Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
zittinghoudende te Amsterdam
meervoudige kamer
reg. nr.: AWB 07/17616
V-nr: *
inzake:
eiseres [naam eiseres], geboren [geboortedatum] in 1979, van Poolse nationaliteit, eiseres,
gemachtigde: mr. M.A.G. Reurs, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Brand, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie.
I. PROCESVERLOOP
Bij brief van 31 augustus 2004 heeft eiseres verweerder verzocht om vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van, naar gesteld, onrechtmatig handelen van verweerder.
Bij primair besluit van 27 juli 2006 heeft verweerder het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Bij bezwaarschrift van 17 augustus 2006 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 27 maart 2007 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de proceskosten afgewezen. Bij beroepschrift van 23 april 2007 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 30 mei 2007.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2008. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, W.S. Leenders. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
De rechtbank heeft aanleiding gezien het onderzoek te heropenen, aangezien zij van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest en zij het noodzakelijk acht dat de beroepsprocedure wordt doorverwezen naar een meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2008. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn in de aanhef genoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
II. FEITEN
1. Op 8 januari 2002 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) met als doel ‘arbeid als zelfstandige prostituee’.
2. Bij bezwaarschrift van 6 maart 2002 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Bij besluit van 11 september 2002 heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard zover het was gericht tegen het uitblijven van een besluit en heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
3. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 22 augustus 2003 (AWB 02/72367) is het tegen dit besluit ingestelde beroep gegrond verklaard en is het besluit vernietigd.
4. Bij besluit van 27 november 2003 heeft verweerder het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit opnieuw gegrond verklaard en het bezwaar voor het overige opnieuw ongegrond verklaard.
5. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Alkmaar, van 6 juli 2004 (AWB 03/66270) is het tegen dit besluit ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd. In deze uitspraak is overwogen dat de in het advies van de Minister van Economische Zaken gestelde nadere eisen, namelijk dat eiseres naast het overleggen van een ondernemingsplan aanvullende informatie dient te verstrekken, dan wel aanvullende bescheiden dient te overleggen, niet zijn terug te vinden in het beleid. In de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 wordt slechts verlangd dat er een ondernemingsplan wordt overgelegd. Nu eiseres heeft voldaan aan de in het beleid gestelde eis dat ter vaststelling of daadwerkelijk sprake is van arbeid als zelfstandige een ondernemingsplan dient te worden overgelegd, moet worden aangenomen dat de nadere eisen een aanvullende barrière vormen. Deze eisen dienen daarom in strijd te worden geacht met het in artikel 59 van Pro de Europa-overeenkomst - waarbij een associatie tot stand werd gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en Polen anderzijds (PB 1993, L 348, blz. 2) - neergelegde verbod om het uit de overeenkomst voortvloeiende recht op vestiging van onderdanen van de verdragsluitende partijen teniet te doen dan wel te beperken. Nu verweerder zich in het bestreden besluit op dit met het verdragsrecht en zijn eigen beleid strijdige advies heeft gebaseerd, kan het besluit niet in stand blijven.
6. Bij brief van 26 augustus 2004 heeft verweerder aan de Nederlandse vertegenwoordiging te Warschau, Polen, meegedeeld dat hij geen bezwaar heeft tegen de afgifte van een mvv aan eiseres. Daarin is onder meer gesteld dat eiseres bij de aanvraag om een verblijfsvergunning stukken dient te overleggen waaruit blijkt dat zij over bedrijfsruimte beschikt, dan wel over bedrijfsruimte zal kunnen beschikken (bijvoorbeeld middels een (concept-)huurovereenkomst of intentieverklaring van de verhuurder).
III. STANDPUNTEN PARTIJEN
1.1. Verweerder heeft zich - voor zover van belang en samengevat - in het bestreden besluit en onder verwijzing naar het besluit in primo op het navolgende standpunt gesteld. Bij het beoordelen van het verzoek om schadevergoeding wordt zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. Er is geen sprake van een onrechtmatige daad. Er bestond een ernstig vermoeden dat er in dit geval sprake was van een zogenaamde ‘schijnconstructie’. De uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Alkmaar, heeft ruimte gelaten om aanvullende eisen te stellen nu de rechtbank in rechtsoverweging 13 van voornoemde uitspraak heeft bepaald dat verweerder zich opnieuw diende uit te laten over de aannemelijkheid van het zelfstandig ondernemerschap van eiseres. Gelet op deze uitspraak, in combinatie met de toetreding van Polen tot de Europese Unie waardoor de mvv-plicht voor Polen is komen te vervallen, heeft eiseres het voordeel van de twijfel gekregen. Besloten is om het feitelijke onderzoek eerst in Nederland te laten plaatsvinden naar aanleiding van een in te dienen aanvraag. In de brief van 26 augustus 2004 is daarom aangegeven dat eiseres bij de aanvraag om een verblijfsvergunning stukken diende te overleggen waaruit blijkt dat zij over bedrijfsruimte beschikte. Ondanks dat een mvv is afgegeven, is de twijfel over het zelfstandig ondernemerschap van eiseres dus niet weggenomen.
Voorts heeft eiseres niet aangetoond, dan wel aannemelijk gemaakt, dat zij door het uitblijven van de beslissing op de mvv-aanvraag schade heeft geleden. Niet valt in te zien waarom eiseres geen arbeid heeft kunnen verrichten zolang zij in afwachting was van een beslissing op de mvv-aanvraag. De enkele niet onderbouwde stelling van eiseres dat prostitutie in Polen verboden is, is onvoldoende.
Uit landenrapporten van 2002, 2003 en 2004 blijkt dat prostitutie in Polen legaal is. De prostituee is niet strafbaar, alleen de klant. Er zijn 7000 prostituees in Polen, waarvan er ruim 3000 werkzaam zijn in bordelen. Niet gesteld kan worden dat eiseres niet in Polen had kunnen werken. Deze landenrapporten zijn openbare bronnen. Eiseres heeft geen bijzondere redenen aangevoerd waarom zij niet kon werken in Polen in afwachting van de beslissing op de mvv-aanvraag teneinde de schade te beperken. Voor zover eiseres meent dat de schade gelegen is in het feit dat de hoogte van de inkomsten die zij in haar land van herkomst zou kunnen genereren lager zijn dan die in Nederland stelt verweerder zich op het standpunt dat de levenstandaard in Polen lager ligt dan in Nederland. Ten slotte bestaat er geen aanleiding tot vergoeding van de aan de behandeling van het bezwaar verbonden kosten aangezien het bestreden besluit niet is herroepen.
1.2. Verweerder heeft in het verweerschrift van 14 december 2007 verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 20 juni 2007 (JV 2007/348) waarin is bepaald dat het vreemdelingenrecht niet strekt tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van de vreemdeling. Gelet hierop heeft het verzoek om schadevergoeding geen kans van slagen. Ter zitting van 15 januari 2008 heeft verweerder dit standpunt laten vallen.
1.3. Eiseres heeft aangevoerd dat ingevolge artikel 4:13 van Pro de Awb op een aanvraag om verlening van een mvv binnen een redelijke termijn dient te worden beslist. Ten aanzien van aanvragen van onderdanen van Midden- en Oost-Europese landen kan een redelijke termijn op drie á vier weken worden gesteld. Ingevolge artikel 4:13, tweede lid, van de Awb bedraagt de maximale duur van de beslistermijn acht weken na ontvangst van de aanvraag. Eiseres heeft op 28 januari 2002 de mvv-aanvraag ingediend. Verweerder had uiterlijk op 5 maart 2002 dienen te beslissen. Bovendien is het bezwaar tegen het niet tijdig beslissen gegrond verklaard. Daarnaast zijn de besluiten op bezwaar inhoudelijk onrechtmatig nu ze beide zijn vernietigd. Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Alkmaar, erkend dat eiseres een mvv toekwam. Eiseres heeft als gevolg van het uitblijven van een beslissing schade geleden. De schade is vast te stellen op het bedrag aan inkomsten - winst uit onderneming - dat zij had kunnen verwerven over de periode vanaf het moment dat de mvv uiterlijk had moeten worden afgegeven tot aan de dag dat zij uiteindelijk in staat was een begin te maken met die zelfstandige arbeid. De omvang van de schade is berekend op basis van het overgelegde en door verweerder uiteindelijk geaccepteerde ondernemingsplan en de daarin opgenomen exploitatiebegroting/winstprognose. De schade bedraagt € 32.995,- vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente. Ten slotte heeft eiseres haar schade niet kunnen beperken. Een schadebeperkende plicht zou alleen aangenomen kunnen worden als verweerder zou stellen en zou aantonen dat eiseres in Polen als zelfstandige heeft kunnen werken. De stelplicht en de bewijslast rusten op verweerder. Van schadebeperking kan alleen maar sprake zijn indien eiseres heeft nagelaten haar bedrijf in Polen uit te oefenen terwijl daar wel mogelijkheden voor waren. Prostitutie is in Polen bij wet verboden. Dit is aangevoerd tijdens de hoorzitting van 16 oktober 2006 en is door verweerder niet betwist. Verweerder kan niet eerst ter zitting naar een landenrapport over Polen verwijzen waaruit zou blijken dat prostitutie wel is toegestaan. Ook in het geval dat de prostituee niet strafbaar is maar de klant wel blijft de vraag bestaan wat eiseres in dat geval had kunnen verdienen.
IV. REGELGEVEND KADER
1. In artikel 6:162, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In het derde lid van genoemd artikel is bepaald dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
2. In artikel 6:101, eerste lid, van het BW is bepaald dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
3. Voor de beantwoording van de vraag of verweerder gehouden is tot schadevergoeding in verband met het gestelde onrechtmatige handelen dient aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad is vereist dat een daad van de overheid te kwalificeren is als onrechtmatig en deze de overheid is toe te rekenen. Voorts moet er sprake zijn van schade en moet er (voldoende) causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade. Tot slot dient de geschonden norm ertoe te strekken het belang van de benadeelde te beschermen (relativiteitsvereiste).
V. BEOORDELING VAN HET GESCHIL DOOR DE RECHTBANK
1. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij heeft geweigerd binnen de beslistermijn een mvv aan eiseres te verlenen.
2. Vast staat dat het bezwaar tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit door verweerder tot twee keer toe, zowel bij het besluit van 11 september 2002 als bij het besluit van 27 november 2003, gegrond is verklaard. Daarmee heeft verweerder de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit erkend. Verweerder heeft in het bestreden besluit de onrechtmatigheid daarvan ook niet betwist.
3. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit en de toelichting daarop ter zitting aldus dat verweerder bestrijdt dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren eiseres een mvv te verlenen. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van zowel de AbRS als de Hoge Raad met de vernietiging van een besluit de onrechtmatigheid daarvan vaststaat. Zowel het besluit op bezwaar van 11 september 2002 als het besluit op bezwaar van 27 november 2003, waarbij aan eiseres een mvv is geweigerd, is door de rechtbank vernietigd. Dat volgens verweerder de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Alkmaar, van 6 juli 2004 verweerder de ruimte liet om een nieuw standpunt in te nemen met betrekking tot de vraag of er sprake was van arbeid als zelfstandige neemt niet weg dat bij deze uitspraak het besluit op bezwaar van 27 november 2003 is vernietigd. Verweerder heeft tegen de hiervoor bedoelde uitspraken geen rechtsmiddelen ingesteld. Gelet daarop staat de onrechtmatigheid van beide besluiten op bezwaar vast.
4. Verweerder heeft niet betwist dat deze onrechtmatigheid aan hem is toe te rekenen. Verweerder heeft ter zitting van 15 januari 2008 meegedeeld dat hij zich niet langer op het standpunt stelt dat de geschonden norm er niet toe strekt het belang van eiseres te beschermen. Evenmin heeft hij betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de weigering om binnen de beslistermijn een mvv aan eiseres te verlenen en de door haar gestelde schade.
5.1. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van schade en wat de omvang is van deze schade oordeelt de rechtbank als volgt.
5.2. Eiseres heeft gesteld dat zij in de periode tussen 5 maart 2002, de datum waarop uiterlijk op de aanvraag om verlening van een mvv had moeten zijn beslist, tot 1 mei 2004, de datum waarop de mvv-plicht voor Poolse burgers verviel door de toetreding van Polen tot de Europese Unie € 1188,15 per maand aan inkomsten had kunnen verwerven. Dit is volgens haar de schade die zij heeft geleden. Dit bedrag wordt door verweerder niet betwist. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van een ander bedrag uit te gaan.
6.1. Tussen partijen is in geschil de vraag wat in redelijkheid van eiseres als benadeelde partij kon worden verwacht met betrekking tot beperking van de door haar geleden schade.
6.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres de schade tot nihil had kunnen beperken door in afwachting van een beslissing op de mvv-aanvraag inkomsten uit arbeid te verwerven in Polen.
6.3. De rechtbank volgt eiseres niet in haar primaire standpunt dat een schadebeperkingsplicht slechts kan worden aangenomen als door verweerder gesteld en aangetoond zou zijn dat eiseres in Polen inkomsten had kunnen verwerven uit arbeid als zelfstandige. Het valt niet in te zien dat van eiseres redelijkerwijs niet kon worden gevergd om anders dan als zelfstandige inkomen te verwerven ter beperking van de inkomensschade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van verweerder.
Subsidiair heeft eiseres betwist dat zij de schade had kunnen beperken door inkomsten uit arbeid te verwerven. Eiseres heeft ter motivering daarvan gesteld dat zij er op mocht vertrouwen dat de mvv binnen korte termijn verleend zou worden en dat er grote werkloosheid heerste in Polen en het met name voor vrouwen zonder een bepaalde opleiding vrijwel onmogelijk was om werk te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de schade had kunnen beperken. Dat eiseres er op mocht vertrouwen dat de mvv binnen korte termijn verleend zou worden, ontsloeg haar er immers niet van om in afwachting daarvan de schade zoveel mogelijk te beperken door inkomsten uit arbeid te verwerven. Dat dit niet mogelijk was als gevolg van grote werkloosheid heeft zij niet onderbouwd. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat van eiseres in redelijkheid verwacht had mogen worden dat zij de schade had beperkt door in afwachting van een beslissing op de mvv-aanvraag in Polen inkomsten uit arbeid te verwerven. Weliswaar heeft eiseres volgens haar verklaring tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure haar ouders geholpen met de verkoop van bloemen op de markt en heeft daarmee € 50,00 per week verdiend, maar naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat zij de schade niet verder had kunnen beperken.
6.4. De rechtbank verwerpt voorts het standpunt van verweerder dat bij de vaststelling van de omvang van de schade rekening moet worden gehouden met de levensstandaard in Polen. Uitgangspunt bij de bepaling van de schade is het inkomen dat eiseres in Nederland had kunnen verwerven, verminderd met wat zij ter beperking van de schade in Polen had kunnen verdienen. Het strookt niet met dit uitgangspunt om, zoals verweerder kennelijk bedoelt te betogen, tevens de koopkracht van één van deze twee schadebepalende elementen in aanmerking te nemen.
6.5. De rechtbank is van oordeel dat eiseres de schade die voortvloeit uit haar niet handelen op grond van artikel 6:101 van Pro het BW zelf moet dragen. Dit brengt mee dat verweerder gehouden is te vergoeden het gederfde inkomen in Nederland, verminderd met het bedrag dat eiseres had kunnen verdienen als zij in Polen arbeid had verricht. De rechtbank stelt dit laatste bedrag in goede justitie vast op € 500 per maand. Dat betekent dat de door verweerder te vergoeden schade moet worden vastgesteld op (26 x € 1188,15 = 30891,90 verminderd met (26 x € 500 =) € 17.892 vermeerderd met de wettelijke rente over € 17.892,- te berekenen vanaf 31 augustus 2004.
6.6. Ten aanzien van de gevraagde kosten voor rechtsbijstand verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de AbRS van 5 oktober 2000 (nr. 199900286/1, LJN: AE0622) waarin is overwogen dat uit de plaats en de strekking van artikel 8:75 van Pro de Awb moet worden afgeleid dat hiermee een exclusieve mogelijkheid aan de bestuursrechter wordt geboden om een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een vergoeding van deze kosten via de weg van een verzoek om een zuiver schadebesluit is dan ook geen plaats.
7. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de wet. Daarom zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit. worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, het bezwaar gegrond te verklaren, het besluit in primo te herroepen en te beslissen dat aan eiseres een bedrag van € 17.892, vermeerderd met wettelijke rente, aan schadevergoeding wordt toegekend.
8. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,-- (wegingsfactor 1).
9. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
VI. BESLISSING
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het besluit in primo en beslist dat aan eiseres schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van € 17.892 (zegge: zeventienduizendachthonderdtweeënnegentig euro), wordt toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente over € 17.892, te rekenen vanaf 31 augustus 2004;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 143, -- (zegge: honderddrieënveertig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, in tegenwoordigheid van mrs. H.J. Fehmers en H.J.M. Baldinger, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. van der Aar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc: MA
Coll:
D: B
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.