Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummers BK-10/00422, 10/00423, 10/00424 en 10/00425
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 30 augustus 2011
in het geding tussen:
[X] te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
op de hoger beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank
’s-Gravenhage van 11 juni 2010, nummers AWB 08/4842 IB/PVV, AWB 08/4844 IB/PVV en AWB 08/4845 ZFWET en AWB 08/4843 OB betreffende de hierna vermelde aan belanghebbende opgelegde aanslagen en de ten aanzien van belanghebbende gegeven boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.
Aanslagen, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
In de zaak met nummer BK-10/00422
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 27.705. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de navorderingsaanslag IB 2003) opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 330.946. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 77.734 en tevens een bedrag van € 2.074 aan heffingsrente in rekening gebracht.
In de zaak met nummer BK-10/00423
1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag IB 2004) opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 575.373. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 142.846 en tevens een bedrag van € 27.140 aan heffingsrente in rekening gebracht
In de zaak met nummer BK-10/00424
1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de Ziekenfondswet voor zelfstandigen (hierna: de aanslag Zfw 2004) opgelegd naar een Zfw-grondslag van € 20.800.
In de zaak met nummer BK-10/00425
1.4. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 285.964. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 102.270 en tevens een bedrag van € 31.113 aan heffingsrente in rekening gebracht.
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
1.5. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren afgewezen.
1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep tegen de uitspraken op de bezwaren met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 2003, de aanslag IB 2004 en de naheffingsaanslag omzetbelasting gegrond verklaard en het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar met betrekking tot de aanslag Zfw 2004 ongegrond verklaard, de uitspraken op de bezwaar met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 2003, de aanslag IB 2004, de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikkingen vernietigd, de navorderingsaanslag IB 2003 gehandhaafd en de daarbij opgelegde boete verminderd tot € 17.000, de aanslag IB 2004 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 429.403 en de daarbij opgelegde boete verminderd tot € 17.000, de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot € 245.100 en de daarbij opgelegde boete verminderd tot € 17.000.
Loop van het geding in hoger beroep
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
2.1. Belanghebbende is van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier voor de zaken BK-10/00422, BK-10/00423 en BK-10/00424, elk afzonderlijk een griffierecht geheven van € 111 en voor de zaak
BK-10/00425 is een griffierecht van € 224 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 juli 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de ander niet dan wel onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende drijft handel in mobiele telefoons en telefoonkaarten en levert zowel aan particulieren als aan ondernemers in binnen- en buitenland. De onderneming wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Belanghebbende drijft zijn onderneming vanuit zijn woning en, tot het einde van 2004, tevens vanuit een winkel in [Q]. Vanaf april 2004 verkoopt belanghebbende ook vanaf een standplaats op de [A] in [R] en via internet.
3.2. Op 22 maart 2005 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een bedrijfsbezoek afgelegd en daarvan op dezelfde dag een rapport uitgebracht. Op 23 juni 2005 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende, waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten- en omzetbelasting over de jaren 2003 en 2004 is onderzocht. Het boekenonderzoek werd gedaan door de controleambtenaar [B]. In het kader hiervan is op 7 december 2006 een rapport (hierna: het controlerapport) uitgebracht.
3.3. Het controlerapport houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
” 3.4 Kasadministratie:
Ondernemer houdt zelf geen kasboek bij, dit wordt achteraf door de boekhouder opgesteld. Er is geen enkele vorm van kascontrole plaatsgevonden (tussentijds vergelijk van banksaldo en het wettelijk aanwezige kasgeld).
Op de balans staat geen kassaldo vermeld. De door de boekhouder opgemaakte grootboekrekening kas loopt regelmatig negatief. Het saldo is aan het eind van het jaar doorgeboekt naar privé en verwerkt in het eigen vermogen. E.e.a. geeft geen correcte voorstelling van de stand van zaken per balansdatum.
Er zijn geen aantekeningen gemaakt van contante winkelontvangsten na het 2e kwartaal 2003 (…).
Omdat er door ondernemer geen kasboek wordt bijgehouden voldoet de administratie niet aan de eisen die gezien de aard en de omvang van het bedrijf worden gesteld (winkel, markthandel en groothandel met hoge contante transacties).
De door ons is met de aanwezige stukken een kasopstelling gemaakt over 2003 op basis van de bankopnamen en stortingen op de bankrekening, contante inkopen en contante verkopen. Hieruit blijkt dat er contant meer is uitgegeven dan dat er volgens berekening beschikbaar is.
maand bankopname stortingen cont. inkopen cont. verkopen saldo totaal
Febr € 65.500,00 € 1.000,00 € 100.259,40 € - € 35.759,40- € 35.759,40-
Mrt € 58.300,00 € - € 127.593,63 € 7.188,79 € 97.864,24- € 62.104,84-
April € 1.000,00 € - € 98.513,62 € 51.137,87- € 144.239,99 € 46.375,75-
Mei € 47.400,00 € - € 188.138,20 € 31.867,27 € 253.110,92- € 108.870,93-
Juni € 15.000,00 € - € 68.947,21 € 106.285,45 € 200.772,68- € 52.338,24
Juli € 2.500,00 € 12.000,00 - € 40.810,44 € 11.333,61 € 239.749,51- € 38.976,83-
Aug € 24.000,00 € 4.400,00 - € 83.835,38 € 69.439,49 € 234.545,40- € 5.204,11
Sept € 23.000,00 € 16.400,00 - € 51.294,75 € 54.218,79 € 225.021,36- € 9.524,04
Okt € 2.000,00 € 77.500,00 - € 37.905,57 € 52.228,05 € 286.198,88- € 61.177,52-
€ 19.600,00 € 22.762,69 - € 57.626,08 € 27.958,47 € 319.029,18- € 32.830,30-
Dec € 64.500,00 € 60.200,00 - € 22.688,24 € 12.114,69 € 325.302,73- € 6.273,55-
Totaal €322.800,00 €194.262,69- € 877.612,52 €423.772,48 € 325.302,73-
In totaal is er € 325.302 meer contant uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo van bankopnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn. Hierbij is nog geen rekening gehouden met overige contante uitgaven voor kosten en dergelijke.”
3.4. De Inspecteur heeft met dagtekening 14 maart 2007 de navorderingsaanslag IB 2003 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 330.946. Dit bedrag is als volgt berekend:
Eerder vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning € 27.705
Correctie winst € 303.241
Nader vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning € 330.946
In verband met de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet is naast de navorderingsaanslag een vergrijpboete opgelegd van € 77.734.
3.5. De Inspecteur heeft met dagtekening met dagtekening 30 maart 2007 de aanslag IB 2004 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 575.373. Dit bedrag is als volgt berekend:
Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning € 19.732
Correctie winst € 555.641
Nader vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning € 575.373
In verband met de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet is naast de aanslag een vergrijpboete opgelegd van € 142.864.
3.6. De Inspecteur heeft met dagtekening 30 maart 2007 de aanslag Zfw 2004 opgelegd naar een Zfw-grondslag van € 20.800. Dit bedrag is als volgt berekend:
Aangegeven Zfw-grondslag € 19.732
Correctie winst (€ 55.641) € 1.068
Nader vastgestelde Zfw-grondslag (maximum) € 20.800
3.7. De Inspecteur heeft met dagtekening van 27 maart 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 285.964.
Over het jaar 2003 zijn de volgende correcties toegepast.
- niet ingediende suppleties € 6.518
- correctie voorbelasting € 6.906
- omzetbelasting inzake omzetcorrectie € 57.616
€ 71.040
Over het jaar 2004 zijn de volgende correcties toegepast.
- niet ingediende suppleties € 683
- correctie voorbelasting € 68.598
- omzetbelasting inzake omzetcorrectie € 105.572
- ICT-correcties € 40.071
€ 214.924
Totaal € 285.964
Naast deze naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgelegd van in totaal € 102.270, voor wat betreft de omzetcorrectie op grond van (voorwaardelijk) opzet en voor wat betreft de overige correcties op grond van grove schuld.
3.8. Het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag 2003 en de naheffingsaanslag omzetbelasting zijn door de Inspecteur ontvangen op respectievelijk 17 april 2007, en 29 maart 2007. De bezwaarschriften tegen de aanslag IB 2004 en de Zfw-aanslag 2004 zijn op 2 april 2007 ontvangen. De bezwaarschriften zijn bij één geschrift van 18 januari 2008 nader gemotiveerd.
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424
4.1. Tussen partijen is in geschil (i) of de navorderingsaanslag IB 2003, de aanslagen IB 2004 en Zfw 2004 en de daarbij gegeven boetebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd, hetgeen de Inspecteur stelt en belanghebbende betwist. Meer in het bijzonder is in geschil of de Inspecteur een redelijke schatting van de winst heeft gemaakt. Voorts is in geschil (ii) of belanghebbende in aanmerking komt voor schadevergoeding wegens spanning en frustratie, hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.
In de zaak met nummer BK-10/00425
4.2. Tussen partijen is in geschil (i) of de naheffingsaanslag omzetbelasting en de boetebeschikking terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd, hetgeen de Inspecteur stelt en de belanghebbende betwist. Meer in het bijzonder is in geschil of de omzetcorrecties op de juiste bedragen zijn berekend en of terecht correcties zijn aangebracht met betrekking tot Intracommunautaire transacties (I.C.T). Voorts is in geschil (ii) of belanghebbende in aanmerking komt voor schadevergoeding wegens spanning en frustratie, hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.
4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
5.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten en in de schade wegens spanning en frustratie.
5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423 en, BK-10/00424
6.1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.5 van haar uitspraak als volgt geoordeeld, waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid.
”2.1 Bij haar uitspraak van heden op de in 1.6 vermelde procedure met procedurenummer AWB 08/4843 OB, heeft de rechtbank geoordeeld dat eiser het bestaan van de lening van € 280.000 niet aannemelijk heeft gemaakt en dat de administratie van eiser niet voldeed aan de daaraan in artikel 52 van Pro de Awr gestelde eisen. De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat verweerder bij de desbetreffende uitspraak op bezwaar terecht heeft beslist dat het bezwaar tegen de desbetreffende aanslag moest worden afgewezen indien en voor zover niet was gebleken dat en in hoeverre de aanslag onjuist was. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat eiser niet heeft doen blijken dat de aanslag onjuist was en dit ook overigens niet was gebleken. Hetzelfde geldt met betrekking tot de hier bestreden uitspraken op bezwaar.
2.2 De overwegingen op grond waarvan de rechtbank in de uitspraak nr. AWB 08/4843 OB heeft geoordeeld dat verweerder bij de uitspraak op bezwaar tegen het tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting voor de jaren 2003 en 2004, deze naheffingsaanslag, voor zover deze het jaar 2003 betreft, terecht heeft gehandhaafd, nu niet is gebleken dat de naheffingsaanslag voor dat jaar onjuist is, leiden de rechtbank tot hetzelfde oordeel met betrekking tot de navorderingaanslag IB 2003. Dit brengt mee dat de rechtbank met betrekking tot de navorderingsaanslag 2003 van oordeel is dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij de vaststelling ervan is uitgegaan van een redelijke schatting van de door eiser behaalde omzet.
Wat betreft de aanslagen IB en premie Zfw voor het jaar 2004 is de rechtbank van oordeel dat verweerders schatting van de omzet van dat jaar de redelijkheidstoets niet ten volle kan doorstaan, omdat, zoals de rechtbank in de uitspraak AWB 08/4843 OB heeft overwogen, deze schatting uitsluitend berust op een extrapolatie van de berekeningen voor het jaar 2003 en niet (mede) op feiten die het jaar 2004 betreffen. De rechtbank heeft in de uitspraak nr. AWB 08/4843 OB de brutowinst van het jaar 2004 nader bepaald op € 409.671. Dit oordeel en de gronden waarop het berust zijn onverkort van toepassing wat betreft de voor het jaar 2004 opgelegde aanslag IB. Hieruit volgt dat de aanslag IB 2004 moet worden verminderd tot één, berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 429.403 (€ 19.732 + € 409.671). Voor de aanslag premie Zwf 2004 heeft deze vermindering geen gevolg omdat zij niet tot een lagere premiegrondslag leidt.
2.3 Ook al heeft eiser, zoals hij stelt, geen verstand van boekhouden, dan nog moet het hem, gelet op de ernstige gebreken van zijn administratie, naar het oordeel van de rechtbank, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat van een juiste vastlegging van ontvangsten en uitgaven geen sprake was. Van een ondernemer mag worden verwacht dat hij, ook als hij niet administratief geschoold is, de administratieve bescheiden en bestanden bewaart op zodanige wijze dat die te allen tijde kunnen worden geraadpleegd en kunnen dienen voor de jaarverslaggeving en de belastingaangiften. Nu eiser dit heeft nagelaten heeft hij, naar het oordeel van de rechtbank, daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat, wat betreft het jaar 2003, de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld, onderscheidenlijk, wat betreft het jaar 2004, de aangifte onjuist en onvolledig is gedaan. Derhalve kan eiser ter zake van beide beboetbare feiten (voorwaardelijke) opzet worden verweten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser daarom terecht, in zowel de boetebeschikking bij de navorderingsaanslag IB 2003 als de boetebeschikking bij de aanslag IB 2004, vergrijpboeten van vijftig procent van de boetegrondslag opgelegd. In de loop van het geding heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de boeten, wegens samenloop met de vergrijpboete die is opgelegd bij de naheffing van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 en de omstandigheid dat de grondslagen van de boeten zijn vastgesteld met gebruikmaking van omkering van de bewijslast, dienen te worden gematigd tot elk € 20.000. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Feiten en omstandigheden die aanleiding geven de boeten verder te matigen, wegens wanverhouding tussen de boeten en de beboetbare feiten of anderszins, zijn gesteld noch gebleken. Ook in het verminderen van de aanslag, ingevolge hetgeen is overwogen in 2.2, ziet de rechtbank geen aanleiding de boete bij de aanslag IB 2004 verder te verlagen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat deze boete na het verminderen van de aanslag, doch vóór matiging, € 110.392 zou hebben bedragen. De rechtbank acht zowel voor het jaar 2003, als voor het jaar 2004, een boete van € 20.000 passend en geboden.
2.4 De boete is aangekondigd in het controlerapport dat op 7 december 2006 aan eiser is gestuurd. Nu de rechtbank op 11 juni 2010 uitspraak doet, is de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM met ongeveer anderhalf jaar overschreden. De rechtbank zal de boeten daarom met 15 procent, oftewel € 3.000, verminderen tot elk € 17.000.
2.5 Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen die zijn gericht tegen de navorderingsaanslag IB 2003, de aanslag IB 2004 en de daarbij gegeven boetebeschikkingen gegrond te worden verklaard en dient het beroep dat is gericht tegen de aanslag Zfw 2004 ongegrond te worden verklaard. Wel is de rechtbank van oordeel dat de laatste zaak zodanig samenhangt met de zaak betreffende de aanslag IB 2004, dat voor die zaak ten onrechte griffierecht is geheven. De rechtbank zal de griffier daarom opdragen het voor die zaak betaalde griffierecht van € 39 aan eiser terug te betalen.”
In de zaak met nummer BK-10/00425
6.1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.14 van haar uitspraak als volgt geoordeeld.
”Omkering bewijslast
2.1 Ingevolge artikel 52, eerste en tweede lid onder b, van de Awr zijn natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge het vijfde en zesde lid van dit artikel dienen de op een gegevensdrager overgebrachte gegevens gedurende de gehele bewaartermijn beschikbaar te zijn en binnen een redelijke termijn leesbaar te kunnen worden gemaakt en dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.
2.2 Indien een bezwaar is gericht tegen een naheffingsaanslag met betrekking tot welke niet is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de Awr, dan wordt, ingevolge artikel 25, zesde lid, aanhef en onder b, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de naheffingsaanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de belastingaanslag onjuist is.
2.3 In het controlerapport is onder meer vermeld dat tijdens het boekenonderzoek van de administratie over 2003 alleen een deel van de grootboekkaarten nog voorhanden was en de desbetreffende computerbestanden ontbraken. Eiser heeft dit niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank moet reeds op grond hiervan worden geoordeeld dat eiser niet heeft voldaan aan de in artikel 52 van Pro de Awr genoemde administratieve verplichtingen, in het bijzonder de verplichtingen tot het bewaren van gegevensdragers en het binnen redelijke termijn leesbaar kunnen maken van de daarop aangebrachte gegevens.
2.4 In het controlerapport is vermeld dat er geen kasboek is bijgehouden, dat inkopen regelmatig dubbel werden geboekt en dat er inkoopfacturen zijn geboekt die niet op naam van eiser staan. Uit paragraaf 3.4 van het controlerapport is op te maken dat de controlerende ambtenaar heeft geprobeerd de administratie opnieuw op te zetten – kennelijk met het doel zicht te krijgen op de kasstroom en de goederenbeweging – en dat daarbij (omvangrijke) negatieve kassaldi en negatieve voorraden zijn geconstateerd. Eiser heeft tegenover deze bevindingen geen feiten aangevoerd die aan hun aannemelijkheid kunnen afdoen. De rechtbank kan eiser dan ook niet volgen in zijn stelling dat de fiscale rechten en verplichtingen van eiser uit de administratie duidelijk bleken nadat daarin de nodige correcties waren aangebracht. Uit het controlerapport komt veeleer het beeld naar voren dat de administratie niet alleen gebreken vertoonde, maar over het geheel genomen niet adequaat werd gevoerd en evenmin werd gecontroleerd en zonodig gecorrigeerd.
2.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, met hetgeen hij daartoe heeft aan-gevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat hij eind 2002 € 280.000 heeft geleend en evenmin dat, als de lening al zou zijn verstrekt, het geld is aangewend in de onderneming. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het geld dat eiser stelt te hebben geleend niet in de administratie is terug te vinden en dat eiser, nadat verweerder daarop had gewezen, niet heeft kunnen verklaren hoe de geldgever, ondanks de door eiser gestelde afwezigheid van een bancair stelsel in Afghanistan, kon beschikken over een zo groot bedrag in Euro’s. Met de enkele verklaring dat het geld in contanten naar Nederland is gebracht en aan eiser is betaald, toont eiser evenmin overtuigend aan dat hij een substantieel bedrag op de door hem gestelde wijze uit Afghanistan heeft ontvangen.
2.6 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de administratie niet voldeed aan de daarvoor in artikel 52 van Pro de Awr gestelde eisen. Verweerder heeft dan ook terecht beslist dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag moest worden afgewezen indien en voor zover niet was gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist was. Dat eiser, naar hij heeft aangevoerd, geen verstand heeft van boekhouden en steeds alle tot de administratie behorende stukken aan zijn boekhouder heeft verstrekt, maakt dit niet anders. Artikel 25, zesde lid, van de Awr vindt toepassing als een of meer van de in dat artikel genoemde omstandigheden zich voordoen. Goede of kwade trouw van de belastingplichtige is daarbij niet van belang. Het vorenstaande brengt de rechtbank voorts tot het oordeel dat eiser de onjuistheid van de naheffingsaanslag niet heeft doen blijken en ook overigens is dat niet gebleken.
2.7 Uit het controlerapport leidt de rechtbank de volgende niet door eiser weersproken feiten af. Verweerder heeft de omzet en de brutowinst over het jaar 2003 opnieuw vastgesteld aan de hand van de aanwezige administratieve bescheiden en van datgene wat in de administratie correct was vastgelegd. Hij heeft vervolgens de geconstateerde hiaten zo goed mogelijk opgevuld. Ook heeft verweerder de uiteindelijke uitkomst getoetst aan wat in de desbetreffende branche gebruikelijk is. Gelet hierop is de rechtbank, voor zover de naheffingsaanslag betrekking heeft op het jaar 2003, van oordeel dat verweerder bij de vaststelling van de naheffingsaanslag is uitgegaan van een redelijke schatting van de verschuldigde belasting. De inkoop- en verkoopfacturen die eiser bij de in 1.5 vermelde brief van 14 september 2009 aan de rechtbank heeft verzonden, geven geen aanleiding tot een ander oordeel, omdat deze facturen, naar het oordeel van de rechtbank, te beperkt van omvang zijn om daaraan conclusies te verbinden over het gemiddelde door eiser gerealiseerde brutowinst-percentage.
2.8 Aangaande het subsidiaire standpunt van eiser overweegt de rechtbank het volgende. Eiser stelt dat het onjuist is dat de omzet wordt gecorrigeerd nadat de inkoopwaarde is gecorrigeerd met het bedrag van de dubbel geboekte inkoopfacturen en de inkoopfacturen die op naam staan van andere bedrijven, omdat het bedrag van de omzetcorrectie het saldo is van de bankopnamen, bankstortingen, contante inkopen en contante verkopen, zodat de correctie van de inkoopwaarde van in totaal € 29.877 in het bedrag van de omzetcorrectie is begrepen. De rechtbank verstaat dit standpunt aldus dat de correctie van de inkoopwaarde noodzakelijkerwijs leidt tot een kleiner kasverschil en daarmee tot een lagere omzetcorrectie. Naar het oordeel van de rechtbank houdt eiser er geen rekening mee dat de in- en verkopen die contant betaald zijn niet gelijk zijn aan de totale in- en verkopen. Uit het controlerapport blijkt dat verweerder de kasadministratie over 2003 opnieuw heeft opgezet aan de hand van de aanwezige stukken. Dat het door verweerder opgestelde kasoverzicht, zoals dat is opgenomen in paragraaf 3.5 [Hof: hier wordt bedoeld 3.4] van het controlerapport, op enig punt onjuist is, is gesteld noch gebleken. De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat de door verweerder toegepaste correcties hebben geleid tot verlaging van zowel de contant betaalde inkopen als de totale inkopen. Van een dubbeltelling is dus geen sprake. Het subsidiaire standpunt van eiser faalt derhalve.
2.9 Voor het jaar 2004 is verweerder uitgegaan van hetzelfde brutowinstpercentage als hij heeft gehanteerd voor het jaar 2003. Uit de gedingstukken en uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd komt naar voren dat de omzetsamenstelling in 2004 anders was dan in 2003. Verweerder heeft voor het jaar 2004 echter geen kasanalyse uitgevoerd en geen berekeningen van de omzet gemaakt, maar de uitkomsten van de berekeningen voor het jaar 2003 geëxtrapoleerd naar het jaar 2004. Daarmee is verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, voor het jaar 2004 niet uitgegaan van een redelijke schatting. Gelet op het feit dat eiser in 2004 zijn winkel heeft afgestoten en is begonnen met de verkopen op de [A] in [R], acht de rechtbank aannemelijk dat de winstmarge in 2004 lager was dan in 2003. Anders dan eiser heeft gesteld, is daarmee echter ook niet aannemelijk dat eiser in 2004 slechts is opgetreden als groothandelaar, zodat de door hem gestelde winstmarge evenmin als juist kan worden aanvaard. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend stelt de rechtbank de brutowinst voor het jaar 2004 schattenderwijs vast op 20 procent van de herziene inkopen, oftewel op € 409.671 (20% van € 2.048.358). Dit heeft tot gevolg dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 40.864 ((19% van (€ 624.749 --/ € 409.671)) tot € 245.100 (€ 285.964 --/ € 40.864). In zoverre is het beroep dus gegrond.
Intracommunautaire transacties
2.10 Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en post a, onder 6, van de bij de Wet OB behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.
2.11 Vaststaat dat eiser voor de desbetreffende leveringen het nultarief heeft toegepast en dat de desbetreffende vervoersbewijzen ten tijde van het boekenonderzoek niet aanwezig waren. In geding heeft eiser slechts kopieën van facturen overgelegd die hij stelt te hebben uitgereikt aan afnemers in andere lidstaten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat de desbetreffende goederen naar die lidstaten zijn vervoerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voor deze leveringen daarom terecht omzetbelasting nageheven naar het algemene tarief. Ook in zoverre is het gelijk aan verweerder.
Boete
2.12 Ook al heeft eiser aangevoerd dat hij geen verstand heeft van boekhouden, dan nog moet het hem, gelet op de ernstige gebreken van zijn administratie, naar het oordeel van de rechtbank, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat van een juiste vastlegging van ontvangsten en uitgaven geen sprake was. Van een ondernemer mag worden verwacht dat hij, ook als hij niet administratief geschoold is, de administratieve bescheiden en bestanden bewaart op zodanige wijze dat die te allen tijde kunnen worden geraadpleegd en kunnen dienen voor de jaarverslaggeving en de belastingaangiften. Nu eiser dit heeft nagelaten heeft hij, naar het oordeel van de rechtbank, daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser daarom terecht een vergrijpboete van vijftig procent van de nagegeven belasting opgelegd. In de loop van het geding heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de boete, wegens samenloop met de vergrijpboeten die zijn opgelegd bij de navordering van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2003 en 2004 en de omstandigheid dat de grondslag van de boete is vastgesteld met gebruikmaking van omkering van de bewijslast, dient te worden gematigd tot € 20.000. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Feiten en omstandigheden die aanleiding geven de boete verder te matigen, wegens wanverhouding tussen de boete en het beboetbare feit of anderszins, zijn gesteld noch gebleken. Ook in het verminderen van de aanslag, ingevolge hetgeen is overwogen in 2.9, ziet de rechtbank geen aanleiding de boete verder te verlagen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de boete na het verminderen van de aanslag, doch vóór matiging, € 81.838 zou bedragen. De rechtbank acht een boete van € 20.000 passend en geboden.
2.13 De boete is aangekondigd in het controlerapport dat op 7 december 2006 aan eiser is gestuurd. Nu de rechtbank op 11 juni 2010 uitspraak doet, is de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM met ongeveer anderhalf jaar overschreden. De rechtbank zal de boete daarom met 15 procent, oftewel € 3.000, verminderen tot € 17.000.
2.14 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond worden verklaard.”
Beoordeling van het hoger beroep
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
6.1. Partijen zijn beiden van mening dat de administratie terecht is verworpen en dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Aangezien deze opvatting geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal het Hof partijen daarin volgen.
6.2. Ten aanzien van belanghebbendes betwisting dat de Inspecteur een redelijke schatting van de winst heeft gemaakt overweegt het Hof als volgt.
6.3.1. Belanghebbende heeft gedurende de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep verschillende malen gesteld dat zijn administratie beschikbaar is, doch ter zitting voor het Hof daar naar gevraagd heeft belanghebbende de daaruit af te leiden jaarstukken niet overgelegd. Ter zitting heeft belanghebbende nogmaals aangeboden om tot bewijslevering te komen door het overleggen van de volledige administratie. Gesteld noch gebleken is dat die administratie een meer omvattende administratie is dan die aan de Inspecteur ter beschikking stond in het kader van de onderhavige procedure dan wel ten tijde van het boekenonderzoek. Mede naar aanleiding van de overgelegde verklaring van de administrateur van belanghebbende, [C], van 15 juli 2011, heeft het Hof belanghebbende ter zitting voorts gevraagd om de jaarrekeningen 2003 en 2004 bevattende de balansen en winst- en verliesrekeningen met toelichting over die jaren in het geding te brengen, waaruit zou blijken dat, zoals [C] in zijn verklaring schrijft, belanghebbende een winst zou hebben behaald van € 55.633 over het jaar 2003 en van € 56.629 over het jaar 2004. Belanghebbende heeft evenwel ter zitting verklaard deze stukken niet te kunnen overleggen en heeft evenmin aangeboden dit alsnog te doen.
6.3.2. Belanghebbende heeft het derhalve gelaten bij een blote stelling zonder enige onderbouwing met betrekking tot voormelde winstcijfers, hetgeen, gelet op de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur inzake de aangebrachte correcties, in hoger beroep wel op zijn weg had gelegen. Belanghebbende heeft derhalve niet aan zijn stelplicht voldaan. Onder deze omstandigheden gaat het Hof voorbij aan het - kennelijk voorwaardelijk gedane - verzoek [C] als getuige te horen. Bovendien is het verzoek, indien het al als een aanbod tot getuigenbewijs moet worden aangemerkt, te weinig gespecificeerd.
6.4.1. Het Hof gaat ervan uit dat de hierboven weergegeven cijfermatige kasopstelling die in onderdeel 3.4 van het controlerapport van het boekenonderzoek is opgenomen over het jaar 2003 (hierna: de kasopstelling) juist is. Belanghebbende heeft niets dan wel onvoldoende aangevoerd om het tegendeel aannemelijk te maken. Op basis daarvan heeft de inspecteur de omzet geschat door bijtelling van het kastekort bij de aangegeven omzet. Hij heeft de winst daarna bepaald door de gecorrigeerde inkoopwaarde in mindering te brengen van de gecorrigeerde omzet. Het Hof acht deze benadering van de winst in beginsel juist. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat de herberekende omzet een te hoge brutowinst met zich meebrengt, die niet strookt met de groothandelsactiviteiten, doch hij heeft dit niet met feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met zijn benadering een redelijke schatting van de winst heeft gemaakt.
6.4.2. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat het in de kasopstelling geconstateerde kastekort van € 325.302,73 gelet op de in 4.2.1 van het controlerapport vermelde, door belanghebbende aangegeven omzet van € 1.186.507, niet juist kan zijn en zou moeten leiden tot een aanzienlijk hoger banksaldo dan volgens belanghebbende aanwezig ultimo 2003.
6.4.3. Dit betoog snijdt geen hout aangezien de kasopstelling is gebaseerd op de primaire, administratieve bescheiden die door de controle-ambtenaar [B] bij belanghebbende zijn aangetroffen. Derhalve doet de stelling van belanghebbende niet af aan de constatering dat er een kastekort is van € 325.302,73.
6.4.4. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de kasopstelling en daaruit de conclusies van [B] zijn gebaseerd op andere bescheiden dan de vorenbedoelde primaire boekingstukken van belanghebbende. Derhalve heeft belanghebbende bij zijn verzoek om [B] te horen over de wijze waarop (ondermeer) de kasopstelling is gemaakt en hij zijn verdere conclusies heeft getrokken, geen belang. Belanghebbende heeft niet uiteengezet wat [B] meer zou kunnen verklaren dan hij reeds in het controlerapport heeft gedaan. Gelet op het vorenoverwogene wordt het verzoek daartoe afgewezen.
6.5.1. Belanghebbende heeft gesteld dat hij zich wat bij de I.C.T.correcties kan voorstellen, doch dat ter onderbouwing van deze correcties geen enkele factuur van die leveringen aan het controlerapport is gehecht.
6.5.2. Vooropgesteld wordt dat bijlage 2 van het controlerapport een overzicht bevat van de geweigerde ICT-leveringen. Niet betwist wordt dat de in dat overzicht vermelde facturen tot de administratie van belanghebbende behoren, dat hij daarover kan beschikken en dat kopieën daarvan in de bezwaar- en beroepsprocedure ter inzage zijn verstrekt aan belanghebbende en zijn toenmalige gemachtigde. Belanghebbende heeft derhalve geen belang bij zijn klacht en heeft de correcties overigens niet dan wel onvoldoende betwist.
6.6.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het brutowinstpercentage over de jaren 2003 en 2004 respectievelijk 3,45 en 3,70 is.
6.6.2. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze doen blijken dat het brutowinstpercentage lager moet zijn dan het door de Inspecteur voor het jaar 2003 vastgestelde en door de rechtbank geaccordeerde percentage van 30,5 en het door de rechtbank voor het jaar 2004 in goede justitie vastgestelde percentage van 20.
6.7. Het Hof acht de opgelegde boete van € 17.000 per zaak passend en geboden. Hetgeen belanghebbende daaromtrent heeft gesteld in punt 13 van de pleitnota leidt, gelet op de geringe omvang van het gesuppleerde deel ten opzichte van de totale gecorrigeerde omzet, niet tot een ander oordeel.
6.8. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de Inspecteur en zijn de hoger beroepen ongegrond. Het verzoek van belanghebbende tot vergoeding van immateriële schade behoeft derhalve geen bespreking. Het Hof neemt hierbij nog het volgende in aanmerking. In het onderhavige geval zijn de pro-forma bezwaarschriften ontvangen op 29 maart 2007, 2 april 2007 en 17 april 2007 en heeft de rechtbank twee uitspraken gedaan op 11 juni 2010, hetgeen in beginsel leidt tot overschrijding van de redelijke termijn van een jaar en twee maanden. Vatstaat staat dat de pro-forma bezwaarschriften pas op 18 januari 2008 bij één geschrift zijn gemotiveerd. De redelijke termijn is gelet op het arrest van de Hoge raad 22 april 2005, nr. 3737984, LJN AO 9006, BNB 2005/337 overschreden met vijf maanden. Sedert het instellen van het hoger beroep (20 juli 2010) en het tijdstip waarop het Hof uitspraak zal doen (30 augustus 2011) zal één jaar en één maand verlopen zijn waardoor de overschrijding van de redelijke termijn bij de rechtbank met de voortvarende behandeling bij het Hof wordt gecompenseerd.
Proceskosten en griffierecht
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
In de zaken met nummers BK-10/00422, BK-10/00423, BK-10/00424 en BK-10/00425
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 30 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.