Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08/8804 LB/PVV
Uitspraakdatum: 24 maart 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 231.534.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 december 2008, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010 te 's-Gravenhage.
Namens eiseres zijn verschenen mr. [A] en mr. [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C], mr. [D], bijgestaan door mr. [E]. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiseres is een 100%-dochtervennootschap van de beursgenoteerde vennootschap [X] N.V. (hierna: [X]).
2.2. [X] had een aandelenplan opgesteld ten behoeve van de managers van eiseres en de commissarissen van [X]. Dit aandelenplan luidt - voor zover van belang - als volgt:
"7. Shares obtained through the Plan should be held during a period of at least five (5) years after the end of the Plan Year. The applicable exceptions to this general trading restriction are defined in rule 5.D of the Plan.
(...)
5.D. Trading restrictions of Shares
Trading restrictions apply to Shares which are transferred to the Participant in relation to the Bonus Pay-out. In
case the employment agreement of the Participant is terminated in connection with a Change of Control, the
Shares should be held until the earlier of (i) the period as stated in the Agreement, or (ii) the moment of
termination of the employment agreement. In the event that the Participant has deceased, the heirs are entitled to
transfer the Shares directly. However, the Supervisory Board can then decide that the Shares can only be sold
gradually - this to prevent unwanted consequences for the Company's Share Price.
In all other situations the Shares should be held during a period of five years.
2.3. Op 1 januari 2006 is het onvoorwaardelijke recht op levering van 34.053 aandelen uit vorengenoemd aandelenplan ontstaan. De aandelen zijn in februari 2006 aan de managers van eiseres geleverd. De waarde van de beursaandelen [X] bedroeg op 1 januari 2006 € 21,79 per aandeel.
2.4. Eiseres heeft met betrekking tot de waarde van de aan haar managers verstrekte aandelen loonheffing ingehouden. Zij heeft daarbij in verband met de voor deze aandelen geldende "Trading restrictions" de waarde van de aandelen bepaald op een bedrag van € 481.850 ((34.053 x € 21,79 = ) € 742.015 -/- 260.165).
2.5. Verweerder heeft de door eiseres in aanmerking genomen waarde van de aandelen niet geaccepteerd en heeft daartoe met toepassing van artikel 31 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Verweerder heeft de naheffingsaanslag als volgt berekend:
tabel 1
Geschil
3.1. In geschil is het bedrag van de naheffing. Het geschil spitst zich toe op vraag welke waarde, rekening houdend met de onder 2.2. genoemde "Trading restrictions", dient te worden toegekend aan de aandelen die aan de managers van eiseres zijn verstrekt.
3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de onder 2.2. genoemde "Trading restrictions" moeten leiden tot een afwaardering van de aandelen met € 7,42 per aandeel. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat een afwaardering van € 7,42 per aandeel te hoog is, dan geeft eiseres de rechtbank in overweging de afwaardering in goede justitie vast te stellen op een hoger bedrag dan door verweerder bepleit.
3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de onder 2.2. genoemde "Trading restrictions" moeten leiden tot een afwaardering van de aandelen met 2,5% per blokkeringsjaar, oftewel met € 92.756 (5 x 2,5% x € 742.015).
3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 8.115 dan wel tot het bedrag dat voortvloeit uit de door de rechtbank in goede justitie vast te stellen afwaardering van de aandelen.
3.5. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 173.194.
II OVERWEGINGEN
4.1. Ingevolge artikel 13 van Pro de Wet wordt - voor zover hier van belang - niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Het gaat daarbij om een naar een objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.
4.2. De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelen heeft verkregen, geniet loon dat naar de waarde in het economische verkeer van die aandelen in de heffing dient te worden betrokken. Indien de werknemer die aandelen gedurende een bepaalde periode niet kan vervreemden, kan aan die blokkeringsperiode (hierna: de lock-up) een waardedrukkend effect worden toegekend.
4.3. Niet (meer) in geschil is dat aan de managers van eiseres aandelen zijn verstrekt met een lock-up van 5 jaar en dat aan die lock-up een waardedrukkend effect dient te worden toegekend.
4.4. Verweerder heeft zich ter zitting nader op het standpunt gesteld dat met een afwaardering van 12,5% (2,5% per "geblokkeerd" jaar) van de beurskoers voldoende rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de lock-up. Daarbij baseert hij zich op een door de belastingdienst veelvuldig toegepaste, niet gepubliceerde regel, welke inhoudt dat bij een lock-up van aandelen een afwaardering in aanmerking wordt genomen van 2,5% per jaar waarvoor de lock-up geldt. Verweerder stelt dat deze regel in de praktijk door de betrokken belastingplichtigen wordt geaccepteerd. Er zijn verweerder geen gevallen bekend waarin de betrokken belastingplichtigen door middel van een wetenschappelijk onderbouwde berekening een hogere waardering aannemelijk hebben gemaakt.
4.5. Eiseres heeft aangevoerd dat de managers van eiseres door de lock-up gedurende 5 jaar de aandelen niet kunnen vervreemden. Dit brengt mee dat ingeval sprake is van een koersdaling in die periode, zij de verliezen niet kunnen beperken. Door een putoptie te kopen kan dit risico op koersdaling worden afgedekt. Middels de zogenoemde Black-and-Scholes methode heeft eiseres de waarde van een put-optie, met een uitoefenprijs van € 21,79 per aandeel [X] en een looptijd van 5 jaar, op € 7,42 per aandeel berekend. Eiseres komt aan de hand van de put-optie-methode dan ook op een afwaardering van de aandelen van 34,05% van de beurskoers.
4.6. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door eiseres, aannemelijk dient te maken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Dit houdt in dat verweerder de waarde in het economische verkeer van de onderhavige aandelen aannemelijk dient te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin niet geslaagd. De stelling van verweerder dat hij aan zijn bewijslast heeft voldaan door de waarde van de aan de managers van eiseres verstrekte aandelen op de beurskoers te waarderen en dat daarom op eiseres de bewijslast rust om het waardedrukkende effect van de lock-up aannemelijk te maken, faalt. De waarde in het economische verkeer van de onderhavige aandelen moet immers worden vastgesteld met inachtneming van de lock-up. De door verweerder voorgestane splitsing in de bewijslastverdeling gaat dan ook niet op. Anders dan verweerder meent, kan uit de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 31 maart 2009, nr. 08/3352, LJN: BI0346, niet worden afgeleid dat, zo die uitspraak richtinggevend voor de beslechting van het onderhavige geschil wordt geacht, eiseres aannemelijk dient te maken dat de afwaardering van de aandelen hoger dan 2,5% per jaar dient te zijn, nu in de door de rechtbank Haarlem berechte zaak, anders dan hier het geval is, de door verweerder toegepaste afwaardering niet in geschil was. Voorts acht de rechtbank de enkele verwijzing van verweerder naar een in de praktijk gegroeide en door de belastingdienst gehanteerde regel, zonder nadere onderbouwing, volstrekt onvoldoende om een afwaardering van 2,5% per geblokkeerd jaar te kunnen rechtvaardigen. Dat er geen belastingplichtigen zijn geweest, naar verweerder heeft gesteld, die een hogere afwaardering aannemelijk hebben gemaakt, doet aan voormeld oordeel niet af, reeds omdat, zoals hiervoor is overwogen, de bewijslast met betrekking tot de waarde van de aandelen met inbegrip van het waardedrukkende effect van de lock-up, bij verweerder ligt. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd met betrekking tot de mogelijkheden van forward contracting en synthetische vervreemding van de aandelen door middel van optiecontracten - het schrijven van een call-optie en het kopen van een put-optie - kan niet als een zodanige onderbouwing dienen. Nog afgezien van eiseres' verklaring ter zitting dat [X] haar werknemers niet toestaat om de werking van de lock-up te omzeilen, acht de rechtbank dergelijke transacties, gelet ook op de inhoud van de "Trading restrictions" van het aandelenplan, waaruit een "obligation", oftewel een juridisch afdwingbare verplichting, valt af te leiden, hier niet toegestaan.
4.7. Met hetgeen eiseres heeft aangevoerd, heeft zij, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, evenmin de door haar voorgestane waarde in het economische verkeer van de aandelen aannemelijk gemaakt. Eiseres houdt namelijk in haar benadering uitsluitend rekening met het risico op een koersdaling van de aandelen. Nu de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging objectief dient te worden bepaald, dient bij de waardebepaling van de aandelen ook de kans op een koersstijging te worden meegenomen. Dit brengt mee dat de put-optie-methode geen juiste methode is om het waardedrukkende effect van de lock-up te bepalen. De rechtbank ziet in de door eiseres genoemde uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage van 20 juni 1973, nr. 104/1972, BNB 1974/152, LJN: AX4655, en 13 februari 2001, nr. 99/1775, VN 2001/35.14, LJN: AV6633, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen, nu die zaken niet goed vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval. Ook de mate van volatiliteit van een aandeel acht de rechtbank voor de waardering van aandelen niet relevant. Eiseres heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, haar stelling dat aan de lock-up bij volatiele aandelen, zoals de aandelen [X], een aanmerkelijk hoger waardedrukkend effect moet worden toegekend dan bij aandelen met een geringere volatiliteit, zoals aandelen Unilever of Koninklijke Olie, niet met feiten gestaafd. Ook heeft zij nagelaten het waardedrukkende effect van een lock-up bij volatiele aandelen, zoals de aandelen [X], op voor de rechtbank navolgbare en controleerbare wijze te specificeren. Derhalve is de volatiliteit van de aandelen naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan de lock-up van de aandelen het door eiseres verdedigde waardedrukkende effect toe te kennen.
4.8. Voorts kan ook niet bij het door eiseres ingebrachte advies van 24 november 2008 van [F] worden aangesloten. [F] komt aan de hand van de micro-economische utility-function-methode tot een afwaardering van 30,6%. Deze methode, die is gebaseerd op de economische wet van de afnemende meeropbrengst, is mogelijk geschikt om het economisch handelen van individuen te verklaren, maar voldoet naar het oordeel van de rechtbank niet als methode voor de bepaling van de waarde van aandelen, waarbij immers van een objectief waardebegrip moet worden uitgegaan.
4.9. Nu voor de waarde van de aandelen niet kan worden aangesloten bij de waardering van verweerder en evenmin bij hetgeen daaromtrent door eiseres is gesteld, zal de rechtbank deze waarde schattenderwijs vaststellen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de looptijd van de lock-up mede van invloed is op de waarde van de aandelen. Naar mate de looptijd van de lock-up langer wordt, kent de rechtbank daaraan bij de schatting van de waarde van de aandelen een hoger waardedrukkend effect toe. Nu ter zitting naar voren is gekomen dat de door verweerder gehanteerde regel van 2,5% in de praktijk doorgaans bij lock-ups met een looptijd tot 2 jaar is toegepast en hier sprake is van een lock-up met een aanzienlijk langere looptijd dan 2 jaar, acht de rechtbank, met in achtneming van hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, een afwaardering van in totaal 18% van de beurskoers redelijk. De rechtbank stelt de waarde van de aandelen derhalve vast op een bedrag van € 608.452 (€ 742.015 -/ - € 133.563).
4.10. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond en dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot een bedrag van € 128.996 ((€ 252.673 -/- (133.563)) x 108,3%).
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
III BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 128.996 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder de kosten van beroep ten bedrage van € 644 aan eiseres te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van de griffier mr. U.A. Salomons.
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.