Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08/4843 OB
Uitspraakdatum: 11 juni 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
[X], wonende te [Z] eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1 Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 102.270,-.
1.2 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 juni 2008 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3 Eiser heeft daartegen bij faxbericht van 2 juli 2008, beroep ingesteld. Bij faxbericht van 29 augustus 2008 heeft eiser het beroep gemotiveerd.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5 Eiser heeft bij brieven van 4 september 2009 en 14 september 2009 nadere stukken ingediend. Deze zijn in kopie verstrekt aan verweerder.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2009 te Den Haag.
Eiser is daar in persoon verschenen met zijn gemachtigde mr. [A]. Namens verweerder is mr. drs. [B] verschenen, bijgestaan door mr. [C] en [D]. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiser betreffende de aan hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 en 2004 en de aanslag premie ziekenfonds voor het jaar 2004, procedurenummers AWB 08/4844 IB/PVV, AWB 08/4842 IB/PVV en AWB 08/4545 ZFWET. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Het proces-verbaal van de zitting is gelijktijdig met deze uitspraak verzonden.
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.7 Eiser drijft handel in mobiele telefoons en telefoonkaarten. Eiser drijft zijn handel vanuit zijn woning en, tot het einde van 2004, vanuit een winkel in [plaats]. Vanaf april 2004 verkoopt eiser ook vanaf een standplaats op de Bazaar in Beverwijk en via internet. Eiser levert zowel aan particulieren als aan ondernemers in binnen- en buitenland. De administratie wordt gevoerd door [E] te [plaats]. Eiser heeft één werknemer in dienst: [F] uit [plaats].
1.8 Op 22 maart 2005 heeft verweerder bij eiser een bedrijfsbezoek afgelegd en daar-van op dezelfde dag een rapport (hierna: het bezoekrapport) uitgebracht. In het bezoekrap-port is onder meer het volgende vermeld:
"2.3 Administratie
De kladkasadministratie en het opleveren van administratieve zaken aan de adviseur wordt door [eiser] zelf uitgevoerd.
(...)
2.5 kas
De kas bestaat uit losse kasbescheiden van waaruit [E] een kasboek moet herleiden. Het is voor [E] niet mogelijk om vast te stellen waar en wanneer de contante verkopen hebben plaatsgevonden.
De kas moet met meer zorg worden bijgehouden waarbij het mogelijk moet zijn om dagelijks een kassaldo te berekenen. Het bijhouden van een (klad)kasboek is hierbij noodzakelijk.
3 Werknemers
Op het moment van de waarneming was bij [eiser] ene [F] als werknemer werk-zaam. De boekhouder was wel in het bezit van een kopie van een identiteitsbewijs maar nog niet in het bezit van een loonbelastingverklaring. [Eiser] had tijdens het bezoek aangegeven dat aan alle vereisten was voldaan. [F] ontvangt een vergoe-ding voor het gebruik van zijn auto.
4 Verkoopadministratie en omzet januari 2005
Aan de hand van de 15 uitgeschreven facturen is in januari 2005 € 277.784,09 aan omzet (groothandel) gerealiseerd.
Tijdens het bedrijfsbezoek kon niet worden vastgesteld welke omzet er in januari 2005 is gerealiseerd met de verkopen via internet en met de verkopen op de Bazar in Beverwijk.
Gelet op de sterk wisselende verkoopprijzen is het noodzakelijk aantekening te houden van de geldende verkoopprijzen zowel op de Bazar als op internet."
1.9 Op 23 juni 2005 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiser, waar-van hij op 7 december 2006 een rapport (hierna: het controlerapport) heeft uitgebracht. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld:
"1.2 Bedrijfsactiviteiten
(...) Er wordt gehandeld als groothandel en als detailhandel. Tijdens de gehele con-troleperiode heeft een groot deel van de bedrijfsactiviteiten (het groothandelsdeel) vanuit de woning van [eiser] plaatsgevonden. Hiernaast is [eiser] in april 2003 gestart met een winkel op het adres [G]. Hiervandaan vonden verkopen aan particulieren plaats. In deze winkel is geen gebruik gemaakt van personeel. De vrouw van [eiser] heeft hier af en toe geholpen als dit nodig was. Wegens tegen-vallende resultaten is per november 2004 deze winkel afgestoten. De winkel wordt sindsdien (wegens doorlopend huurcontract) verhuurd aan dhr [H] die de inventaris en voorraad heeft overgenomen (zie hoofdstuk 3.10).
Vanaf april 2004 wordt een stand gehuurd op de Bazaar in Beverwijk, standplaats (...). Dit is een markt voor particulieren die alleen in de weekenden geopend is. Hier wordt geleverd aan particulieren en hier worden contacten opgedaan voor de groothandel. Op deze markt wordt gebruik gemaakt van 2 oproepkrachten die geen vast uren-contract hebben.
Ten tijde van ons onderzoek huurde [eiser] een opslagruimte bij [I].
In de jaarstukken worden de volgende omzetcijfers vermeld:
tabel 1
In de boekhouding is geen splitsing gemaakt in omzet winkel, Beverwijk of groot-handel.
(...)
3 Geconstateerde gebreken in de administratie:
3.1 Niet toegankelijkheid opgestelde computerboekhouding
(...) Aan het verzoek auditfiles aan te leveren over de te controleren jaren kon niet worden voldaan. De computer waarop de boekhouding is samengesteld is niet bewaard, en er is geen back-up gemaakt van de bestanden. Het enige wat er over 2003 nog bestaat zijn de uitdraaien van de grootboekkaarten. Deze zijn echter niet compleet omdat door een systeemfout niet alle grootboekkaarten konden worden uitgedraaid. Over 2003 ontbreken o.a. de grootboekkaarten omzet en inkopen. (...)
3.2 Ontbreken verantwoording contante winkelontvangsten
[Eiser] heeft verklaard dat voor alle verkopen een factuur of een contantbon wordt opgemaakt, een kopie hiervan wordt dan bewaard ter bepaling van de behaalde omzet. Gebleken is echter dat voor pinbetalingen geen kopie facturen of contant-bonnen zijn terug te vinden.
Vanaf juli 2003 tot oktober 2004 zijn er geen contante ontvangsten geboekt voor de winkel. Dit omdat er geen vastlegging heeft plaatsgevonden van contante omzet. [Eiser] heeft verklaard dat de kassa die in de winkel stond vanaf juli 2003 niet gebruikt is en dat contantbonnen niet zijn bewaard. Voor de boekhouder is het niet mogelijk met de ontbrekende bescheiden een contante kasomzet te bepalen. Volgens [eiser] is er alleen via de pinautomaat afgerekend. Dit lijkt ons niet aan-nemelijk, mede omdat van april tot en met juni 2003 wel contante ontvangsten zijn geboekt.
3.3 Ontbreken verantwoording contante ontvangsten markt Beverwijk
Er is vanaf april 2004 een kraam gehuurd op de Bazaar in Beverwijk. Hoewel dit een markt is voor particulieren is er vanaf april 2004 tot en met december 2004 geen contante omzet geboekt voor verkoop aan particulieren op deze markt. Voor de verkopen in Beverwijk is geen kasadministratie bijgehouden. [Eiser] heeft op 30 oktober 2005 schriftelijk aangegeven dat vanaf april 2004 tot en met december 2004 vanaf deze marktkraam geen enkele verkoop heeft plaatsgevonden aan particulieren op deze markt en dat vanuit hier alleen aan bedrijven is geleverd. Dit lijkt ons niet aannemelijk.
3.4 Kasadministratie:
[Eiser] houdt zelf geen kasboek bij, dit wordt achteraf door de boekhouder opgesteld. Er heeft geen enkele vorm van kascontrole plaatsgevonden.
(...)
Er zijn geen aantekeningen gemaakt van contante winkelontvangsten na het 2e kwartaal 2003 (...).
(...)
Door ons is met de aanwezige stukken een kasopstelling gemaakt over 2003 op basis van de bankopnamen en stortingen op de bankrekening, contante inkopen en contante verkopen. Hieruit blijkt dat er contant meer is uitgegeven dan dat er volgens berekening beschikbaar is.
(...)
In totaal is er € 325.302 meer contant uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo bankopnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn. Hierbij is nog geen rekening gehouden met overige contante uitgaven voor kosten en dergelijke.
(...)
4.1.0 Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening.
- Er is meer contant uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo van bank-opnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn.
- De voorraadadministratie, die van belang is voor de juiste bepaling van de winst, vormt geen betrouwbare basis.
- Verschillen tussen verkoopfacturen die in de boekhouding zijn verwerkt en bewaarde kopieën van verkoopfacturen in Excel bestanden. De constatering dat er dubbele facturen zijn uitgeschreven.
- De administratie van [eiser] voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.
- [Eiser] heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard: uitgeschreven orders en aantekeningen betref-fende orders/bestellingen, en vastleggingen van contante omzet.
- De onderliggende databestanden met vastgelegde gegevens van de computer-boekhouding zijn door belastingplichtige niet bewaard overeenkomstig artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
- [Eiser] is gewezen op de bewaarplicht inzake artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tevens is [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een vervolgbezoek.
(...)
4.2 Berekening 2003 en correcties
4.2.1 Aangegeven brutowinst 2003
Op de jaarstukken staan de volgende bedragen vermeld:
tabel 2
4.2.2 Nieuw vastgestelde inkoopwaarde 2003
De hiervoor genoemde correcties op de inkoopwaarde leiden de volgende nieuw vastgestelde inkoopwaarde over 2003:
tabel 3
4.2.3 Vastgestelde theoretische omzet 2003
De bijtelling is als volgt berekend: het bedrag dat meer contant is uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo van bankopnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn is € 325.303. Hier wordt de omzetbelasting van 19% uit gehaald wat leidt tot een bedrag van € 273.364. Ik tel een bedrag van € 273.364 bij de aangegeven omzet van € 1.186.507 wat leidt tot een omzet van € 1.459.871.
4.2.4 Berekening nieuw vastgesteld brutowinstpercentage 2003/correctie
tabel 4
<i>Berekening totaal correctie 2003:</i>
tabel 5
4.3 Berekening 2004 en correcties
4.3.1 Aangegeven brutowinst 2004
Op de jaarstukken staan de volgende bedragen vermeld:
tabel 6
4.3.2 Nieuw vastgestelde inkoopwaarde 2004
Op de jaarstukken is een inkoopwaarde over 2004 vermeld van € 2.123.088. Dit bedrag is niet juist berekend. Herrekening geeft de volgende inkoopwaarde:
tabel 7
Een verschil dus van € 74.730. De winst over 2004 is dus voor dit bedrag te laag aangegeven. Deze correctie zal echter door het aanpassen van het brutowinstper-centage voor 2004 naar 30,50% in het volgende hoofdstuk worden verwerkt. Over het jaar 2004 zijn de activiteiten vergelijkbaar geweest met die van 2003. Daarom stel ik voor 2004 het brutowinstpercentage op dezelfde manier vast als over 2003.
4.3.3 Berekening nieuw vastgesteld brutowinstpercentage 2004/correctie
tabel 8
<i>Berekening totaal correctie 2004:</i>
tabel 9
4.3.4 Ontvangst op privé bankrekening
Op 25 oktober 2004 is op de privé bankrekening (...) een bedrag ontvangen van € 49.925. Dit betreft een buitenlandse overboeking (...). Aan [eiser] is gevraagd wat dit voor ontvangst is en vanuit welk land dit geld afkomstig is.
Als verklaring gaf [eiser] dat dit een geleend bedrag is van een oom (...), een andere oom dan degene die genoemd is in hoofdstuk 3.5. Het geld is via een vriend van die oom naar een bedrijf in de Arabische Emiraten vervoerd. Hier is dit bedrag door dit bedrijf via de bank overgemaakt naar de rekening van [eiser]. Dit geld is mede gebruikt voor de aanschaf van een privé woning van [eiser].
E.e.a. lijkt niet aannemelijk omdat:
(...)
Daarom ga ik er vanuit dat het hier omzet betreft en dat dit zit verwerkt in de omzetcorrectie van € 555.641 zoals genoemd in hoofdstuk 4.3.3.
(...)
7 Omzetbelasting
7.1 Aangiften Omzetbelasting
(...)
Over het jaar 2003 is in de administratie een suppletieaangifte aangetroffen uit maart 2005. Hierop staan de volgende bedragen vermeld:
tabel 10
(...)
Dit bedrag dient te worden nageheven.
(...)
Over het jaar 2004 is geen suppletieaangifte aangetroffen. Gezien de jaarstukken dient er een bedrag te worden gesuppleerd van € 683. Dit bedrag zal worden nageheven.
(...)
7.3 Voorbelasting
Bij de controle van de facturen heb ik enige onjuistheden geconstateerd.
(...)
Dit leidt tot de volgende correcties:
2003: € 6.906
2004: € 68.598
(...)
7.4 Gevolgen van de omzetcorrecties voor de BTW
(...)
(...) 2003: (...) € 303.241 x 19% leidt tot een correctie van € 57.616,-
(...) 2004: (...) € 555.641 x 19% leidt tot een correctie van € 105.572,-
7.5 Intracommunautaire transacties (I.C.T.). en Aangifte
(...) Bij een deel van de vermelde ICT leveringen kan niet overtuigend worden aangetoond dat de goederen zijn vervoerd naar andere EU landen. Er zijn geen vervoersbewijzen bij de facturen aanwezig en ook zijn er geen afhaalverklaringen opgemaakt.
(...)
Dit leidt tot de volgende correcties over 2004:
Minder ICT leveringen € 250.972 dit bedrag is belast naar het algemene tarief van 19%, wat leidt tot een correctie van € 40.071.
(...)
7.5 Overzicht BTW correcties
Vorengenoemde correcties leiden tot de volgende totaalopstellingen:
tabel 11
(...)
7.7 Vergrijpboete omzetbelasting
Naast de naheffingsaanslag omzetbelasting ben ik voornemens over de omzetcor-rectie een vergrijpboete op te leggen ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De vergrijpboete bedraagt 50% over de correcties die betrekking hebben op de omzetbijtelling (totaal € 163.188). (...) Ik ben van mening dat er sprake is van voorwaardelijke opzet (...).
Wat betreft de overige correcties (€ 122.776) ben ik voornemens een vergrijpboete op te leggen van 25%. Ik stel dat er sprake is van grove schuld.
(...).
9 Kennisgeving boetes art. 67K AWR
[Eiser] is in de gelegenheid gesteld de hiervoor genoemde gronden waarop ik de boetes ga opleggen gemotiveerd te betwisten. Hiervoor is een kennisgeving boete art. 67K AWR, tegelijkertijd met dit rapport, aan de nieuwe boekhouder (...) afgegeven op 7 december 2006. Dit op verzoek van [eiser].
1.10 Tot de gedingstukken behoort een op 15 april 2007 gedateerde vertaling van een in het Dari opgestelde zogenoemde "Verklaringsbrief", waarvan de tekst, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
"Verklaringsbrief
Doormiddel van dit schrijven wil ik, [eiser], woonachtig te Nederland, verklaren dat ik een bedrag van 280.000 euro's, de helft waarvan 140.000 euros wordt, van geachte (...) de zoon van (...) woonachtig in de stad Kabul te Afghanistan, voor de duur van vijf jaar onder volgende voorwaarden ontvangen en geleend heb.
1- ik heb het bovengenoemde bedrag op (...) 22-12-2002 ontvangen en zal ik het op (...) 23-12-2007 aan hem terugbetalen.
2- het bovengenoemde bedrag wordt met de wederzijdse overeenstemming na vijf jaar met 2000 euro's die als rente vastgesteld is, aan de genoemde (...) betaald."
De verklaringsbrief is ondertekend door eiser en een getuige en gestempeld met een datum 2002/2003 door een zogenoemde Verdedigingsadvocaat.
1.11Bij de in 1.5 vermelde brief van 4 september 2009 heeft eiser in geding gebracht een op 18 maart 2009 opgestelde vertaling van een brief van de "Generaal consul, perma-nent agent van Afghanistan in OPCW" van 10 februari 2009 gericht aan eiser. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
"De heer (..), zoon van (...), heeft in zijn verzoekschrift het volgende geschreven:
[Eiser] heeft op (...) 22 december 2002 een bedrag van 280.000 (...) Euro als renteloze lening van mij ontvangen. Op (...) 23 december 2007 heeft hij een bedrag van 220.000 (...) aan mij terugbetaald. Hij beloofde het resterende bedrag in het jaar 2008 aan mij terug te betalen. Maar hij is zijn beloftes niet nagekomen. Aangezien [eiser] in Nederland woont, wil eiser hem vervolgen. De rechtbank heeft op (...) 11 januari 2009 een besluit onder nummer 6742 genomen.
De president van de hogere rechtbank van de provincie Kabul zet, gezien de inhoud van het verzoek, dit besluit door en stelt de gedaagde in de gelegenheid zijn officiële verweer te voeren. Na ontvangst van het verweer van beide partijen beslist de rechtbank en doet uitspraak hierover. Wanneer partijen het niet met elkaar eens kunnen worden, probeert de rechtbank een andere oplossing voor deze zaak te vinden.
Wij hebben deze zaak ter kennisgeving aan u voorgelegd. Laat onze consul weten wat u gedaan heeft om uw schuld aan de schuldeiser terug te betalen."
1.12 Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft verweerder eiser de onderhavige naheffingsaanslag en vergrijpboete opgelegd. De aanslag is groot € 285.964,- (€ 71.040,- + € 214.924,-) en de boete bedraagt € 102.270,- (50% van € 163.188,- + 25 % van € 122.776,-). Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag en de boete gehandhaafd.
Geschil
1.13 In geschil is of de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag is opgelegd en of de vergrijpboete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.
Meer in het bijzonder is het volgende in geschil:
- heeft eiseres een administratie gevoerd die voldoet aan het bepaalde in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en zo nee, waren de tekortkomingen zodanig dat verweerder heeft kunnen besluiten de naheffingsaanslag bij de uitspraak op bezwaar met toepassing van het bepaalde in artikel 25, zesde lid, van de Awr (omkering van de bewijslast) te handhaven;
- zijn de omzetcorrecties terecht en naar de juiste bedragen doorgevoerd;
- is terecht omzetbelasting nageheven ter zake van de intracommunautaire transacties;
- is het, met betrekking tot de omzetcorrecties, aan opzet en, met betrekking tot de overige correcties, aan grove schuld van eiser te wijten dat te weinig belasting is betaald?
1.14 Eiser neemt de volgende standpunten in. De gevoerde administratie voldoet aan artikel 52 van Pro de Awr; zij vertoont althans niet zodanige gebreken dat er reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast. De omzetcorrecties dienen te vervallen, althans te worden verminderd. Ook de naheffing ter zake van intracommunautaire transacties dient te vervallen. Ter motivering van zijn standpunten voert eiser het volgende aan:
- de administratie vertoonde gebreken, maar na het doorvoeren van de nodige correcties, bleken eisers fiscale rechten en verplichtingen daaruit duidelijk;
- eind 2002 is € 280.000 geleend van een oom in Afghanistan, waarmee het geconsta-teerde kasverschil afdoende is verklaard;
- voor het jaar 2004 mist het door verweerder gehanteerde brutowinstpercentage feitelijke grondslag;
- de naheffing ter zake van de intracommunautaire transacties is ten onrechte omdat de desbetreffende goederen zijn geleverd aan ondernemers in lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU).
Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat als moet worden geoordeeld dat de omzet moet wor-den gecorrigeerd, het op basis van de gecorrigeerde inkoopwaarde juister is om voor zowel 2003 als 2004 een brutowinstpercentage van 27,1 procent te hanteren. De na te heffen omzetbelasting over de omzetcorrecties bedraagt dan € 51.939 voor 2003 en € 92.339 voor 2004.
Aangaande de boete heeft eiser gesteld dat van opzet en grove schuld van eiser geen sprake is omdat alle benodigde gegevens aan de boekhouder zijn verstrekt en eiser er in redelijk-heid op mocht vertrouwen dat de administratie correct zou worden gevoerd.
1.15 Verweerder heeft de stellingen van eiser gemotiveerd weersproken en daartoe het volgende aangevoerd:
- eiser is zelf verantwoordelijk voor het voeren van een juiste en volledige administratie;
- volgens de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft eiser niet aan zijn administratieve verplichtingen voldaan;
- eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat een bedrag van € 280.000 is geleend en als dit wel aannemelijk zou zijn, dan resteert een kasverschil van € 32.000 waarvoor hij geen verklaring heeft gegeven;
- de herrekende omzetten zijn gebaseerd op redelijke schattingen;
- voor de leveringen aan ondernemers in lidstaten van de EU is geen nader bewijs geleverd;
- het is aan opzet en grove schuld van eiser te wijten dat te weinig belasting is betaald omdat eiser heeft volhard in het voeren van een evident onjuiste administratie en de niet aangegeven bedragen absoluut en relatief hoog zijn;
- wegens samenloop met het opleggen van boeten bij de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 en 2004 kan de boete worden gematigd tot € 20.000.
1.16 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, tot vermindering van de belastingaanslag tot € 82.705 (€ 285.964 -/- € 57.616 -/- € 105.572 -/- € 40.071), subsidiair tot, naar de rechtbank begrijpt, € 226.983 (€ 82.705 + € 51.939 + € 92.339).
1.17 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
II OVERWEGINGEN
Omkering bewijslast
2.1 Ingevolge artikel 52, eerste en tweede lid onder b, van de Awr zijn natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge het vijfde en zesde lid van dit artikel dienen de op een gegevensdrager overgebrachte gegevens gedurende de gehele bewaartermijn beschikbaar te zijn en binnen een redelijke termijn leesbaar te kunnen worden gemaakt en dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.
2.2 Indien een bezwaar is gericht tegen een naheffingsaanslag met betrekking tot welke niet is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de Awr, dan wordt, ingevolge artikel 25, zesde lid, aanhef en onder b, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de naheffings-aanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is.
2.3 In het controlerapport is onder meer vermeld dat tijdens het boekenonderzoek van de administratie over 2003 alleen een deel van de grootboekkaarten nog voorhanden was en de desbetreffende computerbestanden ontbraken. Eiser heeft dit niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank moet reeds op grond hiervan worden geoordeeld dat eiser niet heeft voldaan aan de in artikel 52 van Pro de Awr genoemde administratieve verplichtingen, in het bijzonder de verplichtingen tot het bewaren van gegevensdragers en het binnen redelijke termijn leesbaar kunnen maken van de daarop aangebrachte gegevens.
2.4 In het controlerapport is vermeld dat er geen kasboek is bijgehouden, dat inkopen regelmatig dubbel werden geboekt en dat er inkoopfacturen zijn geboekt die niet op naam van eiser staan. Uit paragraaf 3.4 van het controlerapport is op te maken dat de controleren-de ambtenaar heeft geprobeerd de administratie opnieuw op te zetten - kennelijk met het doel zicht te krijgen op de kasstroom en de goederenbeweging - en dat daarbij (omvang-rijke) negatieve kassaldi en negatieve voorraden zijn geconstateerd. Eiser heeft tegenover deze bevindingen geen feiten aangevoerd die aan hun aannemelijkheid kunnen afdoen. De rechtbank kan eiser dan ook niet volgen in zijn stelling dat de fiscale rechten en verplichtin-gen van eiser uit de administratie duidelijk bleken nadat daarin de nodige correcties waren aangebracht. Uit het controlerapport komt veeleer het beeld naar voren dat de administratie niet alleen gebreken vertoonde, maar over het geheel genomen niet adequaat werd gevoerd en evenmin werd gecontroleerd en zonodig gecorrigeerd.
2.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, met hetgeen hij daartoe heeft aan-gevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat hij eind 2002 € 280.000 heeft geleend en evenmin dat, als de lening al zou zijn verstrekt, het geld is aangewend in de onderneming. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het geld dat eiser stelt te hebben geleend niet in de administratie is terug te vinden en dat eiser, nadat verweerder daarop had gewezen, niet heeft kunnen verklaren hoe de geldgever, ondanks de door eiser gestelde afwezigheid van een bancair stelsel in Afghanistan, kon beschikken over een zo groot bedrag in Euro's. Met de enkele verklaring dat het geld in contanten naar Nederland is gebracht en aan eiser is betaald, toont eiser evenmin overtuigend aan dat hij een substantieel bedrag op de door hem gestelde wijze uit Afghanistan heeft ontvangen.
2.6 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de administratie niet voldeed aan de daarvoor in artikel 52 van Pro de Awr gestelde eisen. Verweerder heeft dan ook terecht beslist dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag moest worden afgewezen indien en voor zover niet was gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist was. Dat eiser, naar hij heeft aangevoerd, geen verstand heeft van boekhouden en steeds alle tot de administratie behorende stukken aan zijn boekhouder heeft verstrekt, maakt dit niet anders. Artikel 25, zesde lid, van de Awr vindt toepassing als een of meer van de in dat artikel genoemde omstandigheden zich voordoen. Goede of kwade trouw van de belastingplichtige is daarbij niet van belang. Het vorenstaande brengt de rechtbank voorts tot het oordeel dat eiser de onjuistheid van de naheffingsaanslag niet heeft doen blijken en ook overigens is dat niet gebleken.
2.7 Uit het controlerapport leidt de rechtbank de volgende niet door eiser weersproken feiten af. Verweerder heeft de omzet en de brutowinst over het jaar 2003 opnieuw vast-gesteld aan de hand van de aanwezige administratieve bescheiden en van datgene wat in de administratie correct was vastgelegd. Hij heeft vervolgens de geconstateerde hiaten zo goed mogelijk opgevuld. Ook heeft verweerder de uiteindelijke uitkomst getoetst aan wat in de desbetreffende branche gebruikelijk is. Gelet hierop is de rechtbank, voor zover de nahef-fingsaanslag betrekking heeft op het jaar 2003, van oordeel dat verweerder bij de vaststel-ling van de naheffingsaanslag is uitgegaan van een redelijke schatting van de verschuldigde belasting. De inkoop- en verkoopfacturen die eiser bij de in 1.5 vermelde brief van 14 sep-tember 2009 aan de rechtbank heeft verzonden, geven geen aanleiding tot een ander oordeel, omdat deze facturen, naar het oordeel van de rechtbank, te beperkt van omvang zijn om daaraan conclusies te verbinden over het gemiddelde door eiser gerealiseerde brutowinst-percentage.
2.8 Aangaande het subsidiaire standpunt van eiser overweegt de rechtbank het volgen-de. Eiser stelt dat het onjuist is dat de omzet wordt gecorrigeerd nadat de inkoopwaarde is gecorrigeerd met het bedrag van de dubbel geboekte inkoopfacturen en de inkoopfacturen die op naam staan van andere bedrijven, omdat het bedrag van de omzetcorrectie het saldo is van de bankopnamen, bankstortingen, contante inkopen en contante verkopen, zodat de correctie van de inkoopwaarde van in totaal € 29.877 in het bedrag van de omzetcorrectie is begrepen. De rechtbank verstaat dit standpunt aldus dat de correctie van de inkoopwaarde noodzakelijkerwijs leidt tot een kleiner kasverschil en daarmee tot een lagere omzetcorrec-tie. Naar het oordeel van de rechtbank houdt eiser er geen rekening mee dat de in- en ver-kopen die contant betaald zijn niet gelijk zijn aan de totale in- en verkopen. Uit het controle-rapport blijkt dat verweerder de kasadministratie over 2003 opnieuw heeft opgezet aan de hand van de aanwezige stukken. Dat het door verweerder opgestelde kasoverzicht, zoals dat is opgenomen in paragraaf 3.5 van het controlerapport, op enig punt onjuist is, is gesteld noch gebleken. De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat de door verweerder toegepaste correcties hebben geleid tot verlaging van zowel de contant betaalde inkopen als de totale inkopen. Van een dubbeltelling is dus geen sprake. Het subsidiaire standpunt van eiser faalt derhalve.
2.9 Voor het jaar 2004 is verweerder uitgegaan van hetzelfde brutowinstpercentage als hij heeft gehanteerd voor het jaar 2003. Uit de gedingstukken en uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd komt naar voren dat de omzetsamenstelling in 2004 anders was dan in 2003. Verweerder heeft voor het jaar 2004 echter geen kasanalyse uitgevoerd en geen berekeningen van de omzet gemaakt, maar de uitkomsten van de berekeningen voor het jaar 2003 geëxtrapoleerd naar het jaar 2004. Daarmee is verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, voor het jaar 2004 niet uitgegaan van een redelijke schatting. Gelet op het feit dat eiser in 2004 zijn winkel heeft afgestoten en is begonnen met de verkopen op de Bazaar in Beverwijk, acht de rechtbank aannemelijk dat de winstmarge in 2004 lager was dan in 2003. Anders dan eiser heeft gesteld, is daarmee echter ook niet aannemelijk dat eiser in 2004 slechts is opgetreden als groothandelaar, zodat de door hem gestelde winstmarge evenmin als juist kan worden aanvaard. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend stelt de rechtbank de brutowinst voor het jaar 2004 schattenderwijs vast op 20 procent van de herziene inkopen, oftewel op € 409.671 (20% van € 2.048.358). Dit heeft tot gevolg dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 40.864 ((19% van (€ 624.749 -/- € 409.671)) tot € 245.100 (€ 285.964 -/- € 40.864). In zoverre is het beroep dus gegrond.
Intracommunautaire transacties
2.10 Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet op de omzetbelas-ting 1968 (hierna: Wet OB) en post a, onder 6, van de bij de Wet OB behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.
2.11 Vaststaat dat eiser voor de desbetreffende leveringen het nultarief heeft toegepast en dat de desbetreffende vervoersbewijzen ten tijde van het boekenonderzoek niet aanwezig waren. In geding heeft eiser slechts kopieën van facturen overgelegd die hij stelt te hebben uitgereikt aan afnemers in andere lidstaten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat de desbetreffende goederen naar die lidstaten zijn vervoerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor deze leveringen daarom terecht omzetbelasting nageheven naar het algemene tarief. Ook in zoverre is het gelijk aan verweerder.
Boete
2.12 Ook al heeft eiser aangevoerd dat hij geen verstand heeft van boekhouden, dan nog moet het hem, gelet op de ernstige gebreken van zijn administratie, naar het oordeel van de rechtbank, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat van een juiste vastlegging van ontvangsten en uitgaven geen sprake was. Van een ondernemer mag worden verwacht dat hij, ook als hij niet administratief geschoold is, de administratieve bescheiden en bestanden bewaart op zodanige wijze dat die te allen tijde kunnen worden geraadpleegd en kunnen dienen voor de jaarverslaggeving en de belastingaangiften. Nu eiser dit heeft nagelaten heeft hij, naar het oordeel van de rechtbank, daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser daarom terecht een vergrijpboete van vijftig procent van de nage-heven belasting opgelegd. In de loop van het geding heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de boete, wegens samenloop met de vergrijpboeten die zijn opgelegd bij de navordering van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2003 en 2004 en de omstandigheid dat de grondslag van de boete is vastgesteld met gebruikmaking van omkering van de bewijslast, dient te worden gematigd tot € 20.000. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Feiten en omstandigheden die aanleiding geven de boete verder te matigen, wegens wanverhouding tussen de boete en het beboetbare feit of anderszins, zijn gesteld noch gebleken. Ook in het verminderen van de aanslag, ingevolge hetgeen is overwogen in 2.9, ziet de rechtbank geen aanleiding de boete verder te verlagen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de boete na het verminderen van de aanslag, doch vóór matiging, € 81.838 zou bedragen. De rechtbank acht een boete van € 20.000 passend en geboden.
2.13 De boete is aangekondigd in het controlerapport dat op 7 december 2006 aan eiser is gestuurd. Nu de rechtbank op 11 juni 2010 uitspraak doet, is de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM met ongeveer anderhalf jaar overschreden. De rechtbank zal de boete daarom met 15 procent, oftewel € 3.000, verminderen tot € 17.000.
2.14 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond worden verklaard.
Proceskosten
2.15 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de drie in 1.6 genoemde zaken zijn aan te merken als met deze zaak samen-hangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuurs-recht (hierna: het Besluit). Bij uitspraak van de rechtbank van heden is het beroep in één van die zaken ongegrond verklaard, zodat in drie van met elkaar samenhangende zaken de beroepen gegrond zijn verklaard. Op de voet van het Besluit en met inachtneming van het vorenstaande zijn de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor 1, voor minder dan vier samenhangende zaken).
III BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 245.100 en de boete tot € 17.000 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder de proceskosten ten bedrage van € 966 aan eiser te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 145 aan hem vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.
Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.