Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector familie- en jeugdrecht
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 08-3690
Zaaknummer: 310982
Datum beschikking: 4 mei 2009
Gezag
Beschikking op het op 1 augustus 2008 ingekomen verzoek van:
[de heer A],
hierna te noemen: de vader,
wonende te [plaats 1],
advocaat: mr. J. van Koesveld te Amsterdam.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[mevrouw B],
hierna te noemen: de moeder,
wonende te [plaats 2] (Verenigd Koninkrijk),
advocaat: mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage.
Procedure
Door de Engelse Centrale Autoriteit is namens de vader een verzoek ingediend om de minderjarige [minderjarige], geboren op [datum] 1999 te [plaats 3], naar Nederland terug te geleiden.
Bij beslissing van 9 april 2008 heeft The High Court of Justice, Family Division, te Londen (Verenigd Koninkrijk) dit verzoek afgewezen.
De Engelse Centrale Autoriteit heeft de Nederlandse Centrale Autoriteit ingevolge artikel 11 lid 6 van Pro de EG-verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna te noemen: Brussel IIbis) tijdig van voormelde beslissing tot niet-terugkeer op de hoogte gesteld.
Bij brieven van 28 april 2008 en 21 mei 2008 heeft de Nederlandse Centrale Autoriteit voormelde beslissing tot niet-terugkeer en de daaraan ten grondslag liggende processtukken doorgeleid aan de rechtbank te ’s-Gravenhage.
Bij brief van 21 mei 2008 heeft de rechtbank partijen ingevolge artikel 11 lid 7 Brussel Pro IIbis uitgenodigd om binnen drie maanden na dagtekening conclusies in te dienen betreffende het gezag over de minderjarige, opdat de rechtbank de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken.
Vervolgens heeft de rechtbank de volgende stukken ontvangen:
- een verzoekschrift van de zijde van de vader;
- een verweerschrift van zijde van de moeder.
Op 23 maart 2009 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader en zijn advocaat alsmede de advocaat van de moeder. Van de zijde van de vader zijn pleitnotities overgelegd.
Feiten
Uit het op [datum] 2002 ontbonden huwelijk van partijen is geboren de minderjarige [minderjarige], op [datum] 1999 te [plaats 3].
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
Bij beschikking d.d. 16 april 2004 van deze rechtbank is bepaald dat de minderjarige iedere zaterdag de gehele dag bij de vader zal zijn.
De moeder is op 11 juli 2006 met de minderjarige naar Engeland vertrokken.
De minderjarige verblijft thans bij de moeder te [plaats 2], Verenigd Koninkrijk.
Verzoek en verweer
Het verzoek van de vader strekt tot:
primair:
1. bepaling dat het gezamenlijk gezag over de minderjarige [minderjarige] in stand blijft dan wel bepaling dat de vader voortaan alleen met het gezag over de minderjarige zal zijn belast;
2. bepaling dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader;
subsidiair:
3. vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] inhoudende dat:
- de vader [minderjarige] gedurende 60 % van de vakantieperioden bij zich mag hebben, waarbij de weekends voorafgaand en aansluitend aan de vakantieperioden worden meegerekend;
- de vader minimaal vier maal per jaar gedurende een weekend omgang heeft met en bij [minderjarige];
4. bepaling dat aan de moeder de verplichting wordt opgelegd medewerking te verlenen aan de uitvoering van de omgangsregeling door de vader tijdig het vakantierooster van [minderjarige] te doen toekomen en in onderling overleg met de vader de regeling nader in te vullen waarbij zij [minderjarige] (financieel) in de gelegenheid stelt ook daadwerkelijk naar zijn vader toe te kunnen gaan;
5. bepaling dat aan de moeder de verplichting wordt opgelegd om aan de vader vier maal per jaar de gelegenheid te bieden om [minderjarige] in Engeland tijdens het weekend te bezoeken.
De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader. Tevens heeft zij zelfstandig verzocht:
1. te bepalen dat zij voortaan alleen met het gezag over de minderjarige zal zijn belast, althans te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij haar zal zijn;
2. voormelde beschikking van deze rechtbank ter zake de omgang te wijzigen en te bepalen dat er, behoudens telefonisch contact, geen contact zal zijn tussen de vader en [minderjarige], althans een beslissing te geven als de rechtbank juist acht.
Beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Krachtens artikel 11 lid 7 Brussel Pro IIbis is de Nederlandse rechter bevoegd om met toepassing van Nederlands recht te beslissen op de verzoeken van partijen omtrent het gezag en de verblijfplaats van de minderjarige. Gelet op de samenhang tussen de gedane verzoeken acht de rechtbank zich krachtens voormeld artikel eveneens bevoegd om met toepassing van Nederlands recht te beslissen op het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling en het verzoek van de moeder tot het opleggen van een contactverbod. Daarbij betrekt de rechtbank verder dat beide partijen een verzoek tot (opschorten van) omgang hebben gedaan. Uit deze handelingen leidt de rechtbank een ondubbelzinnige erkenning van haar rechtsmacht af.
Inhoudelijke beoordeling
Gezag
Op de voet van artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat luidt na 1 maart 2009, kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
De rechtbank ziet in onderhavige zaak geen aanleiding om te bepalen dat het gezag over de minderjarige aan één van beide ouders toekomt. Zij overweegt hiertoe het volgende.
Door partijen zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat éénhoofdig gezag in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Hoewel vaststaat dat partijen thans nauwelijks met elkaar communiceren, is niet gebleken dat de minderjarige hiervan nadelige gevolgen ondervindt. Ook de fysieke afstand tussen partijen acht de rechtbank onvoldoende grond voor eenhoofdig gezag, nu gesteld noch gebleken is dat deze afstand het (telefonische) contact tussen hen bemoeilijkt of onmogelijk maakt. Voorts bestaat er onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de moeder als verzorgende ouder in de praktische uitoefening van haar gezagsrecht zal worden belemmerd doordat de vader het aan hem toekomende gezagsrecht zal misbruiken indien er belangrijke (medische) beslissingen aangaande de minderjarige moeten worden genomen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de vader heeft verklaard dat hij de belangen van de minderjarige altijd naar behoren zal behartigen. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de huidige gezagssituatie dient te worden voortgezet. De verzoeken van beide ouders omtrent het gezag zullen derhalve worden afgewezen.
De hoofdverblijfplaats van de minderjarige
De moeder heeft onweersproken gesteld dat zij altijd de dagelijkse verzorging van de minderjarige voor haar rekening heeft genomen. Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat de moeder en de minderjarige inmiddels een (sociaal) leven in Engeland hebben opgebouwd, acht de rechtbank het niet in het belang van de minderjarige om zijn hoofdverblijfplaats bij de vader te bepalen. Het hiertoe strekkende verzoek van de vader zal derhalve worden afgewezen. Het verzoek van de moeder ter zake de hoofdverblijfplaats van de minderjarige zal worden toegewezen.
Omgang (verdeling zorg- en opvoedingstaken)
Tussen de ouders bestaat geen overeenstemming over een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige. De vader wenst de minderjarige een aantal weekends per jaar alsmede een substantieel deel van de schoolvakanties te zien, terwijl de moeder contact met de vader, behoudens telefonisch contact, in het geheel niet in het belang van de minderjarige acht. Zij verzoekt te bepalen dat er, behoudens telefonisch contact, geheel geen contact zal zijn.
Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500 en Stb. 2009, 56). Deze wet bevat geen overgangsrecht voor een verzoek als het onderhavige, waardoor de rechtbank uitgaat van de onmiddellijke werking van de bepalingen van deze wet. Nu de ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige hebben, is artikel 1:253a BW – zoals dit luidt na 1 maart 2009 – van toepassing op de verzoeken. Uit artikel 1:253a lid 2 aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 1:247 BW Pro – zoals dat luidt na 1 maart 2009 – volgt dat gezamenlijk gezag in beginsel meebrengt dat de zorg- en opvoedingstaken tussen beide ouders worden verdeeld nu dat recht (en deze plicht) een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt. Blijkens artikel 1:253a lid 2 aanhef en onder a BW kan de rechtbank, op verzoek van de ouders of één van hen, een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De regeling kan voorts omvatten, uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om contact met een kind te hebben. De rechtbank vat, gelet op het voorgaande, het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling op als een verzoek tot het vaststellen van een regeling aangaande de verdeling van zorg- en opvoedingstaken. Het verzoek van de vrouw wordt opgevat als een verzoek tot het opleggen van een tijdelijk contactverbod.
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW is artikel 1:377a lid 4 (de rechtbank neemt aan: lid 3) BW van overeenkomstige toepassing. De rechtbank zal de verzoeken derhalve beoordelen overeenkomstig de criteria van artikel 1:377 lid 3 BW Pro. Een vergelijk, als bedoeld in artikel 1:253a lid 5 BW, kan niet worden bereikt.
De rechtbank stelt voorop dat een ouder en een kind in beginsel recht hebben op contact met elkaar. In onderhavige zaak acht de rechtbank zich echter onvoldoende geïnformeerd over de situatie waarin de minderjarige zich thans bevindt, zodat zij niet in staat is om te beoordelen of contact tussen de vader en de minderjarige in het belang van de minderjarige moet worden geacht. Nog daargelaten of dit het geval is, acht de rechtbank het onder de huidige omstandigheden die hieronder uiteen zullen worden gezet in strijd met de belangen van de minderjarige om thans een regeling vast te stellen. Immers, de vader heeft te kennen gegeven dat het voor hem thans financieel en verblijfsrechtelijk gezien niet mogelijk is om naar Engeland toe te gaan om de minderjarige te ontmoeten terwijl de moeder heeft verklaard dat zij financieel gezien niet in staat is om de minderjarige naar Nederland te laten afreizen, terwijl voorts, gelet op de nog jonge leeftijd van de minderjarige, ook het reizen op zichzelf op praktische bezwaren stuit. Gelet hierop is een regeling tussen de vader en de minderjarige feitelijk niet uitvoerbaar en wekt het vaststellen van een regeling valse verwachtingen bij minderjarige omtrent het contact met zijn vader. De rechtbank acht zulks niet in het belang van de minderjarige. Het verzoek van de vader zal aldus worden afgewezen. Het verzoek van de moeder zal op dezelfde gronden worden afgewezen.
Nu de moeder zich niet tegen telefonisch contact tussen de vader en de minderjarige verzet, is de rechtbank van oordeel dat beide ouders zich moeten inspannen om ongedwongen telefonisch contact tussen de vader en de minderjarige mogelijk te maken.
De rechtbank merkt, gelet op het bepaalde in artikel 8 Brussel Pro IIbis, op dat de vader zich bij verandering van de huidige situatie met een verzoek tot omgang kan wenden tot de rechter van de staat waar de minderjarige alsdan zijn gewone verblijfplaats heeft.
Beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat de minderjarige:
- [minderjarige], geboren op [datum] 1999 te [plaats 3],
zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder, en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Kramer, F.J. Verbeek en C.W. de Wit, kinderrechters, bijgestaan door mr. A.W. Spee als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2009.