Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton-Locatie Gouda
H\Zaaknummer 783048 \ CV EXPL 08-2522
VONNIS in de zaak:
[eiser],
wonende te [plaats],
eisende partij bij dagvaarding,
gemachtigde mr. M.E. Possel;
tegen
de besloten vennootschap [A] Makelaardij B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde partij,
gemachtigde S. Hamersma.
1 Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:
- dagvaarding + producties;
- schriftelijke reactie aan zijde van gedaagde partij;
- aantekeningen van de comparitie na antwoord d.d. 30 oktober 2008.
Partijen worden hierna de werknemer en de werkgever genoemd.
2 De vordering
De werknemer vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de werkgever veroordeelt tot betaling van een bedrag ad € 11.226,60 bruto ter zake van een vergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging alsmede een bedrag ad € 1.500,00 (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de werkgever in de kosten van het geding.
3 De feiten
Mede gelet op de in het geding gebrachte producties staat als erkend of niet voldoende weersproken het volgende tussen partijen vast.
a. De werknemer, geboren op [datum] 1955, is op [datum] 1993 bij de werkgever in dienst getreden tegen een salaris van (laatstelijk) € 495,00 bruto per maand op basis van een 12-urige werkweek.
b. Tot de holding [A] Groep [plaats] B.V. behoren de vennootschappen [A] Makelaardij B.V., [A] Bedrijfshuisvesting B.V., [B] B.V. en [A] Beheer B.V. Om administratieve redenen is al het in de vennootschappen werkzame personeel (circa 55 personen) in dienst bij [A] Makelaardij B.V.
c. Bij brief d.d. 29 juni 2007 heeft de werkgever bij het CWI toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van bedrijfseconomische reden inhoudende een organisatorische wijziging namelijk het uitbesteden van werkzaamheden aan een derde.
d. Door de werkgever is aangevoerd dat de werkzaamheden van de werknemer - het inboeken van de prolongatie provisies - welke werden verricht binnen dochtervennoot-schap [B] B.V. met ingang van 1 juli 2007 zijn uitbesteed aan een (gespeciali-seerde) derde. Herplaatsing is niet mogelijk gebleken. De werknemer heeft de aangevoerde gronden bestreden.
e. Na een uitvoerige uitwisseling van standpunten heeft het CWI bij beslissing d.d. 26 september 2007 toestemming aan de werkgever verleend. Overwogen is dat de noodzaak voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende aannemelijk is gemaakt, dat voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel de feitelijke werkzaamheden bij [B] B.V. leidend dienen te zijn en dat herplaatsingsmogelijkheden niet zijn gebleken.
f. Door de werkgever is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2007.
g. Vanwege het uitbesteden van de werkzaamheden is de werknemer vanaf 6 augustus 2007 vrijgesteld van het verrichten van de werkzaamheden.
h. Minnelijk overleg tussen partijen heeft niet geleid tot de vaststelling van een afvloeiingsregeling.
4 Het standpunt van de werknemer
Tegen de achtergrond van de hierboven vastgestelde feiten heeft de werknemer het volgende aangevoerd.
4.1 De toepassing van het afspiegelingsbeginsel is ten onrechte beperkt gebleven tot het personeel van [B], waar de werknemer de laatste jaren feitelijk werkzaam was. Het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast op het voltallige personeel van de werkgever. In dat geval zou de werknemer niet als eerste voor ontslag in aanmerking zijn gekomen.
4.2 Er waren bij de werkgever passende andere functies voorhanden. Meer dan de helft van de door de werknemer verrichte werkzaamheden bij [B] is niet uitbesteed maar verdeeld over andere werknemers van de werkgever. Gezien haar werkervaring was de werknemer flexibel inzetbaar binnen de Groep. Voor zover opleiding en werkervaring niet toereikend zouden zijn, is verzuimd de werknemer begeleiding en opleiding aan te bieden.
4.3 Een financiële noodzaak voor het uitbesteden van de werkzaamheden ontbrak. Voorts is de werknemer ten onrechte geen behoorlijke financiële compensatie voor het ontslag aangeboden. De arbeidsmarktpositie van de werknemer is immers slecht en zij zal te maken krijgen met een forse inkomensachteruitgang.
4.4 De werkgever is gehouden de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen conform het bepaalde in het rapport Voorwerk II.
5 Het standpunt van de werkgever
5.1 De werkgever is van oordeel dat het CWI op goede gronden en na een uitvoerige procedure tot haar oordeel is gekomen. De razendsnelle actuele ontwikkelingen rond assurantie tussenpersonen bevestigen dat de beslissing om de werkzaamheden uit te besteden juist is geweest.
5.2 Ongeveer 90 % van de door de werknemer vóór 1 juli 2007 verrichte werkzaam-heden - het inboeken van de prolongatieprovisies en de incasso van debiteuren, maar ook: boekhouding en archief - zijn uitbesteed aan een daartoe speciaal geoutilleerd bedrijf.
5.3 Aan de werknemer is een redelijk financieel voorstel gedaan, maar dat heeft zij van de hand gewezen. In aanmerking moet worden genomen dat de werknemer gedurende een aantal maanden geen feitelijke werkzaamheden heeft verricht, maar wel is doorbetaald. Bovendien mag worden aangenomen, dat zij binnen redelijke termijn elders ander werk kan verkrijgen.
5.4 Van kennelijk onredelijk ontslag is in de geschetste omstandigheden geen sprake.
5.5 De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist.
6 De beoordeling
6.1 De werkgever heeft in de procedure bij het CWI en in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in redelijkheid kan besluiten om de werkzaamheden aan een gespecialiseerd bedrijf uit te besteden. Een beslissing tot het uitbesteden van werkzaam-heden behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever en kan slechts marginaal worden getoetst. Die beleidsvrijheid brengt met zich mee dat de werkgever ruimte behoudt voor een eigen prioriteitenstelling om zakelijke beslissingen in samenhang te plaatsen met andere belangen en doelstellingen zoals een goede bedrijfsvoering volgens de werkgever voorschrijft. Van een valse of voorgewende reden is niet gebleken.
6.2 Weliswaar is de werkgever de formele werkgever maar vast staat dat de werknemer al jarenlang feitelijk werkzaam was voor [B], welk bedrijf zich bezig hield met hypotheken en verzekeringen. [B], een besloten vennootschap met een eigen bestuur, een eigen entiteit, een eigen financiële verantwoording, een vaste groep medewer-kers zonder uitwisseling met andere bedrijfsonderdelen en een specifieke bedrijfsactiviteit, is naar het oordeel van de kantonrechter te beschouwen als een bedrijfsorganisatorische eenheid en daarmee een bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4: 2 lid 1 van het Ontslagbe-sluit. Binnen die bedrijfsvestiging was niet sprake van (een) met de functie van de werkne-mer uitwisselbare functie(s). Het verwijt van de werknemer dat het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast, wordt daarom ongegrond geacht.
6.3 Tijdens de comparitie van partijen is de mogelijke herplaatsbaarheid van de werkne-mer onderwerp van debat geweest. Gezien de beperkte inzetbaarheid van de werknemer in tijd (12 uur per week) en tijdstip (niet op zaterdag) alsmede het verlangde kennis- en ervaringsniveau van de ter zitting concreet genoemde (destijds vacante) functies is niet gebleken dat er ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de krimpende organisatie van de werkgever herplaatsingsmogelijkheden waren voor de werknemer.
6.4 De vordering van de werknemer is (vooral) gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b. BW. Als uitgangspunt geldt dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandig-heden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrek-king in aanmerking dient te worden genomen.
In deze zaak staat vast dat de reden voor de beëindiging geheel ligt in de risicosfeer van de werkgever. Voorts geldt dat sprake is van een langdurig en onberispelijk dienstverband, waarbij de werknemer ten aanzien van de reden voor het ontslag geen enkel verwijt treft. Tenslotte wordt gewogen, dat de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt gezien haar leeftijd niet gunstig is. Onder die omstandigheden wordt de beëindiging zonder enige financiële voorziening kennelijk onredelijk geacht. De werknemer komt derhalve een schadevergoeding toe.
De kantonrechter kiest er daarom in deze zaak voor bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, met name nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslagzaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt. De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel ("kennelijk") rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule. Aldus wordt de vergoeding bepaald op
€ 7.858,00.
6.5 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen nu de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar gemachtigde dienaangaande meer inspanningen heeft verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak.
6.6 De werkgever zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
7 De beslissing
De kantonrechter:
1 veroordeelt de werkgever om uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag aan de werknemer te betalen een bedrag ad € 7.858,00 bruto;
2 veroordeelt de werkgever in de kosten van het geding, aan de zijde van de werknemer begroot op € 672,80, waarin begrepen een gemachtigdensalaris van € 400,00;
3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Mulder, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 27 november 2008.