Uitspraak
Raad vanState
200808634/1/V3.
Datum uitspraak: 15 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
de minister van Buitenlandse Zaken, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/6566 in het geding tussen:
en
de minister van Buitenlandse Zaken.
1.Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2007 heeft de minister van Buitenlandse Zaken (hierna: de minister) een aanvraag van (hierna: de vreemdeling) om
hem een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.
Bij besluit van 1 3 februari 2008 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 oktober 2008, verzonden op 31 oktober 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 28 november 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
2.Overwegingen
2.1.
Het betoog van de vreemdeling in het verweerschrift dat het hoger beroep niet tijdig is ingediend faalt. Nu de termijn voor het instellen van hoger beroep ingevolge het bepaalde in artikel 6:8, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), is aangevangen op 1 november 2008, eindigde deze termijn ingevolge artikel 69, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, op 28 november 2008. Op deze datum is het hoger beroep ontvangen.
2.2.
In de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, klaagt de minister onder meer dat de rechtbank, door, zakelijk weergegeven, te overwegen dat hij zich zonder motivering op het standpunt heeft gesteld dat de namens de vreemdeling aangevoerde omstandigheden niet opwegen tegen het belang van de overheid bij de handhaving van de openbare orde en niet zwaarwegend genoeg zijn om gebruik te maken van artikel 4:84 van Pro de Awb, feitelijke grondslag mist. In het besluit van 13 februari 2008 zijn alle door de vreemdeling aangevoerde bijzondere omstandigheden betrokken bij de beoordeling of in deze zaak toepassing dient te worden gegeven aan voormeld artikel 4:84, aldus de minister.
2.2.1.
In het besluit van 13 februari 2008 heeft de minister zich, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat het betoog van de vreemdeling dat het door hem begane misdrijf slechts een incident betreft en dat het om een eenmalige veroordeling gaat geen aanleiding geeft om toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb. Voorts is in paragraaf B1/4.4.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000 {hierna: de Vc 2000) een misdrijf op zichzelf reeds als een ernstige misdraging aangemerkt, zodat aan de ernst van het door de vreemdeling begane misdrijf geen betekenis meer toekomt. Het gestelde met betrekking tot de aard van het misdrijf, alsmede dat de vreemdeling geen actuele bedreiging vormt voor de openbare orde, geeft volgens de minister dan ook geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb.
De stelling van de vreemdeling dat hij, indien hij in Nederland was gebleven, in aanmerking was gekomen voor een verblijfsvergunning in het kader van de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet (hierna: de Regeling), geeft volgens de minister evenmin aanleiding om toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb. In de onderhavige procedure staat ter beoordeling of de vreemdeling al dan niet in aanmerking komt voor een mvv. Of hij mogelijk een aanbod zou hebben gekregen in het kader van de Regeling, wat daar overigens ook van zij, is hier niet aan de orde en vormt reeds hierom geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, aldus de minister.
2.2.2.
Hieruit volgt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat de minister in het besluit van 13 februari 2008 een gemotiveerd standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de door de vreemdeling in het kader van artikel 4:84 van Pro de Awb voorgedragen bijzondere omstandigheden. De minister klaagt derhalve terecht dat de overweging van de rechtbank feitelijke grondslag mist. In zoverre slaagt de grief.
2.3.
Het hoger beroep is reeds hierom kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 13 februari 2008 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.4.
De vreemdeling klaagt dat de minister in het besluit van 13 februari 2008 ten onrechts heeft aangenomen dat de vreemdeling een gevaar voor de openbare orde vormt en dat, bij het tegenwerpen van de openbare ordeaspecten en de verjaringstermijn van vijf jaren, ten onrechte geen belangenafweging als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb is gemaakt. Ten onrechte is niet uitdrukkelijk in de beoordeling betrokken dat het door hem gepleegde misdrijf hem in het kader van de Regeling zou zijn kwijtgescholden, aldus de vreemdeling.
2.4.1.
Hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd over de Regeling en de aan die Regeling verbonden voorwaarden ziet op een andere procedure en eü\/oegdheid dan in de onderhavige procedure aan de orde en kan als zodanig niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid binnen de strekking en reikwijdte van het beleid inzake weigering van verblijf wegens gevaar voor de openbare orde. Derhalve heeft de minister het betoog van de vreemdeling omtrent de Regeling terecht niet van betekenis geacht voor de toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb.
2.4.2.
Volgens paragraaf B1/4.4.1 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, wordt de aanvraag afgewezen, indien de vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Een eens gepleegd misdrijf wordt evenwel niet blijvend tegengeworpen. Indien er geen sprake is van het meermalen plegen van strafbare feiten en de vreemdeling ook niet ongewenst is verklaard, wordt de veroordeling na verloop van tijd niet meer gebruikt om de aanvraag af te wijzen. Ingeval van een veroordeling, transactie of strafbeschikking wegens drugs- dan wel geweldsmisdrijven, bedraagt die termijn tien jaren, ingeval van een veroordeling, transactie of strafbeschikking wegens een ander misdrijf bedraagt die termijn vijf jaren.
2.4.3.
Uit deze beleidsregel volgt, dat hetgeen de vreemdeling overigens in het kader van artikel 4:84 van Pro de Awb heeft aangevoerd, waaronder met name de geringe zwaarte van het gepleegde misdrijf alsmede het tijdsverloop sindsdien zonder dat opnieuw een strafbaar feit is gepleegd, omstandigheden betreft die bij de totstandkoming van het beleid zijn betrokken. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat hier van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb geen sprake is.
2.5.
De vreemdeling heeft voorts aangevoerd dat de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van zijn aanvraag om hem een mvv te verlenen in strijd is met artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), nu de inbreuk die daarmee op zijn gezinsleven wordt gepleegd niet gerechtvaardigd is. Daartoe betoogt hij dat de minister de zogenoemde Boultif-criteria niet, dan wel onvoldoende heeft meegewogen en dat, anders dan in het besluit van 13 februari 2008 is gesteld, de Nederlandse nationaliteit van zijn partner en kinderen wel relevant is. Voorts is het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld ruim tien jaren geleden gepleegd en heeft hij sindsdien geen nieuwe strafbare feiten gepleegd, aldus de vreemdeling.
2.5.1.
Niet in geschil is dat de echtgenote van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit heeft, dat zij samen een kind hebben, en dat zijn echtgenote uit een vorige relatie twee kinderen heeft, met wie hij eveneens gezinsleven uitoefent.
2.5.2.
In het besluit van 13 februari 2008 heeft de minister zich met betrekking tot artikel 8 van Pro het EVRM, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat niet in geschil is dat geen sprake is van een inmenging, zodat dient te worden bezien of sprake is van een positieve verplichting. Dat is niet het geval, nu geen objectieve belemmering bestaat het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.
Daarbij is niet relevant dat de echtgenote van de vreemdeling en haar Kindferen) de Nederlandse nationaliteit hebben. Evenmin kunnen taalproblemen en cultuurverschillen waarmee zij zich in Algerije geconfronteerd zullen zien worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden dan wel een objectieve belemmering. Het negatieve reisadvies ten aanzien van Algerije is slechts een advies en gesteld noch gebleken is dat het onmogelijk is om in Algerije gezinsleven uit te oefenen. De echtgenote van de vreemdeling heeft bovendien eerder in Algerije bij devreemdeling verbleven. Dat dat verblijf mogelijk enkel een korte vakantie betrof, maakt het voorstaande niet anders, aldus de minister. Het feit dat de twee kinderen uit de vorige relatie van de echtgenote van de vreemdeling, die inmiddels zestien en negentien jaren oud zijn, een regelmatig contact hebben met hun vader, maakt het voorgaande evenmin anders, omdat niet valt in te zien waarom, ook in het geval van een (tijdelijk) verblijf in Algerije, dit contact niet zou kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld in vakanties. Voorts is meegewogen dat de aan de vreemdeling tegengeworpen afwijzing op grond van openbare orde slechts een tijdelijke afwijzingsgrond is.
2.5.3.
Volgens paragraaf B2/10.2.3.1. van de Vc 2000, voor zover thans van belang, dienen, indien openbare ordeaspecten een rol spelen in de weigering (verder) verblijf toe te staan, de uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRMÏ van 2 augustus 2001 inzake Boultif (nr. 54273/00; AB 2001, 341) volgende 'guiding principles' alsmede de in de uitspraak van het EHRM van 18 oktober 2006 inzake Üner (nr. 46410/99; JV 2006/417) benoemde criteria een aantal aspecten in ieder geval bij de belangenafweging te worden betrokken. Daartoe behoren, voor zover thans van belang, de nationaliteiten van alle betrokkenen en het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die de kinderen waarschijnlijk zouden ondervinden in het land van herkomst van de vreemdeling.
Gelet op het besluit van 1 3 februari 2008, zoals hiervoor onder 2.5.2. weergegeven, klaagt de vreemdeling terecht dat de minister deze criteria uit voormelde arresten niet, dan wel onvoldoende in de belangenafweging heeft betrokken, zodat het besluit op dit punt een draagkrachtige motivering ontbeert.
2.6.
Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 1 3 februari 2008 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb.
2.7.
De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3.Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 27 oktober 2008 in zaak nr. 08/6566;
III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Buitenlandse Zaken van 13 februari 2008, kenmerk 9801-29-2128;
V. draagt de minister van Buitenlandse Zaken orj om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen;
VI. veroordeelt de minister van Buitenlandse Zaken tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 192323091) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VI- gelast dat de Staat der Nederlanden {het Ministerie van
Buitenlandse Zaken) aan de vreemdeling het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 (zegge: honderddneënveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Van de Kolk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2009
480-562.
Verzonden: 15 juli 2009
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
voor deze.
mr. H.H.C. Visser,
directeur Bestuursrechtspraak