Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 299761 / HA ZA 07-3711
Vonnis van 2 september 2009
in de zaak van
[eiser],
[woonplaats],
eiser,
advocaat aanvankelijk mr. M.J.E.L. Delissen, daarna mr. B.J.G.L. Jaeger,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. drs. W.I. Wisman.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Staat worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 7 november 2007, met producties;
- de conclusie van antwoord d.d. 27 februari 2008, met producties;
- het tussenvonnis van 12 maart 2008 waarbij een comparitie van partijen is bevolen
en de beschikking van 21 april 2008 waarbij een nadere datum voor de comparitie is bepaald;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 september 2008 en de daarin genoemde stukken;
- de brief van mr. Wisman d.d. 10 oktober 2008 met als bijlage een verklaring van [medewerker C. (Belastingdienst)]
- de brief van mr. Jaeger d.d. 16 oktober 2008;
- de brief van mr. Wisman d.d. 17 oktober 2008;
- de conclusie van repliek d.d. 18 november 2008;
- de conclusie van dupliek d.d. 21 januari 2009;
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 25 november 2004 hebben [eiser] en Yard Capital B.V. een intentieovereenkomst gesloten terzake de investering in één of meer windenergieprojecten. In artikel 3.1. van deze overeenkomst is vermeld dat Yard Capital zich zal inspannen projecten te ontwikkelen, verwerven en voor commerciële exploitatie gereed te maken waarin [eiser] kan investeren. In het artikel is ook bepaald dat Yard Capital voorafgaand aan het aangaan van financiële verplichtingen, de fiscale consequenties hiervan voor [eiser] zal voorbereiden en afstemmen met de Belastingdienst.
2.2. Bij faxbericht gedateerd 13 december 2004 heeft [eiser] de Belastingdienst geïnformeerd over de voor hem bestaande mogelijkheid te investeren in een windturbinepark. Hij schrijft in dit verband onder meer:
"Gezien de omvang van de bijbehorende investering, zou ik graag vooraf met de Belastingdienst de fiscale implicaties afstemmen.
Achtergrond investering
In Delfzijl wordt momenteel een windturbinepart van in totaal 34 windturbines van het type Enercon E-70 van elk 2 MW vermogen gerealiseerd. (...) Gezien de beperkingen in het toepasselijke vergunningensysteem kan ik maximaal binnen de huidige regeling 15 Megawatt zelfstandig exploiteren. Momenteel ben ik in onderhandeling omtrent de overname van een cluster van maximaal zeven windturbines inclusief de daarbij behorende elektrische infrastructuur en netaansluiting (het 'Windpark'). Ik ben met de verkoper in onderhandeling om het Windpark 'turn-key'geleverd te krijgen. De kostprijs per windturbine bedraagt naar verwachting ongeveer EUR 2,6 miljoen exclusief BTW. De totale investeringssom voor het Windpark komt daarmee op EUR 18,2 miljoen, exclusief BTW. (...)"
Na een nadere uiteenzetting over onder meer de exploitatie van het Windpark schrijft [eiser]:
"Ik vraag u te bevestigen dat:
1. ik op basis van de hiervoor beschreven feiten als eigenaar van het Windpark en ondernemer voor de Nederlandse omzetbelasting en inkomstenbelasting wordt aangemerkt en als zodanig recht heb op de energie-investeringsaftrek over de Koopsom overeenkomstig de artikelen 3.31 en 3.42 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Energielijst 2004 code 251103
2. de overdracht van het Windpark is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15 lid 1 onderdeel Pro a van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer (...)
(...)"
2.3. Naar aanleiding van het faxbericht van [eiser], heeft de heer [medewerker C.] van de Belastingdienst Hollands-Midden [eiser] bij brief van 29 december 2004 om aanvullende informatie verzocht.
2.4. Op 30 december 2004 heeft [eiser] een tweetal overeenkomsten gesloten met Hambaken Invest I B.V. respectievelijk Hambaken Invest II B.V., beide met opschrift "Turn-key koopovereenkomst inzake 3 windturbines in Delfzijl Zuid." De overeenkomsten zijn namens Hambaken Invest I en II ondertekend door [ondertekenaar A.] (hierna: [A.]) en [ondertekenaar B.] van Yard Capital Holding. In beide overeenkomsten zijn gelijkluidende ontbindende voorwaarden opgenomen. De desbetreffende artikelen 17.1. respectievelijk 16.1 bepalen:
"Deze overeenkomst en de eventueel in verband hiermee gesloten en te sluiten overeenkomsten zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarden dat:
a. niet uiterlijk binnen één maand na de ondertekening van deze overeenkomst door [eiser] is verkregen de onvoorwaardelijke schriftelijke bevestiging van het bureau Investeringsregelingen en Willekeurige Afschrijving (IRWA) in de gemeente Breda, strekkende tot vaststelling dat het budget voor de energie-investeringsaftrek-regeling van 2004 de energie-investeringsaftrek (55%) in relatie tot de koopsom zoals bepaald in artikel 1, zoals door [eiser] te betalen, mogelijk maakt;
b. niet uiterlijk binnen één maand na de ondertekening van deze overeenkomst door [eiser] is verkregen een voor [eiser] bevredigende en onvoorwaardelijke schriftelijke bevestiging (ruling) van de Belastingdienst dat [eiser] wordt aangemerkt als fiscaal eigenaar van het Project en gerechtigd is tot de energie-investeringsaftrek;
c. dat [eiser] niet voor 28 januari 2005 het noodzakelijke vreemd- en eigen vermogen heeft aangetrokken dan wel daartoe een toezegging heeft gekregen voor de financiering van de koopsom van het Project. (...)"
In artikel 17.2 respectievelijk 16.2 van de koopovereenkomsten is bepaald dat de in artikel 17.1 en 16.1 onder c genoemde ontbindende voorwaarde tot en met uiterlijk 28 januari 2005 alleen door [eiser] kan worden ingeroepen.
2.5. Bij brief van 4 januari 2005 heeft [A.] van Yard Capital, onder verwijzing naar telefonisch overleg en de brief van [medewerker C. (Belastingdienst)] van 29 december 2004, laatstgenoemde nadere informatie verstrekt over de door [eiser] te exploiteren windturbines.
2.6. Op 26 januari 2005 heeft [eiser] over zijn verzoek aan de Belastingdienst telefonisch contact gehad met [medewerker C. (Belastingdienst)]. Op 27 januari 2005 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [medewerker C. (Belastingdienst)] en [A.].
2.7. Bij brief van 31 januari 2005 heeft [medewerker C. (Belastingdienst)] [eiser] als volgt bericht:
"Geachte heer [eiser],
Op 20 december 2004 hebt u mij een fax gestuurd met daarin het verzoek de fiscale consequenties mede te delen van een door u voorgenomen investering. Ik heb geprobeerd de vraag voor te leggen aan een hogere instantie binnen de Belastingdienst dan de voor uw fiscale aangelegenheden competente inspecteur. Dit bleek echter tamelijk gecompliceerd en tijdrovend omdat het een zogenaamde helpdesk vraag betreft welke slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen worden voorgelegd. U hebt mij op 26 januari 2005 medegedeeld niet langer te kunnen wachten en uiterlijk 31 januari 2005 een antwoord te verlangen. Hiermee beantwoord ik derhalve uw vraag gebruikmakend met hetgeen tot dusverre op dit gebied is gepubliceerd. (...)
BESCHOUWING
Bij het exploiteren van een windturbine is er objectief gezien niet vanzelfsprekend sprake van een onderneming als bedoeld in de fiscale wetgeving. Dit dient te worden beoordeeld aan de relevante feiten en omstandigheden.
De volgende overwegingen leiden ertoe dat in dit geval ernstig getwijfeld kan worden aan het ondernemerschap:
(...)
CONCLUSIE
Belastingplichtige is geen ondernemer voor de Wet inkomstenbelasting, er is sprake van vermogensbeheer.
(...) "
2.8. In een aan Yard Capital gericht e-mailbericht gedateerd 31 januari 2005, met als onderwerp "Koopovereenkomsten Hambaken I, II en III", schrijft [eiser]:
"Beste [ondertekenaar A.],
Tot mijn spijt moet ik je mededelen dat wij geen positieve respons hebben verkregen van de fiscus en dat ik derhalve de ontbindende voorwaarde ad artikel 16 van Pro de diverse artikelen in werking laat treden.
Ook met betrekking tot de financiering heb ik tot op heden geen positieve respons mogen ontvangen. (...) Tevens wil ik je herinneren aan mijn mail van afgelopen maandag dat verzocht om een verlenging van de termijn ivm ontbreken financiering en ruling.
(...) "
2.9. Naar aanleiding van de onder 2.7. genoemde brief van 31 januari 2005 heeft [eiser]
op 4 februari 2005 een faxbericht aan het managementteam van de Belastingdienst Hollands Midden gezonden waarin hij aandacht vraagt voor de casus die hij aan [medewerker C. (Belastingdienst)] heeft voorgelegd. In zijn bericht schrijft [eiser]:
"Gezien het feit dat er sprake is van behoorlijke tijdsdruk, en er dientengevolge potentieel onevenredig nadeel door mij kan worden ondervonden, verzoek ik u vriendelijk doch dringend per omgaande aandacht te besteden aan de feitelijke vraag of ik al dan niet als ondernemer aangemerkt dien te worden in de onderhavige casu[s]."
2.10 De heer [belastingadviseur] van WEA Belastingadviseurs Noord-Holland, heeft een brief d.d. 4 februari 2005 aan de heren [C.] en [D.] van de Belastingdienst gestuurd, waarin hij onder meer schrijft:
"De heer [eiser] heeft ons verzocht om hem terzijde te staan bij het overleg dat hij met u voert over de fiscale gevolgen van zijn investering in een windturbinepark.
In dat kader verstrek ik u een reactie op uw brief d.d. 31 januari 2005.
(...)
De beschikbare criteria uit de jurisprudentie en de gangbare praktijk maken dat de heer [eiser] mocht verwachten dat u zijn verzoek om duidelijkheid op de door hem verwachte wijze zou beantwoorden. Dit was helaas niet het geval.
(...)
Ik verzoek u om te beoordelen of deze brief een aanleiding is voor u om uw standpunt te herzien. (...)
Gezien het beoogde tijdstip van realisatie van het project verzoek ik u om op zo kort mogelijke termijn te reageren op deze brief.
(...)"
2.11. Bij brief van 12 april 2005 heeft de heer [E.] van de Belastingdienst [eiser] een reactie doen toekomen op het verzoek om terug te komen van het bij brief van 31 januari 2005 ingenomen standpunt, welke reactie voor zover hier van belang luidt:
"Hierbij deel ik u mee, zoals ook reeds telefonisch met u besproken, dat ik thans wel aan uw verzoek kan tegemoetkomen. Ik heb derhalve het volgende besloten, waarbij als uitgangspunt is genomen de door u overgelegde stukken.
1. U wordt als eigenaar van het beschreven windpark als ondernemer voor de Nederlandse omzetbelasting en inkomstenbelasting aangemerkt;
2. u heeft in principe recht op energie-investeringsaftrek overeenkomstig artikel 3.42 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In hoeverre u daar daadwerkelijk gebruik van kunt maken is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden zoals jaar van investering, goedkeuring Senter Novem, grootte budget, tijdigheid melding e.d.
(...)"
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht dat de Staat jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door op 31 januari 2005 of anderszins een onjuiste, althans onzorgvuldige beslissing te nemen, dat deze onrechtmatigheid aan de Staat moet worden toegerekend en dat de Staat schadeplichtig is voor de schade die [eiser] daardoor lijdt. Voorts vordert [eiser] veroordeling van de Staat tot schadevergoeding vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat de Staat met de onder 2.7. genoemde brief van 31 januari 2005 ten onrechte is teruggekomen op een in het telefoongesprek van 27 januari 2005 door [medewerker C. (Belastingdienst)] aan [A.] gedane toezegging dat [eiser] ter zake van de investering in de windturbines als ondernemer kwalificeert en dat de schriftelijke bevestiging hiervan (door [eiser] als 'ruling' aangeduid) uiterlijk 31 januari 2005 zou volgen. De kwalificatie als ondernemer was een voorwaarde voor financiering door de bank, die een pandrecht wilde op energie-investeringsaftrek (EIA), waarop [eiser] alleen als ondernemer aanspraak kon maken. Vanwege voornoemde toezegging zag [eiser] geen problemen met de bank en heeft hij geen gebruik gemaakt van de tot en met 28 januari 2005 bestaande mogelijkheid de ontbindende voorwaarden met betrekking tot de financiering in te roepen. Door de beslissing van 31 januari 2005 heeft de Belastingdienst het vertrouwen van [eiser] in de toezegging geschaad en was niet meer voldaan aan de financieringsvoorwaarde voor de bank, zodat hij de Turn-Key koopovereenkomsten op 31 januari 2005 heeft moeten ontbinden. Omdat op 12 april 2005 alsnog werd bevestigd dat [eiser] als ondernemer kon worden aangemerkt, was deze ontbinding achteraf gezien niet nodig geweest.
3.3. Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de Belastingdienst aan de hand van de informatie verstrekt bij zijn verzoek d.d. 13 december 2004 alsmede bij brief van 4 januari 2005 en de in de rechtspraak reeds lang bestaande toetsingscriteria voor ondernemerschap bij investering in windenergie al op 31 januari 2005 had kunnen beslissen dat hij als ondernemer kwalificeerde. Nu de Belastingdienst dat op 12 april 2005 alsnog heeft gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat de beslissing van 31 januari 2005, die heeft te gelden als een (niet voor bezwaar- en beroep vatbare) beschikking in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht, op een onjuiste uitleg van de wet berust en daarom onrechtmatig is. Die onrechtmatigheid komt gezien het arrest van de Hoge Raad, HR 20-02-1998, BNB 1998/207 voor rekening van de Belastingdienst. Door de aldus onrechtmatige beschikking heeft [eiser] de koopovereenkomsten moeten ontbinden.
3.4. Meer subsidiair heeft [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat de Belastingdienst op 31 januari 2005 een beschikking heeft gegeven die berustte op een onjuiste uitleg van de wet, op grond van de in het verkeer maatschappelijke opvattingen voor rekening van de Belastingdienst moet komen, nu zij immers niet de zorgvuldigheid in acht genomen heeft die van haar had mogen worden verwacht. Daarnaast is niet uitgesloten dat het budget van de Belastingdienst voor het verstrekken van de EIA op was of op dreigde te raken en dat dit van invloed is geweest op de negatieve beslissing van 31 januari 2005. Ook is niet uitgesloten dat een wijziging in de EIA-wetgeving, waarbij het aftrekpercentage van 55 naar 44 procent is verlaagd, van invloed is geweest op het moment waarop alsnog de bevestigende beschikking werd gegeven.
3.5. Door het onrechtmatig handelen van de Staat heeft [eiser] schade geleden. Die schade bestaat uit winstderving als gevolg van het ontbinden van de koopovereenkomst(en) alsmede uit het mislopen van gunstige fiscale faciliteiten omdat [eiser] na de bevestigende verklaring van 12 april 2005 niet meer onder dezelfde voorwaarden kon investeren. Tevens zijn voorbereidende werkzaamheden op niets uitgelopen.
3.6. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Om de vorderingen van [eiser] op de primaire grondslag, schending van opgewekt vertrouwen, te kunnen toewijzen, dient vast komen te staan dat de Belastingdienst de gestelde toezegging als weergegeven onder 3.2. heeft gedaan en dat [eiser] hieraan vertrouwen heeft mogen ontlenen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.2. De Staat heeft de gestelde toezegging door [medewerker C. (Belastingdienst)] gemotiveerd betwist en heeft ter onderbouwing van zijn verweer op dit punt - nu [medewerker C. (Belastingdienst)] zelf niet ter zitting aanwezig kon zijn - een schriftelijke verklaring van diens hand d.d. 9 oktober 2008 in het geding gebracht waarop [eiser] bij repliek heeft kunnen reageren. In deze verklaring zet [medewerker C. (Belastingdienst)] uiteen dat hij het verzoek van [eiser] na de ontvangst van aanvullende stukken op 4 januari 2005 met een aantal collega's heeft doorgenomen, waarbij zij op meerdere gronden tot de conclusie zijn gekomen dat voor de verdere afhandeling een zogeheten kennisgroep van de Belastingdienst moest worden geraadpleegd. Hierdoor zou er naar verwachting niet eerder dan eind februari 2005 een standpuntbepaling met betrekking tot het verzoek van [eiser] mogelijk zijn. [medewerker C. (Belastingdienst)] verklaart dat hij [A.] - naar in de conclusie van antwoord is gesteld op 19 januari 2005 - van de voorgenomen raadpleging van de kennisgroep en van de termijn waarop een standpuntbepaling viel te verwachten op de hoogte heeft gesteld. Naar zeggen van [medewerker C. (Belastingdienst)] bleef [A.] hem daarna bellen, waarop zijn leidinggevende, de heer [D.], [A.] heeft gebeld met de mededeling dat de Belastingdienst met hem contact op zou nemen zodra er een beslissing was genomen. Volgens [medewerker C. (Belastingdienst)] werd hij desondanks op 26 januari 2005 en 27 januari 2005 gebeld. Over de gesprekken die hij toen met [eiser] respectievelijk [A.] heeft gevoerd, verklaart [medewerker C. (Belastingdienst)] dat ondanks het feit dat hij hen wederom op de gekozen wijze van behandelen en de geplande termijn van afdoening had gewezen, beiden uiterlijk op 31 januari 2005 een reactie op het verzoek eisten. Tevens verklaart [medewerker C. (Belastingdienst)] zowel [eiser] als [A.] er op te hebben gewezen dat indien zij in deze eis zouden volharden, de beantwoording op de punten die aan de kennisgroep zouden worden voorgelegd vooralsnog afwijzend zouden zijn, totdat eind februari 2005 het definitieve standpunt bekend zou worden gemaakt. Volgens [medewerker C. (Belastingdienst)] heeft hij geen toezegging gedaan dat uiterlijk 31 januari 2005 een positief antwoord zou volgen. Ter zitting heeft de heer [D.] van de Belastingdienst verklaard in het eerste telefoongesprek met [A.] te hebben toegezegd dat hij uiterlijk op 31 januari 2005 antwoord zou krijgen. Omdat [medewerker C. (Belastingdienst)] meer tijd nodig had heeft [D.] naar zijn zeggen in een tweede telefoongesprek op 31 januari 2005 aan [A.] gevraagd of het echt noodzakelijk was dat hij die dag antwoord kreeg en dat in dat geval het antwoord negatief zou zijn.
4.3. [eiser] heeft op zijn beurt de door hem gestelde toezegging onderbouwd met een verklaring van de zijde van Yard Capital d.d. 3 september 2008 (productie 13). Hierin is vermeld dat [medewerker C. (Belastingdienst)] in een telefoongesprek met [A.] op 28 januari 2005 - gelet op de vordering zal bedoeld zijn: 27 januari 2005 - mondeling heeft bevestigd dat hij geen belemmeringen meer zag om [eiser] als ondernemer te kwalificeren terzake van diens investering in de windturbines. Niet vermeld is evenwel in welke specifieke context de bedoelde mondelinge bevestiging is gedaan dan wel waar die bevestiging in het bewuste telefoongesprek een reactie op was. Het had op de weg van [eiser] gelegen hierover concretere informatie te verschaffen. Immers, nu [eiser] niet heeft betwist dat [medewerker C. (Belastingdienst)] [A.] op 19 januari 2005 over de voorgenomen raadpleging van de kennisgroep en het daarmee gemoeide tijdsbestek heeft geïnformeerd en [eiser] evenmin, althans onvoldoende heeft weersproken dat [medewerker C. (Belastingdienst)] hem zelf op 26 januari 2005, dus daags voor de gestelde toezegging, nog op deze procedure heeft geattendeerd en hem erop heeft gewezen dat de gewenste eerdere beantwoording van het verzoek afwijzend zou zijn -[eiser] heeft slechts het voorlopige karakter van die beantwoording betwist - valt zonder nadere toelichting op het gesprek van 27 januari 2005 niet in te zien dat [medewerker C. (Belastingdienst)] toen aan [A.], zonder raadpleging van de kennisgroep en zonder enig ander voorbehoud, heeft toegezegd het verzoek van [eiser] uiterlijk 31 januari 2005 in positieve zin te zullen beantwoorden. Anders dan [eiser] heeft betoogd is de rechtbank niet van oordeel dat de hiervoor weergegeven verklaringen van [medewerker C. (Belastingdienst)] en [D.] niet met elkaar stroken en om die reden steun aan de gestelde toezegging zouden bieden. Nu [eiser] geen andere feitelijke stellingen of stukken in het geding heeft gebracht die als steun voor de gestelde toezegging kunnen worden beschouwd - noch in de onder 2.8. genoemde e-mail van [eiser] aan Yard Capital, noch in de onder 2.9. en 2.10 genoemde brieven aan de belastingdienst van 4 februari 2005 wordt van een toezegging gewag gemaakt - zijn de stellingen van [eiser] in het licht van de betwisting van de Staat onvoldoende onderbouwd om tot het oordeel te kunnen leiden dat van de zijde van de Belastingdienst aan [A.] een toezegging is gedaan waaraan [eiser] het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij op uiterlijk 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen. Bij deze stand van zaken is er ook geen aanleiding voor het geven van een bewijsopdracht.
4.4. Aan toewijzing van de vorderingen op basis van de primaire grondslag staat voorts in de weg dat, zelfs indien van de gestelde toezegging en van daarmee opgewekt vertrouwen zou moeten worden uitgegaan, niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat [eiser] vanwege dat vertrouwen een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd. De schade waarvan [eiser] met de onderhavige vorderingen beoogt vergoeding te verkrijgen vloeit volgens diens stellingen immers voort uit ontbinding van de overeenkomsten met Hambaken Invest I en II op 31 januari 2005 (op grond van de artikelen 17.1 en 16.1. onder b) naar aanleiding van de op die dag ontvangen brief van de Belastingdienst en niet, zoals ook door de Staat ten verwere is betoogd, uit het nalaten deze overeenkomsten (op grond van de artikelen 17.1 en 16.1. onder c) te ontbinden vanwege vertrouwen dat zou zijn ontleend aan de gestelde mondelinge toezegging van 27 januari 2005. Gelet op het voorgaande komen de vorderingen op basis van de primaire grondslag niet voor toewijzing in aanmerking.
4.5. Hoewel door de Staat betwist, zal de rechtbank er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [eiser] de overeenkomsten naar aanleiding van de brief van 31 januari 2005 definitief heeft ontbonden en dat (uitsluitend) daardoor de mogelijkheid tot de door hem voorgenomen investering is komen te vervallen. De vraag is dan of de in de brief van 31 januari 2005 vervatte conclusie dat [eiser] geen ondernemer is voor de Wet Inkomstenbelasting, waarop de ontbinding is gegrond, op zichzelf onrechtmatig is, zoals (meer) subsidiair door [eiser] gesteld. Tussen partijen is in dit verband onder meer in geschil hoe deze conclusie moet worden gekwalificeerd.
4.6. Vast staat dat [eiser] met de Belastingdienst heeft willen afstemmen over de fiscale gevolgen van de door hem voorgenomen investering. Van een concrete aanslag was ten tijde van zijn verzoek en de reactie daarop bij brief van 31 januari 2005 nog geen sprake. Vast staat verder, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 4.2. en 4.3. is overwogen, dat de Belastingdienst, bij monde van [medewerker C. (Belastingdienst)], zowel aan [eiser] als aan [A.] kenbaar heeft gemaakt dat het verzoek van [eiser] zou worden voorgelegd aan een kennisgroep van de Belastingdienst en dat een antwoord op het verzoek dientengevolge niet voor eind februari 2005 gereed zou zijn. Niet betwist is dat zowel [eiser] als [A.] er desondanks bij [medewerker C. (Belastingdienst)] op hebben aangedrongen voor 31 januari 2005 een beslissing af te geven. [eiser] heeft dit ter zitting ook zelf verklaard. In de brief van 31 januari 2005, zoals weergegeven onder 2.7., heeft [medewerker C. (Belastingdienst)] expliciet verwezen naar de termijn waarop [eiser] beantwoording van zijn brief wenste en uit de eerste alinea van de brief moet worden begrepen dat (uitsluitend) omwille hiervan beantwoording van het verzoek op 31 januari 2005 heeft plaatsgevonden, evenwel zonder dat het verzoek was voorgelegd aan een hogere instantie binnen de Belastingdienst.
4.7. Gezien het voorgaande dient de in de brief van 31 januari 2005 vervatte conclusie dat [eiser] geen ondernemer voor de Wet Inkomstenbelasting is, niet als een definitief oordeel - en dus ook niet als een beschikking in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht - maar als een voorshandse standpuntbepaling te worden aangemerkt, zoals door de Staat is betoogd. In de brief ligt immers het voorbehoud besloten dat deze conclusie, hoewel stellig geformuleerd, anders zou kunnen zijn indien nadere afstemming binnen de Belastingdienst zou hebben plaatsgevonden. Weliswaar heeft [eiser] betwist dat hem is verteld dat op 31 januari 2005 slechts een voorlopig oordeel zou worden gegeven, maar het voorshandse karakter van de standpuntbepaling moet gelet op de inhoud van de brief voor [eiser] redelijkerwijs kenbaar zijn geweest, temeer nu [eiser] al voorafgaand aan die brief ermee bekend was dat de Belastingdienst bij beantwoording van zijn verzoek nader onderzoek in de zin van voorlegging aan de kennisgroep nodig achtte. Dat de Belastingdienst op 12 april 2005 haar standpunt ten gunste van [eiser] heeft gewijzigd - nadat, zoals onweersproken is gesteld, alsnog overleg met de kennisgroep had plaatsgevonden - leidt in de gegeven omstandigheden niet tot het oordeel dat het eerdere, voorlopige standpunt van 31 januari 2005 als onrechtmatig heeft te gelden. De door [eiser] aangehaalde rechtspraak mist in dit verband toepassing.
4.8. Het voorgaande wordt niet anders als de stelling van [eiser] dat de Belastingdienst al op 31 januari 2005 over de benodigde stukken beschikte om tot het oordeel te kunnen komen dat hij als ondernemer kwalificeerde, voor juist moet worden gehouden. Tussen partijen is niet in geschil dat de Belastingdienst niet was gebonden aan een (wettelijke) beslistermijn die tot beantwoording op uiterlijk 31 januari 2005 noopte. Deze datum bracht slechts rechten en verplichtingen mee in de contractuele relatie tussen [eiser] en Hambaken Invest I en II. De Staat heeft voorts onvoldoende weersproken aangevoerd dat de beoordeling van het verzoek van [eiser], in het bijzonder op het punt van de objectieve winstverwachting - welk punt mede gezien de jurisprudentie waar partijen zich over en weer op beroepen in de zin van 'redelijkerwijs te verwachten positieve opbrengst' als relevant criterium heeft te gelden -, niet van eenvoudige aard was en dat een beslissing op het verzoek van [eiser] vanwege de omvang van het project waar hij aan deelnam, uitstraling zou kunnen hebben naar andere deelnemers hieraan. Dat de Belastingdienst vanwege deze omstandigheden binnen de door [eiser] in zijn relatie met Hambaken Invest overeengekomen termijn nog geen definitief standpunt heeft ingenomen maar voor nadere interne afstemming heeft geopteerd, komt in het onderhavige geval dan ook voor risico van [eiser]. Het maakt de handelwijze van de Belastingdienst niet onrechtmatig.
4.9. De stelling van [eiser] dat de Belastingdienst zich van een opinie of standpuntbepaling dient te onthouden zolang zij nog niet in staat is tot een definitief oordeel te komen en dat van een eenmaal ingenomen standpunt mag worden verwacht dat dit met voldoende zorg tot stand is gekomen en juist is, wordt door de rechtbank in algemene zin onderschreven. Dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door in dit geval haar beslissing niet voor nadere bestudering aan te houden maar op 31 januari 2005 willens en wetens een mogelijk onjuiste (negatieve) beslissing te geven, zoals [eiser] heeft gesteld, onderschrijft de rechtbank echter niet. [eiser] gaat hiermee immers voorbij aan het feit dat, zoals hiervoor overwogen, voorafgaand aan de brief van 31 januari 2005 door en namens hem meermalen op een beslissing tegen die datum is aangedrongen, dat de Belastingdienst heeft aangegeven meer tijd nodig te hebben, dat het in die brief ingenomen standpunt mitsdien een voorlopig karakter heeft, dat [eiser] geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest en daarmee ook met de mogelijkheid dat een definitief oordeel andersluidend zou zijn. Onder die omstandigheden kan [eiser] zich er niet op beroepen dat de Staat met de brief van 31 januari 2005 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De veronderstelling dat de Belastingdienst op 31 januari 2005 vanwege financiële motieven opzettelijk een negatieve beslissing heeft genomen om kort gezegd van [eiser] af te zijn dan wel een beslissing uit te stellen naar een voor de fiscus gunstiger moment, zoals door [eiser] ter zitting en met zijn onder 3.4. genoemde stellingen naar voren is gebracht, heeft [eiser] ondanks gemotiveerde betwisting door de Staat en na hiertoe voldoende gelegenheid te hebben gehad, niet nader geadstrueerd, zodat de rechtbank deze passeert.
4.10. Gelet op hetgeen reeds over de door de Belastingdienst nodig geachte raadpleging van de kennisgroep is overwogen en de omstandigheid dat voorafgaand aan de definitieve besluitvorming op 12 april 2005 een dergelijke raadpleging alsnog heeft plaatsgevonden, is de veronderstelling gerechtvaardigd dat de Belastingdienst op 31 januari 2005, indien zij niet een voorshands negatief standpunt zou hebben ingenomen, vooralsnog van enige standpuntbepaling zou hebben afgezien en op genoemde datum mitsdien nog niet tot een positief oordeel zou zijn gekomen. Mede gelet op [eiser] eigen stellingen is het zeer waarschijnlijk dat hij de overeenkomsten met Hambaken Invest I en II ook in dat geval zou hebben ontbonden. Met betrekking tot het negatieve standpunt van 31 januari 2005 heeft [eiser] gesteld dat de Belastingdienst hem daardoor in een uitermate lastige positie bracht: doordat de voorwaarde van financiering door de bank als gevolg van dit negatieve standpunt niet meer was vervuld liep [eiser] privé een onaanvaardbaar risico om op te draaien voor betaling van de koopsom. Om het gevaar van privé aansprakelijkheid en contractbreuk te voorkomen heeft [eiser] op 31 januari 2005 de koopovereenkomsten moeten ontbinden (vergelijk dagvaarding onder 28 en 29). [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom hij bij het uitblijven van een standpunt van de Belastingdienst - en aangenomen dat er op 27 januari 2005 geen toezegging is gedaan; zie onder r.o. 4.3 - niet ook voor een ontbinding van de koopovereenkomsten zou hebben gekozen. Ook bij het uitblijven van een beslissing zou immers niet aan de in artikel 17.1 onder b en 16.1. onder b genoemde voorwaarde van die overeenkomsten zijn voldaan en liep [eiser] dezelfde risico's als in het geval van het op 31 januari 2005 gegeven negatieve standpunt. Nog daargelaten dat [eiser] ter zitting (aanvankelijk) heeft erkend dat hij ook bij het achterwege blijven van uitsluitsel waarschijnlijk gebruik had gemaakt van de ontbindende voorwaarde, kan ook de eventuele later ingenomen stelling dat hij in dat geval de keuze zou hebben gehad en dat de keuze dan zijn eigen verantwoordelijkheid zou zijn, de hiervoor bedoelde duidelijkheid niet verschaffen. Het gaat er niet om dat [eiser] een keuze zou hebben gehad - die had hij na de brief van 31 januari 2005 ook - het gaat erom welk scenario zich waarschijnlijk zou hebben voorgedaan indien de Belastingdienst voorlopig had afgezien van enig standpunt. [eiser], op wie gelet op het door de Staat gevoerde verweer ter zake van het bestaan van causaal verband tussen de door hem gestelde schade en het beweerde onrechtmatige handelen van de Belastingdienst de stelplicht en de bewijslast rusten, heeft derhalve onvoldoende feiten en/of argumenten naar voren gebracht om tot het oordeel te kunnen komen dat bij het uitblijven van een standpunt van de Belastingdienst de koopovereenkomst waarschijnlijk niet zou zijn ontbonden.
4.11. In het licht van het voorgaande valt niet in te zien dat [eiser] door de thans aan de orde zijnde (voorlopige) standpuntbepaling van 31 januari 2005 in een nadeliger positie is komen te verkeren dan wanneer van die alternatieve situatie moet worden uitgegaan. Het verweer van de Staat dat om deze reden een causaal verband tussen de brief van 31 januari 2005 en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt treft daarom doel. Het verweer dat ertoe strekt dat er ook geen causaal verband tussen de op de brief van 31 januari 2005 gegronde ontbinding en het vervallen van de investeringsmogelijkheid (en daarmee de schade) bestaat, van welk causaal verband de rechtbank veronderstellenderwijs was uitgegaan (zie 4.5.), behoeft geen nadere bespreking.
4.12. Gelet op al het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
4.13. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 251,- aan verschotten en € 1.130,- aan salaris advocaat (2,5 x tarief II ad € 452-), in totaal derhalve
€ 1.381,-. De proceskosten zullen, zoals door de Staat gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad bij voorraad worden verklaard. Tevens zal de rechtbank, zoals gevorderd, rente over dit bedrag toewijzen vanaf veertien dagen na wijzen van dit vonnis.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af;
5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 251,- aan verschotten en € 1.130,- aan salaris advocaat, in totaal derhalve € 1.381,- en bepaalt dat [eiser] vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd zal zijn;
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Thierry, mr. D. Aarts en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis ondertekend door mr. D. Aarts.