Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 09/30801 (beroep)
AWB 09/30802 (voorlopige voorziening)
V-nr:
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
in het geding tussen:
[eiseres],
geboren op [geboortedatum], van Surinaamse nationaliteit, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres),
gemachtigde: mr. M.J.M. Peeters, advocaat te Amsterdam,
en:
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.M. Agtersloot, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2006 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 6 september 2006 tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “verblijf bij partner [naam]” afgewezen. Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 18 februari 2008 ongegrond verklaard.
Op 17 maart 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Bij uitspraak van 8 juli 2009 (AWB 08/9666) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en verweerder opgedragen om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van de uitspraak. Bij besluit van 27 juli 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Op 12 augustus 2009 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Volgens het besluit schort het beroep de rechtsgevolgen niet op. Bij brief van 25 augustus 2009 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig [naam], referent.
De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten en omstandigheden
1. Eiseres is van 20 mei 1999 tot 6 oktober 1999 in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf bij moeder”.
2. Eiseres is bij uitspraak van de politierechter te Rotterdam van 16 juni 2005 veroordeeld tot een geldboete van € 250,-- subsidiair vijf dagen hechtenis ter zake van een misdrijf, strafbaar gesteld bij artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd op 3 februari 2004.
3. Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het bestreden besluit is een besluit over de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
2. Verweerder hanteert de vaste bestuurspraktijk dat een mvv wordt verleend in gevallen waarin zodanig is voldaan aan de gestelde voorwaarden dat de staatssecretaris van Justitie tot verlening van een verblijfsvergunning regulier zou overgaan.
3. Ingevolge artikel 16, aanhef en onder d, van de Vw 2000 kan een aanvraag om een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoel in artikel 14 van Pro de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
4.1. Ingevolge artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw, op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij ter zake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard of jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd.
4.2. Ingevolge het vierde lid van artikel 3.77 van het Vb 2000 houdt verweerder bij de toepassing van het eerste lid, onder c, ten minste rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de vreemdeling en de duur van zijn verblijf, alsmede het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met het land van herkomst.
5. Volgens paragraaf B1/4.4.1. van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, voor zover van belang, wordt de aanvraag afgewezen, indien de vreemdeling ter zake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard, indien ter zake van een misdrijf jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd, dan wel indien ter zake van een misdrijf sprake is van een veroordeling of oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, een taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.
Beoordeling
6.1. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit het door deze rechtbank en zittingsplaats in de uitspraak van 8 juli 2009 geconstateerde motiveringsgebrek in het eerdere besluit van 18 februari 2008 niet heeft hersteld. Volgens eiseres heeft verweerder niet voldoende gemotiveerd waarom de situatie van eiseres verschilt van de situatie waarop de door eiseres overgelegde, interne minuten betrekking hebben.
6.2. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het door eiseres gepleegde misdrijf van een geheel andere aard is omdat het een geweldsmisdrijf betreft, dat al om die reden zwaarder aan eiseres wordt toegerekend. De omstandigheden waaronder het delict heeft plaatsgevonden en de hoogte van de opgelegde boete doen hier niets aan af. Nu er in de twee genoemde zaken geen sprake is geweest van een geweldsmisdrijf is hierover ook niets vermeld in de betreffende minuten. Bovendien is het geheel aan feiten en omstandigheden op grond waarvan in deze zaken is besloten af te wijken van het beleid anders dan de feiten en omstandigheden in de onderhavige casus.
6.3. Ter zitting heeft verweerder nog het volgende aangevoerd. Artikel 4:84 van Pro de Awb is niet van toepassing, nu dit ziet op bijzondere omstandigheden. Volgens verweerder zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig. Uit paragraaf B1/4.4.1 van de Vc 2000 kan namelijk worden afgeleid dat elk delict wordt tegengeworpen, ongeacht de ernst van het delict. Het is intern beleid van verweerder dat indien het transactieaanbod alleen bestaat uit het afstand doen van goederen, de aanvraag niet wordt afgewezen met toepassing van artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000. Indien het transactieaanbod bestaat uit het afstand doen van goederen en een geldboete, wordt het openbare orde-vereiste wel tegengeworpen. De interne minuut waarnaar eiseres heeft verwezen had betrekking op een geval waarin een geldboete onderdeel uitmaakte van het transactieaanbod. Dat in dat geval gevaar voor de openbare orde desondanks niet werd tegengeworpen betreft een ambtelijke misslag.
6.4. De rechtbank stelt vast dat in het bestreden besluit van het door deze rechtbank en zittingsplaats van 8 juli 2009 geconstateerde motiveringsgebrek onvoldoende is hersteld. In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de twee door eiseres overgelegde minuten blijkt dat verweerder in de praktijk de aard en ernst van een door een vreemdeling gepleegd strafbaar feit laat meewegen bij de vraag of op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb afgeweken dient te worden van het beleid in paragraaf B1/4.4.1 van de Vc 2000. Dat de onderhavige zaak verschilde van de twee zaken waarop een beroep werd gedaan omdat het hier gaat om een geweldsmisdrijf kon het motiveringsgebrek volgens de rechtbank niet helen omdat in de door eiseres aangevoerde zaken juist ook gewicht was toegekend aan de ernst van het delict. In die zaken was volgens de minuten sprake van een ‘klein vergrijp’, respectievelijk een ‘miniem vergrijp’. In het bestreden besluit heeft verweerder zich echter opnieuw op het standpunt gesteld dat het hier gaat om een geweldsmisdrijf en dat de omstandigheden waaronder het delict is gepleegd en de hoogte van de boete daaraan niet afdoen. Verweerder heeft dus nagelaten de ernst van het delict te betrekken bij de beoordeling of op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb van het beleid afgeweken moest worden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit ten aanzien van de toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb onvoldoende gemotiveerd is.
6.5. Uit hetgeen verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht begrijpt de rechtbank dat verweerder zich op het standpunt stelt dat het door hem gevoerde beleid in zijn algemeenheid onredelijk is waar het gaat om het afwijzen van de aanvraag met toepassing van artikel 3:77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 in gevallen waarin een transactieaanbod is gedaan dat alleen het afstand doen van goederen inhoudt. Verweerder hanteert in die gevallen de vaste gedragslijn dat de aanvraag niet met toepassing van artikel 3:77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 wordt afgewezen. De door verweerder gegeven nadere motivering ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank in lijn met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 15 juli 2009 (LJN:BJ7520). Daarin is geoordeeld dat aan de ernst van het begane misdrijf geen betekenis toekomt voor de werking van artikel 4:84 van Pro de Awb. Uit het beleid blijkt immers dat een misdrijf op zichzelf reeds als een ernstige misdraging wordt aangemerkt. Dat het begane misdrijf slechts een incident betreft en dat het gaat om een éénmalige veroordeling zijn omstandigheden die bij de totstandkoming van het beleid zijn betrokken, aldus de AbRS. Deze nadere motivering verklaart echter niet waarom in de beide minuten expliciet is gesteld dat toepassing is gegeven aan artikel 4:84 van Pro de Awb en dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van het beleid dient te worden afgeweken en dat daarin geen melding is gemaakt van de vaste gedragslijn waar verweerder zich op beroept. Gelet daarop en op hetgeen hierna is overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
7. Ten slotte is de vraag aan de orde of de afwijzing van de aanvraag van eiseres in strijd is met artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
7.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar belangen zwaarder dienen te wegen dan het belang van verweerder bij een restrictief toelatingsbeleid. Zij was weliswaar niet in het bezit van een geldige verblijfsvergunning sinds 6 oktober 1999, zij is wel in staat geweest haar gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Er is daarom sprake van inmenging in het gezinsleven. Eiseres en referent hebben sinds meer dan zes jaar een vaste en stabiele relatie en zijn inmiddels getrouwd. De verblijfsweigering van tien jaar is disproportioneel. Verweerder dient wel degelijk de aard en de ernst van het misdrijf alsmede de omstandigheden waaronder het gepleegd is, te betrekken in de belangenafweging. Verweerder erkent zelf dat eiseres een ‘first offender’ is en er geen gevaar voor recidive is. Hieruit volgt dat eiseres geen toekomstig gevaar voor de openbare orde vormt.
7.2. In het bestreden besluit is onder meer getoetst aan de zogenoemde Boultif-criteria en de criteria genoemd in het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Üner van 18 oktober 2006 (LJN: AZ2407). Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er op grond van artikel 8 van Pro het EVRM geen positieve verplichting op verweerder rust om verblijf toe te staan.
7.3. Zoals het EHRM heeft overwogen in diverse uitspraken dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van Pro het EVRM wordt geschonden een belangenafweging plaats te vinden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het algemeen belang van de betrokken staat. Deze belangenafweging geldt zowel voor inmenging door de staat als voor een eventuele positieve verplichting die op de betrokken staat rust. De staat heeft bij de belangenafweging een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat moet worden gekeken naar de feitelijke situatie van de vreemdeling (zie onder andere het arrest inzake Gül van 19 februari 1996, LJN:ZA2384 en het arrest inzake Sen van 21 december 2001, LJN: AF9949).
7.4. Voor de beantwoording van de vraag of aspecten van openbare orde aan een vreemdeling kunnen worden tegengeworpen, heeft het EHRM in het arrest Boultif (LJN: AD3516) zogenaamde ‘guiding principles’ vastgesteld. In paragraaf B2/10.2.3.1. van de Vc 2000 heeft verweerder deze ‘guiding principles’ opgenomen. Deze ‘guiding principles’ zijn:
- de aard en ernst van het gepleegde misdrijf;
- de duur van het verblijf in het gastland;
- het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van betrokkene gedurende die tijd;
- de nationaliteit van alle betrokkenen;
- de gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk;
- andere factoren die uitdrukking geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk;
- de vraag of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij met de vreemdeling in het huwelijk trad of de relatie aanging;
- de vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en, als dit het geval is, hun leeftijd;
- de ernst van de moeilijkheden die de echtgenoot en eventuele kinderen zullen ondervinden als zij de vreemdeling zouden volgen naar het land van herkomst.
7.5. Het EHRM heeft in het arrest inzake Maslov van 23 juni 2008 (LJN: BD8475) overwogen dat het gewicht dat aan de diverse criteria moet worden toegekend per geval varieert. Daarnaast overwoog het EHRM in r.o. 70 het volgende:
‘[…] Moreover, it has to be borne in mind that where, as in the present case, the interference with the applicant’s rights under article 8 pursues, as a legitimate aim, the ‘prevention of disorder or crime’, the above criteria ultimately are designed to help evaluate the extent to which the applicant can be expected to cause disorder or to engage in criminal activities.’
7.6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling van het misdrijf onvoldoende heeft gekeken naar de aard en de ernst van het misdrijf en naar de omstandigheden waaronder het gepleegd is. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt immers dat de aard en de ernst van het misdrijf een grote rol spelen bij de belangenafweging welke gemaakt dient te worden in het kader van artikel 8 EVRM Pro (vergelijk onder andere het hiervoor genoemde arrest inzake Maslov van 23 juni 2008 en het arrest inzake Omojudi van 24 november 2009, LJN: BL1770). Verweerder heeft slechts overwogen dat sprake is van een geweldsmisdrijf maar heeft bij de beoordeling niet de omstandigheden waaronder dat misdrijf is gepleegd betrokken. De rechtbank acht in dat verband ook van belang dat aan eiseres een boete van € 250,-- is opgelegd, waar de maximumstraf op het door eiseres gepleegde misdrijf een geldboete van € 16.750,-- of een gevangenisstraf van drie jaren bedraagt. Hieruit kan worden afgeleid dat, zoals al eerder overwogen door deze rechtbank en zittingsplaats, het om een licht vergrijp gaat. Bovendien heeft verweerder aan de omstandigheid dat er ook volgens verweerder geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat eiseres zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan het plegen van strafbare feiten onvoldoende gewicht toegekend. De rechtbank verwijst in dat verband naar de hierboven weergegeven overweging uit het arrest inzake Maslov van 23 juni 2008.
7.7. Daarnaast heeft eiseres er terecht op gewezen dat uit de jurisprudentie van het EHRM niet volgt dat alleen de duur van het verblijf in het gastland op grond van een verblijfsvergunning een rol speelt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ten onrechte geen gewicht toegekend aan het feit dat eiseres niet alleen van 20 mei 1999 tot 6 oktober 1999 rechtmatig verblijf heeft gehad maar dat zij ook nog rechtmatig verblijf had toen zij haar relatie met referent aanging, al was het dan onzeker of haar een verblijfsvergunning verleend zou worden. Ook daarna heeft eiseres nog tot 10 juni 2004 rechtmatig verblijf gehad.
7.8. Verweerder heeft ten onrechte niet bij de belangenafweging betrokken dat de relatie is aangegaan voordat het misdrijf is gepleegd en referent daarvan dus niet op de hoogte was toen hij de relatie met eiseres aanging.
7.9. Inmiddels hebben eiseres en referent hun relatie bestendigd door middel van een huwelijk. Uit het bestreden besluit blijkt evenmin dat verweerder dat betrokken heeft bij de belangenafweging. Dat de feitelijke invulling van het huwelijk tussen eiseres en referent vooral gelegen is in het schrijven en bellen met elkaar betekent, gelet op de omstandigheid dat referent in Nederland en eiseres in Suriname verblijft, niet dat daaraan geen gewicht kan worden toegekend, nu eiseres terecht heeft betoogd dat het gelet op de kosten van een vliegticket niet goed mogelijk is op andere wijze invulling aan het huwelijk te geven.
7.10. Verweerder stelt dat er geen objectieve belemmeringen zijn voor referent om eiseres te volgen naar haar land van herkomst. De rechtbank overweegt dat er inderdaad geen objectieve belemmeringen zijn zoals verweerder die in het beleid heeft gedefinieerd. Referent is echter hier opgegroeid, heeft hier familie, vrienden en werk. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Groningen, van 5 september 2008 (LJN: BF1035) waarin is geoordeeld dat het criterium dat er een objectieve belemmering moet bestaan niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan het door het EHRM gehanteerde criterium van de ernst van de moeilijkheden welke de echtgenoot zal ondervinden in het land van de vreemdeling. De rechtbank acht van belang dat indien referent eiseres naar Suriname volgt, hij zijn baan zal moeten opzeggen en zijn familie en vrienden zal moeten achterlaten. Ook hieraan heeft verweerder onvoldoende gewicht toegekend.
7.11. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de hiervoor vermelde ‘guiding principles’ uit het arrest Boultif en verweerder zich daarom ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een positieve verplichting om eiseres verblijf in Nederland toe te staan.
8. Uit het voorgaande volgt dan ook dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM. De rechtbank verklaart het beroep daarom gegrond en vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiseres aan de overige vereisten voor afgifte van een mvv voldoet. Met het oog op finale geschillenbeslechting zal de rechtbank, met toepassing van artikel 8:72 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien en bepalen dat verweerder de door eiseres verzochte mvv dient af te geven.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
9. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening omdat uitzetting niet aan de orde is aangezien eiseres in Suriname verblijft.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
10. Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt
€ 322,--, wegingsfactor 1).
11. Op grond van artikel 8:74 en Pro artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, bepaalt de
rechtbank dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad € 300,-- (zegge: driehonderd euro) vergoedt.
4. Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 27 juli 2009;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het bezwaar van 18 december 2006 gegrond;
- herroept het primaire besluit van 29 november 2006 ;
- draagt verweerder op om eiseres de gevraagde mvv te verlenen.
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in alle zaken,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), te betalen aan de griffier.
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad € 300,-- (zegge: driehonderd euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.C.E. Krikke, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2010.
De griffier De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.