten. Wel heeft het EHRM vastgesteld dat de internationale gemeenschap (in dit geval de NAVO en de VN) in Kosovo niet alleen militaire, maar ook wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende overheidstaken op zich had genomen. Dat gold niet voor de missie van UNPROFOR.
De gebeurtenissen die eisers als schendingen van het EVRM aanmerken, hebben zich afgespeeld in de soevereine staat Bosnië-Herzegovina. De Verenigde Naties of de Staat oefenden geen ‘effective overall control’ uit over een deel van het grondgebied van die staat. Dutchbat bevond zich in Bosnië-Herzegovina met instemming van de wettige regering van dat land. De door eisers impliciet gemaakte vergelijking met de aanwezigheid van Turkije in Noord-Cyprus en die van Rusland in Transdnjestrië (Moldavië) gaat niet op. Weliswaar stond de compound onder diplomatieke bescherming van de Verenigde Naties, maar daarmee vormde dit terrein nog geen extraterritoriaal gebied.
De toepasselijkheid van het EVRM stuit naar het oordeel van de rechtbank daarom in het geval van [M.] reeds af op artikel 1 van Pro het EVRM, waarin de reikwijdte van dit verdrag is beperkt tot degenen die onder de rechtsmacht van een verdragsstaat ressorteren. De term rechtsmacht in dit artikel moet volgens de uitspraak van het EHRM van 19 december 2001 in de zaak van Bankovic en anderen tegen België en zestien andere verdragsstaten (26) als een in wezen territoriaal begrip worden opgevat. In deze beslissing zijn klachten van inwoners van de Federale Republiek Joegoslavië (Servië en Montenegro) over luchtaanvallen door verdragsstaten op doelen in hun land niet-ontvankelijk verklaard omdat die zijn uitgevoerd buiten het grondgebied van die verdragsstaten (niet-ontvankelijkheid ‘ratione loci’). Later heeft het EHRM voor dezelfde benadering gekozen in de zaak van Issa en anderen tegen Turkije. (27) In deze zaak heeft het EHRM geoordeeld dat voor de vaststelling dat de verdragsschendingen in het noorden van Irak waarover werd geklaagd, onder de rechtsmacht van Turkije vielen, niet voldoende was dat daar in de betrokken periode grootschalige Turkse militaire operaties hebben plaatsgevonden.
4.15. Met hun feitelijke stellingen willen eisers aantonen dat leden van Dutchbat ernstig nalatig zijn geweest en dat binnen Dutchbat onvoldoende toezicht is gehouden op de naleving van fundamentele normen. Op die gronden blijft volgens eisers de Staat aansprakelijk. Anders dan eisers hiermee suggereren, wordt echter bij gegrondheid van hun verwijten de onder 4.10 uiteengezette toerekeningsregel niet opzijgezet. Het gevolg van toerekening aan de Verenigde Naties is dat ook grove nalatigheid of ernstig toezichtsfalen van de kant van de aan de VN ter beschikking gestelde strijdkrachten, in beginsel uitsluitend aan deze organisatie moet worden toegerekend. Wel kunnen de Verenigde Naties in het kader van de terbeschikkingstelling van strijdkrachten door lidstaten overeenkomen dat bij grove nalatigheid de staat die de troepen uitzendt jegens de VN aansprakelijk is. (28) Onder grove nalatigheid kunnen ook schendingen van mensenrechten of van internationaal humanitair recht worden verstaan. Denkbaar is ook dat op voorstel van de VN een beding wordt overeengekomen waarin de staat die troepen heeft aangeboden jegens derden aansprakelijkheid aanvaardt voor zulke schendingen.
Over deze mogelijke uitzonderingen op de exclusieve toerekening is echter niets gesteld, zodat de rechtbank aanneemt dat die zich niet hebben voorgedaan. Toerekening van het doen en laten van Dutchbat aan de Verenigde Naties sluit toerekening van hetzelfde gedrag aan de Staat dus uit.
4.16.1. De rechtbank komt thans toe aan de vraag of de Staat de bevelsstructuur van de Verenigde Naties heeft doorbroken. Indien van de kant van de Nederlandse autoriteiten aan Dutchbat opdracht is gegeven om VN-bevelen te negeren of daartegen in te gaan en Dutchbat zich overeenkomstig deze opdracht vanuit Nederland heeft gedragen, dan vormt dit een aantasting van de feitelijke grondslag waarop de toerekening aan de Verenigde Naties berust. Er ontstaat dan ruimte voor toerekening aan de Staat. Hetzelfde geldt als Dutchbat zich met instemming van de gezagsdragers in Nederland in meer of mindere mate uit de VN-bevelslijn heeft losgemaakt en zich voor het desbetreffende gedeelte uitsluitend nog aan het bevoegd gezag in Nederland onderworpen heeft geacht of getoond. Indien Dutchbat echter parallelle instructies heeft gekregen van de Nederlandse en de VN-autoriteiten, is er onvoldoende grond om van de normale toerekeningsregel af te wijken.
4.16.2. In het eindrapport van de Parlementaire enquêtecommissie Srebrenica zijn drie verschillende momenten genoemd waarop de Nederlandse regering, bij monde van Voorhoeve, invloed heeft uitgeoefend op de bevelvoering van Dutchbat. (29) Daarvan hebben er twee betrekking op de aanloop tot de val van Srebrenica. Het derde moment is hierboven onder 4.6 besproken.
4.16.3. Eisers hebben het door de Staat doorbreken van de VN-bevelsstructuur voornamelijk gebaseerd op de dubbelrol van Nicolai. Zij stellen in dit verband het volgende. Omdat in de kritieke dagen in juli 1995 de Verenigde Naties niet (goed) meer functioneerden, nam de Staat de touwtjes weer in handen. De Nederlandse beleidslijn en de VN-beleidslijn kwamen los van elkaar te staan. Nicolai kreeg in die tijd ook instructies uit Nederland, die door hem werden uitgevoerd. Karremans had verzuimd Nicolai in te lichten over het aantal mannen op de compound. Op basis van deze gebrekkige informatie heeft Nicolai de instructie gegeven om aan het afvoeren van de Moslimvluchtelingen door de Bosnische Serven mee te werken. Daarvoor was geen toestemming gegeven door een hogere VN-commandant. Dat is ook begrijpelijk, want binnen de VN-organisatie is de evacuatie van vluchtelingen een taak van de ‘United Nations High Commissioner for Refugees’ (UNHCR). In zijn eerste ontmoeting met Mladic op 11 juli 1995 heeft Karremans gezegd te spreken namens Nicolai en de Nederlandse autoriteiten. De volgende ochtend heeft Karremans namens het Nederlandse Ministerie van Defensie aan Mladic de hulp van zijn soldaten bij de evacuatie aangeboden, hetgeen kan worden gezien als het faciliteren van deportatie, aldus nog steeds eisers.
4.16.4. De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat de taak van Nicolai als verbindings¬man niet verder ging dan het verstrekken van informatie aan de autoriteiten in Nederland. Het komt vaker voor dat de VN bij vredesoperaties militairen van dezelfde nationaliteit als de uitvoerende detachementen in de bevelslijn plaatst, om aldus de communicatielijnen zoveel mogelijk intact te houden. Het vertrek van Dutchbat uit Srebrenica ligt aan tegen de breuklijn tussen de aan de VN overgedragen en de door de Staat behouden bevoegdheden. De Staat is immers verantwoordelijk gebleven voor logistieke aangelegenheden aansluitend op de missie. De stelling dat de Verenigde Naties geen bemoeienis met de evacuatie van de vluchtelingen hebben gehad, is geheel onjuist, aldus de Staat.
4.16.5. Er is onvoldoende grond voor het oordeel dat Dutchbat met het meewerken aan de evacuatie van de burgerbevolking van Srebrenica gevolg heeft gegeven aan een door de Staat gegeven opdracht die als een inbreuk op de VN-bevelsstructuur moet worden beschouwd. Ook indien Nicolai opdracht tot evacuatie van de burgerbevolking heeft gegeven, wil dit immers niet zeggen dat hij dit uitsluitend of grotendeels op Nederlands gezag heeft gedaan. Hetgeen Nicolai als getuige voor deze rechtbank heeft verklaard, te weten dat Voorhoeve in een telefoongesprek op 11 juli 1995 ermee heeft “ingestemd” dat de gevluchte bevolking van Srebrenica zou worden geëvacueerd, duidt er veeleer op dat de VN-bevelslijn werd gerespecteerd. Hooguit zijn er parallelle instructies gegeven. Hieraan doet niet af dat, volgens deze zelfde verklaring van Nicolai, Voorhoeve aldus politieke dekking gaf voor het “tegen het VN-beleid” in, meewerken aan etnische zuivering. Nicolai heeft immers tevens gezegd dat het principebesluit om te evacueren afkomstig was uit Sarajevo, dus van Gobillard. Dit heeft Nicolai ook verklaard tegenover de Parlementaire Enquêtecommissie Srebrenica. (30)
Bovendien had de door Nicolai bedoelde instemming van Voorhoeve uitsluitend betrekking op het principebesluit tot evacuatie, niet ook op de condities waaronder deze zou plaatsvinden. Karremans was, gezien zijn uitlatingen tegenover Mladic, van die instemming op de hoogte. Uit niets blijkt dat de Staat omtrent de wijze van evacuatie instructies heeft gegeven. Nicolai heeft in dit verband tijdens het voorlopig getuigenverhoor juist verklaard dat op het moment dat duidelijk werd dat de Serven het transport van de vluchtelingen zelf ter hand wilden nemen - en de evacuatie dus niet, zoals aanvankelijk was aangenomen, door de VN georganiseerd en uitgevoerd zou worden - “Den Haag” zich zorgen maakte over het lot van de mannen en telefonisch liet weten dat ervoor gezorgd moest worden dat de mannen in ieder geval niet als aparte groep behandeld zouden worden (zie ook onderdeel 4.6 van dit vonnis).
Op grond van dit een en ander stelt de rechtbank vast dat er geen sprake was van enig door de Staat geïnitieerd of gesanctioneerd handelen tegen het VN-beleid in. Gelet op de onder 4.16.1 geformuleerde maatstaven voor de beoordeling van de gestelde doorbreking van de VN-bevelsstructuur, concludeert de rechtbank dat ten tijde van de evacuatie van de Moslimbevolking de feitelijke grondslag voor toerekening van het handelen van Dutchbat aan de Verenigde Naties ten volle aanwezig was.
4.16.6. Onderkend moet worden dat de omstandigheden op de compound, bij gebrek aan voedsel en medische voorzieningen en onder hoge temperaturen, indertijd uitzichtloos waren. Desalniettemin zijn er, zo overweegt de rechtbank ten overvloede, goede argumenten voor de stelling dat de passieve houding van Dutchbat tegenover het door de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 gescheiden wegvoeren van de weerbare mannen niet in overeenstemming was met de specifieke instructie om burgers en vluchtelingen in de gewijzigde situatie zoveel mogelijk te beschermen, die Karremans op 11 juli 1995 van Gobillard - dus vanuit de VN-bevelslijn - had ontvangen. Dat kan eisers echter niet baten, omdat het optreden van Dutchbat ten tijde van de evacuatie als een handelen van de VN moet worden beschouwd.
4.17. Uit hetgeen onder 4.8 tot en met 4.16 is overwogen, moet worden geconcludeerd dat het gelaakte optreden van Dutchbat uitsluitend aan de Verenigde Naties dient te worden toegerekend, zodat het primaire verweer van de Staat slaagt. Dit betekent dat de Staat niet aansprakelijk kan worden gehouden voor een eventueel door Dutchbat gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Aan bewijslevering als bedoeld onder 4.4.3 komt de rechtbank niet toe. Uit onderdeel 4.6 van dit vonnis volgt dat de Staat evenmin aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen door de leiding van de krijgsmacht of leden van de regering. Een en ander betekent dat de vordering van eisers moet worden afgewezen.
4.18. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daaronder zijn niet begrepen de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, nu de Staat met zijn onder 1.1, slot, aangehaalde brief van 17 juni 2008 uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij daarop geen aanspraak wil maken. Wel zullen de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden en zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, een en ander overeenkomstig de verzoeken van de Staat. Voor de eveneens gevraagde veroordeling tot betaling van nakosten bestaat echter geen grond.
5. De beslissing
De rechtbank:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt eisers in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat worden begroot op € 248,- aan verschotten en € 1.808,- aan salaris van de advocaat;
- bepaalt dat eisers over deze kosten de wettelijke rente verschuldigd zullen zijn na het verstrijken van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, P.A. Koppen en D. Aarts en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.
(1) Srebrenica, een ‘veilig’ gebied. Reconstructie, achtergronden, gevolgen en analyses van de val van een Safe Area, Nederlands Instituut voor Oorlogsdocumentatie, Amsterdam 2002.
(2) Missie zonder vrede, Parlementaire enquête Srebrenica, eindrapport en verhoren, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 506, nrs. 2-3 en nr. 5.
(3) NIOD-rapport, p. 519, 526-527, 530 en 534.
(4) NIOD-rapport, p. 908-918.
(5) Dit citaat is afkomstig uit een rapport van de secretaris-generaal van de Verenigde Naties aan de VN-Veiligheidsraad van 9 mei 1994 en ontleend aan diens door partijen overgelegde rapport ‘The fall of Srebrenica’ van 15 november 1999, § 150.
(6) NIOD-rapport, p. 1076.
(7) NIOD-rapport, p. 1453.
(8) NIOD-rapport, p. 1364.
(9) NIOD-rapport, p. 2620.
(10) NIOD-rapport, p. 2749-2763.
(11) Het eerste lid van artikel 154 ZOO Pro luidt in de Engelse vertaling van het ‘Office of the High Representative, Legal Department’ in Sarajevo: “(1) A person who causes damage to the other is obliged to reimburse it, unless he proves that the damage is not his fault.”
De Duitse vertaling van J. Radišic (Landesberichte Jugoslawien, in: Von Bar, Deliktsrecht in Europa) luidt als volgt: “(1) Wer einem anderen einen Schaden zufügt, schuldet dem anderen ihn zu ersetzen, sofern er nicht beweist, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.”
(12) Het eerste lid van artikel 182 ZOO Pro luidt in de hiervoor aangehaalde Engelse vertaling van deze wet: “(1) A person who, without danger for himself/herself, denies aid to a person, whose life or health is in obvious danger, shall be liable for the damage occurring due to such an action, if he/she could have foreseen such damage based on the circumstances of the case.” Volgens de Staat moet in het Engels in plaats van “could” worden gelezen “should”. In de al geciteerde Duitse vertaling luidt deze bepaling als volgt: “(1) Wer ohne Gefahr für sich selbst einer Person, deren Leben oder Gesundheit offenbar gefährdet ist, die Hilfe verweigert, haftet für den daraus entstehenden Schaden, sofern er diesen nach den Umständen des Falles voraussehen musste.”
(13) Ook wel aangeduid als de Moslim-Kroatische Federatie, een van de twee entiteiten waaruit Bosnië-Herzegovina bestaat. De andere entiteit is de Republika Srpska.
(14) NIOD-rapport, p. 2532-2539.
(15) NIOD-rapport, p. 2620.
(16) Zie hierna in onderdeel 4.14.1.
(17) NIOD-rapport, p. 2754-2755.
(18) NIOD-rapport, p. 2760.
(19) NIOD-rapport, p. 2753.
(20) Zie ook het verhoor van Van Baal door de Parlementaire enquêtecommissie Srebrenica, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 506, nr. 5, p. 353.
(21) Zie hierna in onderdeel 4.17.
(22) Zie voor het eerste Kamerstukken II, 2002-2003, 28 506, nr. 5, p. 629-630.
(23) Zie ook het advies van 14 februari 2002 van de Commissie van Advies voor Volkenrechtelijke Vraagstukken over aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden tijdens VN-vredesoperaties (hierna: het CAVV-advies), p. 10-14.
(24) Zie bijvoorbeeld het arrest van 30 juni 2005 van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak van Bosphorus Airways tegen Ierland (nr. 45036/98).
(25) Beslissing van de Grote Kamer van het EHRM van 2 mei 2007 (nr. 71412/01 en nr. 78166/01).
(26) Beslissing van de Grote Kamer van het EHRM van 12 december 2001 (nr. 52207/99).
(27) Arrest van het EHRM van 16 november 2004 (nr. 31821/96).
(28) Aldus ook het CAVV-advies op p. 13.
(29) Kamerstukken II, 2002-2003, 28 506, nrs. 2-3, p. 235-236.
(30) Kamerstukken II, 2002-2003, 28 506, nr. 5, p. 258.