Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummers: AWB 06/8218 VPB en AWB 07/7607 VPB
Uitspraakdatum: 31 juli 2009
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X] Holding B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
AWB 06/8218 VPB
1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer 1]; hierna: de aanslag) opgelegd, kennelijk berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Daarbij heeft verweerder bij beschikking een verzuimboete opgelegd van ƒ 150 (€ 68) (hierna: de verzuimboete) en tevens bij beschikking het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op ƒ 89.097 (€ 40.430) (hierna: de verliesbeschikking). Eiseres is hiertegen in bezwaar gekomen.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 augustus 2006 het bezwaar tegen de aanslag en de verliesbeschikking niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding en het bezwaar tegen de verzuimboete ongegrond verklaard.
1.3. Eiseres heeft bij brief van 14 september 2006, ontvangen bij de rechtbank op 15 september 2006, beroep ingesteld.
AWB 07/7607 VPB
1.4. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer 2]; hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 754.675 (€ 342.457) en een beschikking herziening vaststelling verlies gegeven naar een verlies van het jaar 2001 van nihil (hierna: de verliesherzieningsbeschikking). Eiseres is in bezwaar gekomen tegen de navorderingsaanslag.
1.5. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 september 2007 het bezwaar tegen de navorderingsaanslag gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 699.570 (€ 317.451).
1.6. Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 11 oktober 2007, beroep ingesteld.
Beide zaken
1.7. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 8 oktober 2008 te Den Haag.
Namens eiseres zijn daar verschenen ir. [A] bijgestaan door mr. [B] en mr. [C], beiden verbonden aan [B] & [C] Belastingadviseurs B.V. te [plaats 1]. Namens verweerder zijn verschenen drs. [D], mr. [E] en drs. [F]. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. De zaak is gezamenlijk behandeld met beroepen van [G] Company B.V.(hierna: [G]), procedurenummer AWB 07/5231 VPB en [H] Holding B.V. (hierna: [H]) procedurenummer AWB 07/5214 VPB die eenzelfde kwestie betreffen.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1. Eiseres (hierna ook: [X]) hield sinds begin jaren '90 van de vorige eeuw door middel van de Stichting [I] Holding IV certificaten van aandelen in [I] Holding IV B.V. te [Z]. [I] en haar dochtervennootschappen waren - kort gezegd - werkzaam in de IT-branche. Eiseres bezat 39% van de certificaten van aandelen. De overige certificaten van aandelen waren in handen van een drietal andere vennootschappen, te weten: [G] 26%, [H], 26% en [J] B.V. 9%.
2.2. Op 30 juni 1999 hebben de - na decertificering - aandeelhouders in [I], te weten [X], [G], [H] en [J] (hierna: verkopers), een intentieverklaring gesloten met [K] N.V. te [plaats 2] (hierna: koper) om te komen tot een koopovereenkomst (hierna: koopovereenkomst) waarbij koper alle geplaatste aandelen in [I] overneemt van de verkopers.
Als uitgangspunt voor de intentieverklaring hebben - met name - de volgende stukken gediend:
- Een in opdracht van [I] door [L] Consultants gemaakt Information Memorandum uit december 1998.
- Een door de managing director (tevens de enig-aandeelhouder van [X]) opgesteld rapport getiteld "De weg van 1998 naar 2001" van 27 januari 1999.
Beide documenten behoren tot de gedingstukken.
In het rapport "De weg van 1998 naar 2001" zijn de volgende aandachtspunten vermeld:
- "Ondanks optimisme zullen we, willen we ook de komende jaren een rendement van meer dan 18% willen halen, consistent moeten (blijven) omgaan met gemaakt keuzen, aandacht moeten (blijven) besteden aan financiële rapportage en adequaat moeten (blijven) inspringen op nieuwe ontwikkelingen";
- "Het is moeilijk te voorspellen hoeveel last Europa in de komende jaren krijgt van de recessie in andere landen";
- "In termen van interne organisatie, ontwikkeling van de commercie en winstgevendheid zijn zij [J] ons [I] duidelijk voor";
- "Uit de groeiplannen van de werkmaatschappijen volgt dat [I] autonoom met ongeveer 30% wil groeien. Dit betekent dat de komende jaren een groot aantal nieuwe medewerkers geworven moet worden";
- "In 1998 hebben we flink wat professionals in huis gehaald, maar het aantal blijft achter bij de verwachting. Gezien de krapte op de arbeidsmarkt zullen we nu en in de komende jaren ons extra moeten inzetten om de beoogde groei van het personeelsbestand te kunnen realiseren".
2.3. De intenties zijn door koper afhankelijk gesteld van de voltooiing van een bevredigend zogenoemd "due diligence"-onderzoek. Ter uitvoering daarvan heeft zowel [M] Accountants N.V. op 30 juli 1999 als [N] B.V. op 6 augustus 1999 een "due diligence"-rapport uitgebracht. Beide rapporten behoren tot de gedinstukken.
Met betrekking tot de groei en winstgevendheid van [I] worden in het "due diligence"-rapport van [M] Accountants N.V. de volgende aandachtspunten vermeld:
- "[I] is voor het realiseren van haar doelstelling sterk afhankelijk van het management en het personeel.";
- "Uitgedrukt in een percentage van de totale omzet 1998 (exclusief intercompany) bedraagt de jaaromzet van de 15 grootste afnemers 84%.";
- "Het gebudgetteerde deel voor de eerste helft van het jaar is lager dan de tweede helft vanwege de gebudgetteerde gemiddelde toename van het personeelsbestand.";
- "Teneinde de omzet te realiseren dient nog een aantal personeelsleden aangetrokken te worden. Tot en met mei zijn 15 nieuwe personeelsleden aangetrokken en hebben 11 personen de organisatie in dezelfde periode verlaten.";
- "De omzet blijft achter omdat [I] niet in staat is de vraag naar personeel in te vullen.".
In het rapport van [N] B.V. wordt ondermeer het volgende vermeld:
"4. Conclusies
4.1. Werkmaatschappijen
(...)De product- en technische kennis in de breedte en diepte gezien is beperkt. (...)
De dienstverlening m.b.t. nieuwe markten en technologieën als internet en ERP systemen zullen verder uitgebouwd moeten worden.
(...)
4.2 Markt en cultuur aspecten
De dienstverlening [van [I]] wordt momenteel voor een belangrijk deel uitgevoerd op basis van detachering en projecten op regiebasis. Bij de huidige krapte in de ICT markt vormt dit geen probleem, maar om ook in tijden, waarin de ICT conjunctuur minder is een goede winstgevendheid te behouden is het van belang kennis en vaardigheden op te bouwen op het gebied van fixed price projecten. (...)
De huidige winstgevendheid wordt gerealiseerd in een hoogconjunctuur in de ICT markt. De naar verhouding hoge overhead biedt mogelijkheden om bij blijvende hoogconjunctuur de winstgevendheid op te voeren of in een teruggaande markt winsten te handhaven.
(...)
De geprognotiseerde groei wordt als speculatief beoordeeld mede op grond van de krapte op de arbeidsmarkt. De verwachting is dat de krapte van goede specialisten voorlopig aan zal houden.
(...)
De [[I] Group] maakt naar verhouding veel gebruik van ingeleende capaciteit. Dit brengt risico's met zich mee in de borging van de kwaliteit van de dienstverlening. Anderzijds brengt dit een stuk flexibiliteit met zich mee m.b.t. de kosten.
(...)
5. Aanbevelingen
5.1 [[I] Group]
(...)
- Het aanbieden van diensten, producten en service loopt thans door elkaar heen. Dit brengt risico's met zich mee bij verdere groei, onder andere op het gebied van de capaciteitsplanning. (...)
5.2 [K]
(...)
Bij [I] liggen een aantal goede ideeën en initiatieven, die echter nog omgezet moeten worden in resultaten. (...)"
2.4. Op 31 augustus 1999 is ter uitvoering van de voormelde intentieovereenkomst de koopovereenkomst tussen verkopers en koper getekend. Hierbij zijn de in de intentieovereenkomst overeengekomen afspraken met betrekking tot de koopsom gevolgd. Wat betreft de koopprijs en de overdracht en betaling luidt de koopovereenkomst, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 2. Koopprijs
2.1 De koopsom zal maximaal NLG 50 miljoen bedragen en zal worden berekend door optelling van een vast bedrag van NLG 26 miljoen, alsmede een eventueel toekomstig variabel bedrag welke wordt bepaald door de som van;
- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 1999 de genormaliseerde winst na belasting van 1998, zijnde NLG 2.781.000 overtreft;
- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 2000 die van 1999 overtreft;
- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 2001 die van 2000 overtreft.
(...)
2.3 Per overdrachtsdatum zal [K] aan Verkoper betalen NLG 26.000.000,= (zegge: zesentwintig miljoen gulden).
2.4. Koper zal vanaf 1 januari 1999 tot overdrachtsdatum over een bedrag ad NLG 26.000.000,= per overdrachtsdatum aan Verkoper een rentevergoeding betalen van 3% op jaarbasis.
2.5. Verkoper en Koper gaan ervan uit dat de eventueel toekomstige betalingen (variabel bedrag) voortvloeiend uit artikel 2.1 voor Koper niet aftrekbaar zijn en voor Verkoper belastingvrij zullen zijn vanwege de werking van de deelnemingsvrijstelling. Koper en Verkoper zullen deze posities innemen inde door hen in te dienen aangiften vennootschapsbelasting. (...)
Artikel 3. Overdracht en betaling
3.1 Op 31 augustus 1999 te 11.30 uur (hierna te noemen "De Overdrachtsdatum") zullen ten kantore van [K] te [plaats 2], de volgende handelingen worden verricht:
a) Verkoper draagt de Aandelen aan [K], door middel van een akte van levering tot overdracht waarvan het concept als Bijlage A aan deze akte is gehecht;
b) [K] betaalt valuta de Overdrachtsdatum, NLG 26.000.000,= en de ingevolge artikel 2.3 bedoelde rente tot 31 augustus 1999 in totaal een bedrag groot NLG 26.519.288,= (...)
3.2 De overige betalingen zullen plaatsvinden binnen 4 weken na vaststelling van de jaarcijfers van [K] met het bijbehorende accountantsrapport, doch niet later dan op 30 april van het jaar volgend op het jaar waarop de betaling betrekking heeft. Over betaling(en) welke zonder gegronde reden geschied(t)(en) na de in dit artikel genoemde datum is Koper wettelijk rente verschuldigd. ".
2.5. Bij leveringsakte van 2 september 1999 zijn de aandelen in [I] (in totaal 4500 stuks van nominaal ƒ 10) geleverd aan koper. De verdeling van de aandelen over de verkopers was - naar tussen partijen vaststaat - als volgt:
- [X]: 1.560 aandelen ad nominaal ƒ 10;
- [G]: 1.118 aandelen ad nominaal ƒ 10;
- [H]: 1.118 aandelen ad nominaal ƒ 10;
- [J]: 410 aandelen ad nominaal ƒ 10.
De overige van de 4500 aandelen werden door de verkopers - naar tussen partijen na bezwaar niet in geschil is - voor rekening en risico van andere werknemers van [I] gehouden.
2.6. In de aangifte vennootschapsbelasting voor 1999 heeft eiseres ter zake van de verkoop van de aandelen [I] een vrijgestelde deelnemingswinst aangegeven van € 7.196.627 (ƒ 15.859.279). In haar jaarrekening 1999 is geen toelichting gegeven op de verkoop van de aandelen [I]. Eiseres heeft de uit de koopovereenkomst voortvloeiende vordering (hierna: de earn-outvordering) ultimo 1999 gewaardeerd op een bedrag van € 3.497.985 (ƒ 7.708.546).
2.7. Koper heeft in het jaar 1999 het in artikel 2, onderdeel 2.3, van de koopovereenkomst bedoelde bedrag van € 11.798.286 (ƒ 26.000.000) aan verkopers betaald. Daarnaast heeft koper in 1999 een op grond van artikel 2, onderdeel 2.4, van de koopovereenkomst verschuldigd bedrag van € 235.643 (ƒ 519.288) aan rente vergoed. Het niet van de toekomstige winst van [I] afhankelijke deel van de koopsom bedraagt daarmee in totaal € 12.033.928 (ƒ 26.519.288).
2.8. Koper heeft in het jaar 2000 in verband met de winst over 1999 een bedrag aan verkopers betaald van € 231.881 (ƒ 511.000) als variabel deel van de verkoopsom.
2.9. In de aangifte vennootschapsbelasting voor 2000 heeft eiseres de earn-outvordering ultimo 2000 gewaardeerd op een bedrag van € 3.418.403 (ƒ 7.533.171).
2.10. In een op 30 maart 2001 opgemaakte "Allonge" bij de koopovereenkomst zijn verkopers en koper overeengekomen de earn-outregeling vervroegd te beëindigen en een (gezamenlijke) afkoopsom vast te stellen. Deze is bepaald op een totaalbedrag van € 5.269.749 (ƒ 11.613.000), bestaande uit een vergoeding voor het variabel deel van de koopsom over 2000, groot € 1.337.290 (ƒ 2.947.000), en een vergoeding voor het variabel deel van de koopsom over 2001, groot € 3.932.459 (ƒ 8.666.000).
2.11. Koper heeft dus uiteindelijk tot en met het jaar 2001 voor de aandelen [I] betaald een niet-afhankelijk van de toekomstige winst van [I] zijnd bedrag van € 12.033.928 (ƒ 26.519.288) en een afhankelijk van de toekomstige winst van [I] zijnd bedrag van € 5.501.631 (ƒ 12.124.000), in totaal € 17.535.560 (ƒ 38.643.288).
2.12. Eiseres heeft voor 2001 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van negatief € 40.430 (ƒ 89.097). Hierbij heeft eiseres een verlies van € 1.609.825 (ƒ 3.547.589) op de earn-outvordering onder de deelnemingsvrijstelling gebracht.
2.13. De definitieve aanslag vennootschapsbelasting en het jaarverlies zijn overeenkomstig de aangifte vastgesteld. Daarbij is een verzuimboete van € 68 (ƒ 150) opgelegd wegens het te laat indienen van de aangifte. In bezwaar heeft eiseres gesteld dat het aangegeven verlies op de earn-outvordering niet onder de deelnemingsvrijstelling moet worden gebracht, maar ten laste komt van het fiscale resultaat.
2.14. Verweerder heeft zich bij de behandeling van het bezwaar op het standpunt gesteld dat verkopers bij de waardering van de earn-outvordering ten onrechte zijn uitgegaan van de op grond van de koopovereenkomst maximaal realiseerbare opbrengst van de aandelen [I], en dat deze niet hoger kon worden gewaardeerd dan op de som van het vaste bedrag van € 12.033.928 (ƒ 26.519.288) en een variabel bedrag van € 4.469.281 (ƒ 9.849.000). Verweerder heeft daaraan de conclusie verbonden dat, nu koper in totaal een variabel bedrag van € 5.501.631 (ƒ 12.124.000) op de earn-outvordering heeft betaald, er ter zake van die vordering een te belasten winst is gerealiseerd van € 1.032.349 (ƒ 2.275.000), waarvan een deel aan eiseres moet worden toegerekend. Daarvan uitgaande heeft verweerder door middel van het opleggen van de navorderingsaanslag het door eiseres aangegeven verlies over 2001 met een bedrag van in totaal € 382.887 (ƒ 843.772) aan op de earn-outvordering gerealiseerde winst gecorrigeerd, hetgeen heeft geleid tot een belastbaar bedrag van € 342.456 (ƒ 754.675).
2.15. Bij uitspraak op het tegen de navorderingsaanslag ingestelde bezwaar heeft verweerder de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 317.451 (ƒ 699.570), aldus rekening houdende met het aan de in 2.5 bedoelde andere werknemers van [I] toekomende aandeel in de totale opbrengst van de earn-outvordering.
3 Geschil
AWB 06/8218 VPB
3.1. Eiseres heeft ter zitting het beroep tegen de aanslag ingetrokken. Naar de rechtbank begrijpt heeft eiseres, nu zij daartegen geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, daarmee tevens het beroep tegen de verzuimboete ingetrokken. In geschil is of het bezwaar tegen de verliesbeschikking terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Meer in het bijzonder is in geschil of het aanslagbiljet op juiste wijze aan eiseres is toegezonden. Verweerder beantwoordt deze vragen bevestigend en eiseres ontkennend. Ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is voorts in geschil de vraag of verweerder bij de uitspraak op bezwaar het door eiseres op de earn-outvordering berekende verlies terecht niet heeft gevolgd.
AWB 07/7607 VPB
3.2. In geschil is of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of door verweerder bij de vaststelling van de belastbare winst over 2001 ten onrechte een winst op de earn-outvordering in aanmerking is genomen in plaats van het door eiseres daarop berekende verlies.
3.3. Eiseres concludeert ter zitting, naar de rechtbank begrijpt, tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslag tot nihil, en vaststelling van het verlies over 2001 op € 1.609.825 (ƒ 3.547.589).
3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep met procedurenummer 06/8218 VPB. Voor het beroep met procedurenummer 07/7607 VPB concludeert verweerder - naar ter zitting is gebleken - primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot een vermindering van de navorderingsaanslag overeenkomstig het uitgangspunt dat alle voor- en nadelen uit hoofde van de earn-outregeling onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
3.5. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
4 Beoordeling van het geschil
AWB 06/8218 VPB
4.1. Eiseres stelt dat het bezwaar tegen de verliesbeschikking ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, aangezien het aanslagbiljet niet of niet aan het juiste adres is gezonden. Tevens stelt eiseres dat ook de bezwaren op grond van het later door verweerder toegezonden duplicaataanslagbiljet ten onrechte door verweerder als te laat ingediend worden aangemerkt.
4.2. Verweerder bestrijdt dat het aanslagbiljet niet zou zijn toegezonden aan eiseres en verklaart dat op 27 maart 2001 door eiseres schriftelijk is verzocht de aangiften en aanslagen toe te zenden aan zijn toenmalige belastingadviseur in [plaats 1]. Voorts stelt verweerder onweersproken dat de daarbij doorgegeven adresgegevens per 30 maart 2001 in het geautomatiseerde systeem van de belastingdienst zijn verwerkt en dat stukken aan dat adres zijn toegezonden totdat sprake was van een volgende adreswijziging . Zo is met dagtekening 1 februari 2002 de aangifte vennootschapsbelasting 2001 ten name van eiseres op het desbetreffende adres uitgereikt, evenals de aangifte vennootschapsbelasting 2002 met dagtekening 1 februari 2003, de aanslag vennootschapsbelasting 1999 met dagtekening 17 mei 2003, de schattingsformulieren vennootschapsbelasting 2002 en 2003 met terugzenddatum 1 augustus 2003, op 1 februari 2004 de aangifte vennootschapsbelasting 2003 en de onderhavige aanslag met dagtekening 21 februari 2004. Het vestigingsadres en het postadres werden op 15 maart 2004 gewijzigd naar aanleiding van een op de aangifte vennootschapsbelasting 2002 vermelde adreswijziging welke werd ingediend op 10 maart 2004. Van een eerdere adreswijziging is niet gebleken.
4.3. Vaststaat dat de aangifte vennootschapsbelasting 2001 is uitgereikt aan eiseres op het door haar verlangde toezendadres in [plaats 1], hetgeen tevens het vestigingsadres was van haar voormalige administrateur. Verweerder heeft, behalve met betrekking tot de aanslag onweersproken, verklaard dat tot aan de wijziging van het adres op 15 maart 2004 de aangiften en aanslagen door de Belastingdienst werden toegezonden naar het toezendadres van eiseres. Gezien het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat ook het aanslagbiljet door verweerder op de voorgeschreven wijze is toegezonden aan het door eiseres verlangde toezendadres. De rechtbank acht in dat verband tevens van belang dat hetgeen eiseres op dit punt heeft gesteld geenszins uitsluit dat het aanslagbiljet aan het adres van de voormalige administrateur is toegezonden en ook door hem is ontvangen. Voorts doet hieraan niet af de stelling van eiseres dat zij de aanslag niet op andere door haar vermelde adressen heeft ontvangen.
Nu vaststaat dat de aanslag en de verliesbeschikking zijn gedagtekend op 21 februari 2004 en aannemelijk is dat het aanslagbiljet niet later dan op die datum aan eiseres is verzonden, eindigt de bezwaartermijn op 3 april 2004, behoudens de uitzondering bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb. Over dat laatste is echter niets gesteld of gebleken. Nu tevens vaststaat dat het bezwaar tegen de aanslag en de verliesbeschikking met dagtekening 3 december 2004 door verweerder, op diezelfde dag, is ontvangen, is het bezwaar niet tijdig ingediend en heeft verweerder de bezwaren terecht niet-ontvankelijk verklaard.
4.4. Eiseres heeft in dit verband nog gesteld dat haar brief van 31 maart 2004 zou moeten worden aangemerkt als een bezwaar. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat die brief een reactie vormde op de vragenbrief van verweerder inzake een tweetal andere belastingplichtigen. Hoewel eiseres in die brief tevens melding maakt van eiseres waarbij een vergelijkbare problematiek speelt, is de brief niet gericht tegen de aan eiseres opgelegde aanslag en gegeven verliesbeschikking. Die brief is door verweerder terecht niet als een bezwaar aangemerkt.
4.5. Indien de rechtbank er verder veronderstellenderwijs vanuit gaat dat het aanslagbiljet niet op de in 4.3 bedoelde wijze is verzonden en evenmin is ontvangen, overweegt de rechtbank ten overvloede het volgende.
Uit de stukken blijkt dat verweerder eiseres op 24 mei 2004 heeft meegedeeld dat aan eiseres een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 is opgelegd en dat daartegen geen bezwaar is gemaakt. De gemachtigde van eiseres heeft dit in zijn brief van 27 juli 2004 bevestigd. Hiermee staat vast dat eiseres op 24 mei 2004 kennis heeft genomen van het bestaan van de aanslag (en van de verliesbeschikking). Nu eiseres pas in december 2004 daarop heeft gereageerd na toezending van het duplicaataanslagbiljet, heeft eiseres niet binnen een redelijke termijn na 24 mei 2004 alsnog bezwaar ingediend.
4.6. Op grond van hetgeen in 4.1 tot en met 4.5 is overwogen, moet het beroep betreffende de verliesbeschikking ongegrond worden verklaard.
AWB 07/7607 VPB
4.7. Eiseres heeft beroep ingesteld met betrekking tot de navorderingsaanslag en de verliesherzieningsbeschikking. Hoewel het bezwaarschrift niet expliciet melding maakt van een bezwaar tegen de verliesherzieningsbeschikking en de uitspraak op bezwaar evenmin, is de rechtbank, mede om redenen van proceseconomie, van mening dat zowel het bezwaarschrift als de uitspraak op het bezwaarschrift, naast de navorderingsaanslag, ook de verliesherzieningsbeschikking omvat.
4.8. De rechtbank stelt met betrekking tot de fiscale behandeling van de earn-outvordering voorop dat in een geval als het onderhavige, waarbij een deel van de verkoopsom van een deelneming afhankelijk is gesteld van de toekomstige winstgevendheid van die deelneming, de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180) in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op waardeveranderingen van de earn-outvordering die ontstaan na verkoop van de deelneming. Anders dan verweerder bepleit, is deze jurisprudentie niet achterhaald door de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, LJN AD8488 en 14 oktober 2005, nr. 41 275, LJN AU0841. Eiseres heeft na verkoop van haar deelneming aan koper geen - afgeleid - belang gehouden bij de aandelen in de voormalige dochtervennootschap. De toekomstige winstgevendheid van die dochtervennootschap is slechts gebruikt ter bepaling van het variabele deel van de verkoopprijs. Dit brengt mee dat een eventueel door eiseres ter zake van de geactiveerde earn-outvordering behaald resultaat tot de belastbare winst behoort. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.
4.9. Ter zitting hebben partijen verklaard dat voor de bepaling van het resultaat op de earn-outvordering moet worden uitgegaan van de in 2.5 vermelde verdeling van de aandelen in [I] over de verkopers. Tevens hebben partijen gesteld dat in dat verband geen rekening moet worden gehouden met het feit dat ter afwikkeling van de verkoop van de aandelen in [I], om louter administratieve redenen, door verkopers gezamenlijk een dochtervennootschap is aangehouden, waaraan koper feitelijk de koopsom heeft betaald. De rechtbank heeft geen reden om niet bij deze feitelijke vaststelling door partijen aan te sluiten en neemt dit dan ook tot haar uitgangspunt.
4.10. Met betrekking tot de omvang van het ter zake van de earn-outvordering behaalde resultaat overweegt de rechtbank als volgt. Aangezien het activeren van de earn-outvordering in 1999 en de afboeking van betalingen op die vordering in 1999 en 2000 niet van invloed waren op de belastbare winst van die jaren, komt, zoals verweerder terecht heeft gesteld, de juiste waardering van die vordering pas aan de orde in 2001, het jaar waarin een afboeking op die vordering volgens eiseres dient te leiden tot een fiscaal in aanmerking te nemen verlies. De grief van eiseres dat verweerder bij de aanslagregeling 1999 en/of 2000 aandacht had moeten besteden aan de earn-outregeling en dat niet kan doen in een later jaar, faalt mitsdien. Dit houdt eveneens in dat, nu eiseres stelt op de earn-outvordering een verlies te hebben geleden, op haar de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de earn-outvordering op een juist bedrag is gewaardeerd.
4.11. Vaststaat dat verkopers, en daarmee eiseres, de earn-outvordering hebben gewaardeerd met inachtneming van de in artikel 2, onderdeel 2.1, van de koopovereenkomst genoemde maximaal realiseerbare opbrengst van de aandelen [I], dat wil zeggen op € 22.689.011 (ƒ 50.000.000). Eiseres heeft gesteld dat zij daarbij is uitgegaan van een omzetgroei van de verkochte onderneming van 30% per jaar voor de jaren 1999, 2000 en 2001. Eiseres onderbouwt die waardering met het onder 2.2 vermelde rapport "De weg van 1998 naar 2001". In dat verband stelt eiseres dat zo eenvoudig als de berekening van de verkoopprijs in dat rapport is weergegeven, zo eenvoudig is ook de prijs destijds tot stand gekomen: "snel en van een verrassende eenvoud, gebaseerd op de veronderstelling dat de uitgangspunten juist waren". In dat verband stelt eiseres tevens dat bij die prijsbepaling rekening is gehouden met enige onzekerheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat zij in voldoende mate met onzekerheden bij de inschatting van de waarde van de earn-outvordering rekening heeft gehouden. Eiseres heeft in voormeld rapport met betrekking tot de groei en winstgevendheid van [I] weliswaar een groot aantal aandachtspunten vermeld die risico's zouden kunnen vormen voor de toekomstige groei en winstgevendheid van [I], zoals opgesomd onder 2.2, echter zij heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe met deze onzekerheden rekening is gehouden bij de waardering van het variabele deel van de verkoopprijs. De rechtbank heeft daarbij tevens acht geslagen op hetgeen verweerder heeft aangevoerd ter zake van de wijze waarop met dergelijke risico's wel rekening is gehouden in voormelde "due diligence"-rapporten. Derhalve verwerpt de rechtbank de voor de winstbepaling door eiseres tot uitgangspunt genomen waardering van haar earn-outvordering.
4.12. Voor zover eiseres stelt dat verweerder bij de afhandeling van de aangiften voor 1999 aan eiseres vragen heeft gesteld over de earn-outvordering, waaraan zij het vertrouwen kan ontlenen dat de omvang van de earn-outvordering is beoordeeld en akkoord bevonden, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Naar aanleiding van de vragenbrief van 3 september 2002 is door de gemachtigde van eiseres de "koopovereenkomst aandelen [I] Holding IV B.V." aan verweerder toegezonden. Naar aanleiding daarvan is door verweerder bij brief van 1 oktober 2002 gevraagd om een specificatie te verstrekken van het bedrag aan bijzondere baten en lasten. Deze vragenbrief is, zoals eiseres zelf heeft gesteld, niet beantwoord. Aldus kan niet gesteld worden dat verweerder aan de hand van die beantwoording een standpunt heeft ingenomen. Niet valt in te zien waarom eiseres aan de vragenbrief als zodanig een in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen. Dat daarna geen verder onderzoek is gedaan door verweerder valt, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, te verklaren uit het feit dat in voormelde koopovereenkomst valt te lezen dat zowel koper als verkopers er vanuit gaan dat het variabele deel van de koopsom belastingvrij zal zijn vanwege de werking van de deelnemingsvrijstelling.
Mitsdien faalt het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel.
4.13. Verweerder heeft, met een verwijzing naar de in 2.3 vermelde "due diligence"-rapporten, het standpunt ingenomen dat er geen reden is om de earn-outvordering bij eiseres op een hoger bedrag te waarderen dan het bedrag dat koper als earn-outverplichting in aanmerking heeft genomen. In voormelde rapporten worden, naast omzetverwachtingen voor [I] in situaties waarin zich niet of nauwelijks risico's voordoen en die leiden tot een groei van 30%, ook scenario's geschetst die rekening houden met minder positieve ontwikkelingen en risico's, leidend tot een groei van 15% en 5%. Deze rapporten zijn kennelijk voor koper destijds mede aanleiding geweest om voor de waardering van haar verplichting uit de earn-out, uit te gaan van een gematigde groei en omzetontwikkeling waarbij een bedrag van € 4.433.886 (ƒ 9.771.000) als verplichting in aanmerking is genomen, verhoogd met acquisitiekosten groot € 35.000 (ƒ 77.130). Naar het oordeel van de rechtbank berust het standpunt van verweerder, inhoudende dat eiseres gehouden zou zijn om voor haar vordering dezelfde waarde te hanteren die koper voor zijn verplichting heeft gehanteerd, op een onjuiste rechtsopvatting. Mitsdien maakt verweerder niet aannemelijk dat de waarde van de vordering door eiseres niet op een hoger bedrag gewaardeerd kan worden dan het evenredig deel van het door verweerder gestelde bedrag van € 4.469.281 (ƒ 9.849.000).
4.14. Nu voor de waarde van de earn-outvordering niet kan worden aangesloten bij de waardering van eiseres en evenmin bij hetgeen daaromtrent door verweerder is gesteld, zal de rechtbank deze waarde in goede justitie vaststellen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 juni 2004, nr. 39 888, LJN AP4382, meer in het bijzonder rechtsoverweging 4.1 en 4.2. De hierin genoemde uitgangspunten voor - kort gezegd - de waardering van een vordering uit hoofde van een met de verwerving van een deelneming samenhangende balansgarantie hebben weliswaar betrekking op een situatie die niet identiek is aan de onderhavige situatie, maar de rechtbank ziet daarin - zeker bij gebrek aan betere (geconcretiseerde) aanknopingspunten voor de waardering - toch een goed uitgangspunt voor de waardering van de onderhavige vordering. De rechtbank is dan ook, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop van de aandelen [I], van oordeel dat de waarde ten tijde van de verkoop van de aandelen [I] en daarmee de waarde van de earn-outvordering op koper gesteld moeten worden op het bedrag van € 17.535.560 (ƒ 38.643.288), dat uiteindelijk door koper is betaald. De rechtbank ziet geen feiten of omstandigheden die tot een hogere of lagere waardering zouden moeten leiden. Dit oordeel betekent dat in het jaar 2001 geen plaats is voor een aftrek van het door eiseres voorgestane verlies op de earn-outvordering van € 1.609.825 (ƒ 3.547.589) en evenmin voor een bijtelling van de door verweerder voorgestane winst van € 1.032.349 (ƒ 2.275.000), zodat het verlies van het jaar 2001, overeenkomstig de aangifte en de verliesbeschikking, € 40.430 (ƒ 89.097) bedraagt.
5. Slotsom
AWB 06/8218 VPB
5.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de verliesbeschikking ongegrond te worden verklaard.
AWB 07/7607 VPB
5.2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de navorderingsaanslag en het beroep tegen de verliesherzieningsbeschikking gegrond te worden verklaard.
6 Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep in de zaak AWB 07/7607 VPB redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
7
Beslissing
AWB 06/8218 VPB
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
AWB 07/7607 VPB
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de betreffende uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag en de verliesherzieningsbeschikking
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst deze aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. G.J. Ebbeling en mr. J.W. van der Voort, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.J. Kwestro.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.