Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 332608 / HA ZA 09-848
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE),
zetelend te 's-Gravenhage,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. M.B.C. Kloppenburg, te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERGEN ENERGI NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Chr.F. Kroes, te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Staat en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 februari 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties;
- het tussenvonnis van 27 mei 2009 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 november 2009, tijdens welke comparitie een wrakingsverzoek is gedaan;
- de beschikking van de wrakingskamer van deze rechtbank van 7 december 2009;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 mei 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. De zaak is daarvoor verwezen naar de meervoudige kamer.
2.De feiten
2.1.Tussen de Staat als opdrachtgever en [gedaagde in conventie] als opdrachtnemer is op 28 oktober 2003 een overeenkomst tot stand gekomen waarin [gedaagde in conventie] als "BENL" en de Staat als "Klant" is aangeduid. In de overeenkomst is onder meer opgenomen:
1.1 BENL verplicht zich jegens Klant werkzaamheden te verrichten bestaande uit het begeleiden van de Europese aanbesteding energie en het verrichten van marktonderzoek ("Werkzaamheden").
1.2 De Werkzaamheden zijn onder te verdelen in werkzaamheden met betrekking tot het begeleiden van het aanbestedingsproject ("Begeleidingswerkzaamheden") en werkzaamheden met betrekking tot het verrichten van marktonderzoek ("Onderzoekswerkzaamheden").
1.3 (...)
1.4 Onder Onderzoekswerkzaamheden als bedoeld in artikel 1.2 wordt verstaan:
- het verstrekken van markt- en timing informatie welke minimaal nodig is voor het nemen van een uiteindelijke beslissing voor een leverancier(s). Deze informatie is niet alleen algemeen maar ook specifiek geënt op de Europese aanbestedingsituatie van Klant;
- het verstrekken van markt- en timing informatie welke minimaal nodig is voor het nemen van beslissingen voor een leveringsprijs in een bepaalde periode;
- het op basis van de response het doen van aanbevelingen en het leggen van een basis voor beslissingen van de BENL voor een prijsstelling.
(...)
7.2 BENL is verantwoordelijk voor het naar beste inzichten uitbrengen van advies, het verrichten van bemiddeling en uitvoeren van andere verplichtingen volgend uit deze Overeenkomst. BENL kan op geen enkele wijze aansprakelijk worden gesteld voor de gevolgen en prijzen die in energiecontracten worden overeengekomen, en de Klant kan terzake geen juridische claim op BENL leggen, tenzij de gelden verliezen te wijten zijn aan schuld of grove nalatigheid van personeel van BENL. BENL wijst elke verantwoordelijkheid voor fouten van energieleveranciers of derde partijen af.
(...)
2.2.Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde in conventie] aan medewerkers van de Staat een presentatie gegeven waarin onder meer is uiteen gezet wat de voordelen van inschakeling van [gedaagde in conventie] zijn.
2.3.Op basis van de overeenkomst heeft [gedaagde in conventie] de Staat toegang tot haar zogenaamde extranet verschaft. Voorts heeft zij de Staat wekelijks zogenaamde 'market comments' verstrekt. Tot slot heeft [gedaagde in conventie] op momenten die zij aangewezen achtte de Staat een zogenaamd 'buy-signal' gegeven, een advies om tot inkoop van energie voor een bepaalde periode over te gaan.
2.4.Op 7 februari 2005 schreef [B], als Adviseur Inkoop en Europees Aanbesteden verbonden aan het ministerie van Justitie (onderdeel van de Staat), per e-mail aan [C], verbonden aan [gedaagde in conventie]:
"Komen we al bij de laagste prijs, voor 2006 en voor de eerste helft voor 2007, in de buurt?"
2.5.[C] antwoordde op 8 februari 2005:
"Goed gezien [B], we zitten met de vinger aan de knop. (...) We zijn nog niet bij het dalletje. Zit er dik in dat we spoedig wat ondernemen."
2.6.Op 20 juni 2005 heeft [C] telefonisch aan [B] een koopsignaal gegeven voor de voor 2006 in te kopen energie. In een e-mail van gelijke datum zond hij [B] een presentatie toe die "het koopsignaal ondersteunt".
2.7.Op 18 juli 2005 heeft [gedaagde in conventie] [C] per e-mail onder meer als volgt bericht:
"Ons advies voor 2006 is om de rest van je volume af te sluiten. Voor 2007 opteren wij voor horizontale afsluiting van het energievolume. Echter geldt voor 2007 dat de inkoop in kwartalen dient te gebeuren. Idee is om in dit geval dan alleen Q1 te kopen. De prijzen op Endex zijn stevig, maar uiteindelijk zal de lagere prijs van Q2 de overall prijs drukken!"
2.8.In een e-mail van 22 juli 2005 heeft [gedaagde in conventie] de Staat vervolgens geadviseerd "zowel kwartaal 1 als kwartaal 2 van 2007 zo spoedig mogelijk in te dekken". Namens de Staat is haar op 25 juli 2005 geantwoord dat "na rijp beraad besloten is de tarieven voor 2007 nog niet vast te leggen".
2.9.In een e-mail van 15 december 2005 heeft [gedaagde in conventie] een koopsignaal voor de aankoop van elektriciteit voor de jaren 2006, 2007 en 2008 gegeven.
2.10.In een e-mail van 4 juli 2006 schreef [D], als bedrijfsjurist verbonden aan de Staat, aan de advocaat van [gedaagde in conventie] onder meer:
"(...) Justitie wenst de onderhavige makelaarsovereenkomst thans met onmiddellijke ingang op te zeggen een en ander uiteraard met volledig behoud van rechten wat betreft onze aanspraken terzake van de onderhavige kwestie.(...)"
2.11.In een schriftelijke verklaring van [E], senior portfolio manager van [gedaagde in conventie], van 5 mei 2009 is onder meer opgenomen:
"After the prices started to increase late February and March, we must remember the high probability that existed during that period: Power prices could turn around and drop back towards "normal" levels. This seen in relationship with the property of a bilateral contract - "to choose one single day for fixing the price for the coming calendar year". The probability for the power price to drop back towards normal level (below 42-43.00 %/MWh) was evaluated as high during the period March-May 2005. The reasons were:
(...)
Therefore, to issue a bilateral buy signal in April or May was connected with a very high risk for locking in volumes at the highest price ever seen for forward contracts in de power market.
(...)
Our hypothesis of lower prices was therefore rejected on the 13th of June, and recommendation to close open volumes for 2006 and 2007 was distributed to all our clients in Germany, Holland and France. (...)"
2.12.In de Aanbestedingsleidraad "Europese aanbesteding voor levering van energie (aardgas en electriciteit) aan het Ministerie van Justitie 2004 en verder" is onder meer opgenomen:
"Opdrachtgever zal in samenspraak met [gedaagde in conventie] Energi zoeken naar een gunstig prijs- of marktmoment. Wanneer dit zich voordoet zal naar de inschrijver een "verzoek tot prijsstelling" (RFQ) worden verstuurd."
3.De vordering in conventie
3.1.De Staat vordert, na vermeerdering van eis waartegen [gedaagde in conventie] zich niet heeft verzet:
- primair: veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van € 2.167.652,40, te vermeerderen met wettelijke rente;
- subsidiair: veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van € 1.877.735,20, te vermeerderen met wettelijke rente;
- meer subsidiair: veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding te begroten op basis van het verschil tussen de elektriciteitsprijs op 20 juni 2005 en die op de dag dat [gedaagde in conventie] uiterlijk de door de Staat gewenste mededelingen had moeten doen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus te berekenen bedrag;
- nog meer subsidiair: veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,
alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en onder veroordeling van [gedaagde in conventie] in de kosten van het geding.
3.2.Aan deze vordering legt de Staat - samengevat weergegeven - ten grondslag dat [gedaagde in conventie] op 8 februari 2005, althans (veel) eerder dan op 20 juni 2005, had moeten adviseren de energieprijs voor 2006 vast te leggen, althans de Staat niet van het vastleggen van die prijs had moeten weerhouden en in ieder geval de Staat had moeten waarschuwen voor de risico's van prijsstijgingen. Voorts had [gedaagde in conventie] na 8 februari 2005 contact met de Staat moeten opnemen om hem te wijzen op de na dat moment ingezette prijsstijging. Tot slot had het koopadvies van 20 juni 2005 al op 13 juni 2005 gegeven kunnen en dus moeten worden.
3.3.[gedaagde in conventie] voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
4.De vordering in reconventie
4.1.[gedaagde in conventie] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de overeenkomst niet rechtsgeldig door de Staat is ontbonden per 4 juli 2006. Voorts vordert zij veroordeling van de Staat tot betaling van de jaarlijkse vaste vergoeding van € 12.100,- over 2006 en de eerste helft van 2007 ten belope van in totaal € 18.600,-, te vermeerderen met BTW en de wettelijke handelsrente. Voorts vordert zij veroordeling van de Staat tot betaling van de 'success fee' over 2007 van € 17.500,-, te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente. Tot slot vordert zij veroordeling van de Staat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
4.2.Aan deze vordering legt zij - samengevat weergegeven - ten grondslag dat, nu zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, de Staat de overeenkomst niet heeft kunnen ontbinden. [gedaagde in conventie] heeft dan ook recht op de overeengekomen vergoeding tot en met 30 juni 2007, de datum waarop de overeenkomst eindigt. Voorts heeft zij aanspraak op een 'success fee' van 20% van de besparingen die de Staat door de adviezen van [gedaagde in conventie] heeft gerealiseerd.
4.3.De Staat voert gemotiveerd verweer. Op stellingen van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
de verplichtingen van [gedaagde in conventie]
5.1.Tussen de Staat en [gedaagde in conventie] is een overeenkomst van opdracht gesloten. Bij beoordeling van de verwijten die de Staat [gedaagde in conventie] maakt komt het, in het kader van hun overeenkomst, aan op de vraag of [gedaagde in conventie] heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam energiemakelaar verwacht mag worden.
5.2.Partijen verschillen met elkaar van mening over de vraag welke verplichtingen [gedaagde in conventie] met de overeenkomst op zich heeft genomen. De Staat betoogt in dit verband dat niet alleen de overeenkomst als zodanig daarop een antwoord geeft, maar dat ook waarde moet worden gehecht aan de presentatie die [gedaagde in conventie] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gegeven, en aan de inhoud van de Aanbestedingsleidraad.
5.3.Bij uitleg van de overeenkomst komt het niet slechts aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen daarvan, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden rekent de rechtbank wel de presentatie die [gedaagde in conventie] aan de Staat heeft gegeven, maar niet de Aanbestedingsleidraad. Deze Aanbestedingsleidraad is immers niet bedoeld geweest om de verplichtingen van partijen vast te leggen en is blijkbaar - nu daarin wordt uitgegaan van betrokkenheid van [gedaagde in conventie] - tot stand gekomen na de overeenkomst. De door [gedaagde in conventie] gegeven presentatie daarentegen kan bij de Staat bepaalde verwachtingen hebben gewekt die de bepalingen van de overeenkomst inkleuren. De rechtbank zal in het navolgende, waar nodig, afzonderlijk bespreken in hoeverre die presentatie bij beoordeling van de vordering van de Staat een rol speelt.
5.4.Van artikel 1.4 van de overeenkomst zijn voor deze zaak slechts relevant de verplichtingen van [gedaagde in conventie] genoemd onder het tweede en derde liggende streepje. De verplichtingen onder het eerste liggende streepje zien op de keuze van de energieleverancier en die is niet meer aan de orde. Op grond van de tekst achter het tweede liggende streepje is [gedaagde in conventie] gehouden markt- en timinginformatie te verstrekken die minimaal nodig is voor het nemen van beslissingen voor een leveringsprijs in een bepaalde leveringsperiode. De rechtbank is in meer algemene zin van oordeel dat [gedaagde in conventie] terecht betoogt dat zij aan deze verplichting heeft voldaan door wekelijks 'market comments' te verstrekken en toegang te bieden tot haar extranet. Dat die 'market comments' slechts algemene informatie bieden, zoals de Staat betoogt, is op zichzelf juist, maar dat die informatie daarmee niet geschikt is om de Staat in de gelegenheid te stellen om, zo nodig na overleg met [gedaagde in conventie], zijn beslissingen te nemen is in onvoldoende mate gesteld. De rechtbank deelt niet de visie van de Staat dat de 'market comments' in voor leken niet begrijpelijk jargon zijn gesteld. De 'market comments' die in het geding zijn gebracht geven in elk geval op een voldoende begrijpelijke wijze inzicht in de wekelijkse prijsschommelingen van energie voor de nog in te kopen periode en bevatten daarmee de voor de te nemen beslissingen relevante informatie.
5.5.Hoewel [gedaagde in conventie] terecht betoogt dat het feit dat de Staat geen toegang heeft kunnen krijgen tot het extranet van [gedaagde in conventie] als gevolg van zijn eigen beveiligingssystemen, voor zijn rekening komt, laat de rechtbank dit aspect verder onbesproken nu gesteld noch gebleken is dat op het extranet relevante informatie heeft gestaan die, zou de Staat daarvan kennis hebben genomen, tot een ander handelen zou hebben geleid.
5.6.Partijen zijn het erover eens dat de verplichting tot het doen van aanbevelingen, als bedoeld onder het derde liggende streepje, in beginsel afhankelijk is van de daar genoemde 'response' van de klant. Dat [gedaagde in conventie] op een of meer 'responsen' van de Staat niet heeft gereageerd is gesteld noch gebleken. In zoverre kan ook niet in algemene zin worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie] op dit punt in haar verplichtingen is tekort geschoten.
5.7.Partijen zijn het er voorts over eens dat de rol van [gedaagde in conventie] die is van adviseur en dat uiteindelijk de Staat zelf de beslissing neemt energie voor een bepaalde periode al dan niet in te kopen. De rechtbank zal daarvan in het navolgende eveneens uitgaan. Daar staat evenwel tegenover dat [gedaagde in conventie], naar zij zelf ook tot uitgangspunt neemt, de verplichting op zich heeft genomen een koopsignaal te geven indien zij op grond van haar dagelijkse analyses een grote kans voorspelt dat de energieprijs voor een bepaalde periode gaat stijgen of reeds een stijgende trend kent en dat een daling in de nabije toekomst niet in de lijn der verwachting ligt.
5.8.Binnen het kader van deze algemene uitgangspunten zal de rechtbank de meer specifieke verwijten van de Staat bespreken.
de primaire vordering
5.9.Het meest verstrekkende verwijt van de Staat is dat [gedaagde in conventie] op 8 februari 2005 had moeten adviseren de elektriciteitsprijs voor het jaar 2006 vast te leggen, althans de Staat niet van het vastleggen van die prijs had mogen weerhouden of de Staat in elk geval had moeten waarschuwen voor het risico van prijsstijgingen. Dit verwijt is gebaseerd op de correspondentie per e-mail van 7 en 8 februari 2005.
5.10.De rechtbank stelt voorop dat naar haar oordeel in de e-mail van 8 februari 2005 geen advies aan de Staat is gegeven de aankoopbeslissing uit te stellen. Slechts in meer algemene zin wordt de verwachting uitgesproken dat een verdere prijsdaling aanstaande is. De vraag of de Staat op dat moment al dan niet tot het vastleggen van de energieprijzen voor 2006 zou moeten overgaan is in de e-mail van 7 februari 2005 niet gesteld en in de e-mail van 8 februari 2005 niet beantwoord.
5.11.Het verwijt van de Staat dat [gedaagde in conventie] op dat moment zelfstandig een aankoopadvies had moeten geven kan slechts slagen indien in voldoende mate komt vast te staan dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam energiemakelaar op dat moment had moeten voorzien dat een verdere daling van de prijs niet, of een stijging van de prijs wél, te verwachten was. Voor een conclusie in deze zin heeft de Staat zich slechts beroepen op het feit dat de prijs na 8 februari 2005 is gestegen. Dit gegeven, slechts achteraf vast te stellen, is daarvoor evenwel niet voldoende nu het niets zegt over de (on)juistheid van de analyses van [gedaagde in conventie] op het hier bedoelde moment. Ook het feit dat adviseurs van andere departementen blijkbaar in die periode wel een aankoopadvies hebben gegeven is als zodanig niet voldoende voor de conclusie dat [gedaagde in conventie], gegeven de onzekerheden die zij zag en waarvan het bestaan door de Staat onvoldoende is weersproken, op dat moment van een aankoopadvies niet mocht afzien. Tegenover het verweer van [gedaagde in conventie], dat mede is gegrond op de in de 'market comments' uitgesproken onzekerheden, moet de conclusie dan ook zijn dat de Staat onvoldoende feiten heeft gesteld die zijn betoog onderbouwen.
5.12.Dat het risico van prijsstijgingen bestond volgt naar het oordeel van de rechtbank, voor zover dit niet al inherent is aan het karakter van de energiemarkt als zodanig, in voldoende mate uit de 'market comments', in het bijzonder het 'market comment' van week 6, waarin de nodige onzekerheden worden uitgesproken. Een afzonderlijke waarschuwing daarvoor behoefde [gedaagde in conventie] niet te geven.
5.13.De Staat heeft betoogd dat hij op grond van de e-mail van 8 februari 2005 mocht verwachten dat [gedaagde in conventie] met hem contact zou opnemen als zich een prijsontwikkeling zou voordoen die tegengesteld was aan de in die e-mail uitgesproken verwachting. Dit betoog stuit af op het feit dat de prijsontwikkeling in voldoende mate uit de 'market comments' is af te leiden. Aan de inhoud van bedoelde e-mail mocht de Staat niet de verwachting ontlenen afzonderlijk te worden geïnformeerd over ontwikkelingen die uit de 'market comments' waren af te leiden. De enige verwachting die aan de e-mail van 8 februari 2005 is te ontlenen is dat [gedaagde in conventie] op het moment dat in haar visie "het dalletje" zou zijn bereikt, een koopsignaal zou geven. Voor de conclusie dat [gedaagde in conventie] aansprakelijk is omdat het zover niet voor 20 juni 2005, althans 13 juni 2005 is gekomen zijn, zoals hierboven overwogen, onvoldoende gronden aangevoerd.
5.14.De primaire vordering faalt aldus.
de subsidiaire vordering
5.15.De subsidiaire vordering neemt opnieuw tot uitgangspunt dat door [gedaagde in conventie] op 8 februari 2005 is geadviseerd te wachten met het vastzetten van de stroomprijs. Nu dit uitgangspunt, zoals hierboven is overwogen, onjuist is, kan ook de subsidiaire vordering hierop niet worden gebaseerd.
5.16.De subsidiaire vordering neemt voorts tot uitgangspunt dat [gedaagde in conventie] de Staat afzonderlijk had moeten berichten dat de prijsontwikkeling een wending nam die tegengesteld was aan de door [gedaagde in conventie] verwachte ontwikkeling. Hierboven is reeds overwogen dat die prijsontwikkeling in voldoende mate blijkt uit de 'market comments' en dat een afzonderlijke waarschuwingsplicht daarvoor niet bestond. Ook de subsidiaire vordering kan op deze grondslag niet slagen.
5.17.Het betoog dat [gedaagde in conventie] ervoor had moeten waarschuwen dat er risico's waren verbonden aan het langer wachten met het vaststellen van de prijs stuit, voor zover het niet reeds afstuit op het feit dat het bestaan van dergelijke risico's inherent is aan het karakter van de energiemarkt als zodanig, af op het feit dat de onzekerheden waarover de Staat wenste te worden ingelicht, ook in voldoende mate zijn weergegeven in de market comments.
5.18.De subsidiaire vordering is er voorts op gebaseerd dat [gedaagde in conventie] uiterlijk op 8 maart 2005 had moeten adviseren de prijs voor energie voor het jaar 2006 en het eerste kwartaal voor 2007 vast te zetten. Dat betoog kan opnieuw slechts slagen indien in voldoende mate komt vast te staan dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam energiemakelaar op dat moment had moeten voorzien dat niet een verdere daling van de prijs te verwachten was, maar integendeel een stijging van de prijs. Voor een dergelijke conclusie heeft de Staat geen gronden aangevoerd die niet hierboven al als onvoldoende zijn beoordeeld. Het feit dat [E] in zijn schriftelijke verklaring de verwachting uitspreekt dat de prijzen zouden terugkeren naar het normale niveau van € 42,- tot 43,- per Mwh kan evenmin de vordering dragen. Deze verwachting bestond blijkbaar, naar uit die verklaring moet worden afgeleid, eind februari en maart, toen de prijzen al ver boven dat normale niveau gestegen waren. De conclusie dat die verwachting niet juist was kan opnieuw slechts met de huidige kennis worden getrokken, maar er is geen grond voor de conclusie dat die verwachting toen niet gerechtvaardigd was. Evenmin kan worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie] op grond van die verwachting toen had moeten adviseren de (veel hogere) prijs vast te leggen of al begin februari 2005 had moeten adviseren de lagere prijs vast te leggen aangezien, zoals hierboven is overwogen, onvoldoende is onderbouwd dat [gedaagde in conventie] begin februari 2005 redeljkerwijs niet de verwachting mocht hebben dat de prijs nog verder zou dalen.
5.19.De subsidiaire vordering kan dus ook niet slagen.
de meer en nog meer subsidiaire vorderingen
5.20.De meer en nog meer subsidiaire vorderingen laten het aan de rechtbank te bepalen op welk moment [gedaagde in conventie] vóór 20 juni 2005 een aankoopadvies had moeten geven. Een afzonderlijke grondslag voor deze vordering(en) heeft de Staat eerst ter comparitie gegeven door aan te voeren dat uit de verklaring van [E] blijkt dat [gedaagde in conventie] op 13 juni 2005 heeft besloten een aankoopadvies te geven, terwijl het in werkelijkheid pas op 20 juni 2005 is gegeven. Dit verwijt als zodanig is, hoewel het past binnen de gewijzigde vordering, als grondslag niet eerder naar voren gebracht en is in zoverre te beschouwen als een wijziging van de grondslag van de eis. Beoordeling daarvan vereist dat [gedaagde in conventie] in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren nu zij dit ter comparitie nog niet heeft gedaan. De rechtbank zal haar daartoe in de gelegenheid stellen.
5.21.Op voorhand verwerpt de rechtbank dat het betoog van [gedaagde in conventie] dat de Staat haar in gebreke had moeten stellen. Als het betoog van de Staat juist is dat op 13 juni 2005 een aankoopsignaal had moeten worden gegeven, zou het stellen van een termijn aan [gedaagde in conventie] om dat alsnog te doen geen enkele zin hebben gehad. Een beroep daarop van [gedaagde in conventie] dient dan ook te worden afgewezen. Wel zal - als wordt aangenomen dat [gedaagde in conventie] al op 13 juni 2005 een aankoopsignaal had moeten geven - nog een beoordeling dienen plaats te vinden of sprake is van schuld of grove nalatigheid als bedoeld in artikel 7.2 van de overeenkomst.
5.22.Eveneens op voorhand overweegt de rechtbank dat, als zij tot het oordeel zou komen dat dit verwijt van de Staat slaagt, de Staat de daardoor geleden schade (opnieuw) zal moeten begroten en, nu de schade als zodanig reeds thans door [gedaagde in conventie] is betwist, zal moeten bewijzen.
5.23.Voor de conclusie dat er op enig ander moment dat 13 juni 2005 en voor 20 juni 2005 een aankoopadvies had moeten worden gegeven heeft de Staat geen gronden aangevoerd die niet hiervoor al zijn besproken.
5.24.Elke verdere beslissing zal dus worden aangehouden.
in reconventie
5.25.Nu de Staat niet betoogt dat hij de overeenkomst heeft ontbonden, heeft [gedaagde in conventie] geen belang bij haar vordering tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst niet is ontbonden. Dit is tussen partijen immers niet in geschil.
5.26.De Staat heeft terecht betoogd dat hij een opdracht op elk moment kan beëindigen. De vraag of [gedaagde in conventie] bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst aanspraak kan maken op loon wordt beantwoord door artikel 7:411 BW Pro. Uit het tweede lid van dat artikel volgt dat vergoeding van volledig loon slechts aan de orde is indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en toekenning van het volledige loon, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk is. Deze redelijkheid ontbreekt hier. [gedaagde in conventie] heeft daarvoor ook geen gronden aangevoerd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde in conventie] voor het einde van de overeenkomst werkzaamheden heeft verricht waarvan de Staat daarna nog de vruchten heeft geplukt (die niet reeds hun weerslag vinden in de 'success fee' waarop [gedaagde in conventie] aanspraak maakt) of dat [gedaagde in conventie] na beëindiging van de overeenkomst door de Staat nog kosten heeft moeten maken verband houdende met die overeenkomst.
5.27.Wel kan [gedaagde in conventie] aanspraak maken op betaling van haar loon tot 4 juli 2006. De opdracht duurde immers voort tot dat moment en gesteld noch gebleken is dat, anders dan voor zover in conventie reeds beoordeeld, [gedaagde in conventie] in de periode tot dat moment niet aan haar verplichtingen heeft voldaan is. Dat de Staat ervoor heeft gekozen de overeenkomst voort te laten duren in de periode dat hij [gedaagde in conventie] de gelegenheid heeft geboden "het vertrouwen te herstellen", zoals hij betoogt, komt voor zijn rekening. Nu niet weersproken is dat de jaarlijkse vergoeding waarop [gedaagde in conventie] aanspraak kan maken € 12.100,- was, komt haar een bedrag van € 6.050,- toe.
5.28.Uit artikel 3.3 van de overeenkomst volgt dat, wanneer de onderzoekswerkzaamheden van [gedaagde in conventie] besparingen opleveren, de Staat 20% van de besparingen aan [gedaagde in conventie] zal afdragen, zulks tot een maximum van, naar onweersproken is gesteld, € 35.000,-. Indien moet worden aangenomen dat [gedaagde in conventie] voor het eerste en tweede kwartaal van 2007 voor de Staat een besparing heeft gerealiseerd doet niet terzake dat de overeenkomst op dat moment al was geëindigd wanneer die besparing het gevolg is van tijdens de looptijd van de overeenkomst verrichte werkzaamheden.
5.29.Het feit dat de Staat ervoor heeft gekozen het aankoopadvies van [gedaagde in conventie] niet te volgen kan niet meebrengen dat [gedaagde in conventie] geen aanspraak kan maken op een 'success fee', nu in dat geval de Staat de bepaling in de overeenkomst op dit punt zonder inhoud zou kunnen maken door eenvoudigweg de op zichzelf juiste adviezen van [gedaagde in conventie] niet of niet direct te volgen. Als aangenomen moet worden dat op grond van de koopsignalen van [gedaagde in conventie] een besparing zou zijn gerealiseerd, kan die besparing de grondslag zijn voor de 'success-fee'.
5.30.Het betoog van de Staat dat de 'success-fee' per kwartaal dient te worden gemaximeerd rijmt niet met de tekst van de overeenkomst, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
5.31.De Staat heeft onvoldoende betwist dat hij, als hij de adviezen van [gedaagde in conventie] zou hebben gevolgd, de door [gedaagde in conventie] gepresenteerde besparingen zou hebben behaald. Gelet op het bovenstaande staat daarmee vast dat [gedaagde in conventie] aanspraak kan maken op de 'success fee' over die besparingen. De Staat heeft de hoogte van de vordering overigens niet betwist, zomin als hij de verschuldigdheid van BTW en wettelijke handelsrente heeft betwist. In reconventie zal daarom een bedrag van (€ 6.050,- + 17.500,- =) € 23.550,- te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente worden toegewezen.
5.32.Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in die zin worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten dient te dragen.
5.33Om te voorkomen dat de procedure in conventie en de procedure in reconventie uiteen gaan lopen zal de rechtbank elke verder beslissing aanhouden.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie:
- verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2010 voor het onder 5.20 omschreven doel;
- houdt elke verdere beslissing aan.
in reconventie:
- houdt elke beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. H.M. Boone en mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.