Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 370641 / KG ZA 10-866
Vonnis in kort geding van 14 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Privazorg AWBZ B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. J.H. van der Velden te Utrecht,
tegen:
de staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.B. van Rijn te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Privazorg' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 augustus 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Privazorg maakt deel uit van de PrivaZorgorganisatie, die sinds 1999 actief is als een erkende aanbieder van thuiszorg in het kader van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ). De Privazorgorganisatie streeft naar een landelijk dekkend netwerk van zorg, waartoe zij gebruik maakt van de inzet van ruim drieduizend zelfstandige zorgverleners (zelfstandigen zonder personeel, hierna: zzp-ers). Op die wijze draagt zij zorg voor een productie van circa 1 miljoen zorguren op jaarbasis.
1.2. De inzet van zzp-ers in de zorg heeft geleid tot een inhoudelijke fiscale discussie. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of zzp-ers als werknemer zijn aan te merken. Voormelde discussie wordt mede gevoerd tegen de achtergrond van de geldende wet- en regelgeving op het gebied van gezondheidszorg, waaronder, naast de AWBZ, ook de Wet Toegelaten Zorginstellingen (WTZi). In dat kader vindt er reeds geruime tijd overleg plaats tussen de thuiszorginstellingen, het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport (het Ministerie van VWS) en het Ministerie van Financiën omtrent een mogelijke oplossing voor de fiscale problematiek.
1.3. Voorgaande problematiek heeft geresulteerd in een tweetal kort gedingprocedures. Bij vonnissen van 4 februari en 29 december 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank zich uitgesproken over de voorwaarden waarbinnen de verlening van AWBZ-thuiszorg in natura zich dient te bewegen. In het hier van belang zijnde vonnis van 29 december 2009 heeft de voorzieningenrechter overwogen in rechtsoverwegingen 4.4 en 4.8, voor zover relevant:
"(...) Vaststaat dat een zorginstelling, die op grond van de WTZi is toegelaten als zorgaanbieder, ingevolge de artikelen 15 en 16 AWBZ moet voldoen aan de gestelde kwaliteits- en verantwoordingseisen, waaronder wordt begrepen het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten van de te verlenen zorg. In de brief van 27 juli 2009 staat vermeld dat partijen zijn overeengekomen dat als uitgangspunt geldt dat bemiddelingsbureaus moeten voldoen aan de eisen die gesteld worden aan WTZi-toegelaten instellingen, gelijk de reguliere zorginstellingen, alvorens zij met zorgkantoren contracten kunnen sluiten met betrekking tot het leveren van thuiszorg in natura. Dit houdt in dat een dergelijk bemiddelingsbureau (mede)verantwoordelijk dient te zijn voor de zorginhoudelijke aspecten van de te verlenen zorg. In het korte termijnvoorstel onder paragraaf 4, hiervoor deels weergegeven onder 2.7, wordt echter met zoveel woorden een splitsing gemaakt tussen enerzijds het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten door de ZZP'er en anderzijds het dragen van de verantwoordelijkheid voor de juiste bemiddeling door het bemiddelingsbureau. Voorts is in de bijlage, genoemd onder 2.8, deze splitsing nog eens uitgewerkt in een matrix en toegelicht met de woorden: "dat het van belang is dat de verantwoordelijkheden inzake de match tussen zorgverlener en cliënt (zorgvrager) en inzake de zorginhoudelijke aspecten los van elkaar staan. Het bureau heeft de verantwoordelijkheid voor de match. De zorgverlener voor de zorginhoudelijke aspecten.". Dat de belastingdienst deze splitsing uit fiscaal rechtelijk en sociaal verzekeringsrechtelijk oogpunt noodzakelijk acht om niet tot een (fictieve) dienstbetrekking te kunnen concluderen, laat onverlet dat deze splitsing hoe dan ook in strijd is met hetgeen partijen na het vorige kortgedingvonnis van 4 februari 2009 met elkaar zijn overeengekomen. Bovendien is het ook in strijd met de AWBZ en aanverwante wet- en regelgeving, nu daarin is bepaald dat WTZi-toegelaten instellingen verantwoordelijk zijn voor de verleende zorg. De stelling van de Staat, zoals ter zitting betoogd, dat de bemiddelingsbureaus wel degelijk verantwoordelijk blijven voor de zorginhoudelijke aspecten, maar dat de wijze waarop die verantwoordelijkheid moet worden vormgegeven nog nader gepreciseerd moet worden, passeert de voorzieningenrechter. Deze stelling volgt geenszins uit de inhoud van het korte termijnvoorstel en het daarbij behorende matrixoverzicht. Dat het slechts om een voorstel ging waarvan de precieze inhoud en formulering nog onderwerp van overleg vormde kan de Staat niet baten. Dit onderwerp in het korte termijnvoorstel is het kernprobleem van de hele discussie en alle overleggen geweest. Het is immers van tweeën een: of volledige verantwoordelijkheid dragen voor de zorginhoudelijke aspecten en de bemiddeling met als gevolg dat de bemiddelingsbureaus als WTZi-toegelaten instelling kunnen worden aangemerkt of splitsing van die verantwoordelijkheden met als gevolg dat zij niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. In de brief van 27 juli 2009 is vastgelegd dat partijen (kennelijk) hebben gekozen voor het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten door de bemiddelingsbureaus.
(...)
4.8. (...)
Daarnaast hebben zij in de standaardovereenkomst in de respectieve artikelen 25 lid 1 onder d, 10 lid 5 en 5.4 opgenomen dat de zorgaanbieder bij eventuele inschakeling van derden, ZZP'ers daaronder begrepen, zelf verantwoordelijk blijft voor de kwaliteit en de continuïteit van de zorg. Hieruit blijkt genoegzaam dat Menzis, Achmea en Agis bij het contracteren van zorgaanbieders de eis stellen dat de zorgaanbieder de verantwoordelijkheid draagt voor onder meer de zorginhoudelijke aspecten, ongeacht of de zorgaanbieder gebruik maakt van derden, zoals onderaannemers of ZZP'ers.(...)
ActiZ heeft niet aannemelijk gemaakt dat de zorgkantoren, in strijd met hun eigen standaardovereenkomsten, andere overeenkomsten hebben gesloten met bemiddelingsbureaus waarin de verantwoordelijkheid voor de te verlenen zorg bij uitsluitend de ZZP'er komt te liggen. (...)"
1.4. Naar aanleiding van deze twee kortgedingprocedures hebben belangen -en brancheorganisaties Actiz en BTN de minister gevraagd om in te gaan op de stand van zaken rond de positie van zelfstandige zorgverleners in de zorg en de rol van zorgorganisaties werkend met zzp-ers.
1.5. Op 14 juni 2010 heeft de minister van Financiën, mr. drs. J.C. de Jager, (hierna: de minister) Actiz en BTN geantwoord. Beide brieven zijn nagenoeg gelijkluidend. In de brief aan Actiz zijn met name de volgende passages relevant:
"(...)Het is naar de huidige stand van de relevante wetgeving in de zorg en de rechtspraak niet mogelijk om in de thuiszorg (hier: AWBZ-zorg in natura) de zorgverlener buiten dienstbetrekking te kunnen inzetten. De aangegane arbeidsrelatie kwalificeert als een echte dienstbetrekking. Het convenant in de thuiszorg dat op 23-10-2008 werd gesloten, had het mogelijk moeten maken dat onder voorwaarden de zorgverlener vanaf 1-1-2009 buiten dienstbetrekking kon gaan werken. De uitspraak van de voorzieningenrechter van 4-2-2009 bepaalde echter dat de uitvoering van het convenant in strijd is met de AWBZ, Kwaliteitswet en Wet Toelating Zorginstellingen. Vervolgens is ook het zoeken naar een tussenoplossing vooruitlopend op aanpassingen in de zorgwetgeving door tussenkomst van een rechterlijke uitspraak op 29-12-2009 onmogelijk geworden. Nogmaals stelt de rechter dat de huidige zorgwetgeving het niet toestaat dat de zorgverlener buiten dienstbetrekking werkt.
(...)
Het voorafgaande betekent ook dat als de feiten en omstandigheden anders zouden zijn dan in vorenbedoelde gevallen het wel mogelijk kan zijn dat er gewerkt wordt buiten een dienstbetrekking.
Met betrekking tot de door u geuite zorgen rond de handhaving kan ik u mededelen dat de Belastingdienst uitgaat van de geconstateerde feiten en omstandigheden van het geval en daar waar er op grond van de wet en jurisprudentie geconcludeerd moet worden dat er sprake is van een dienstbetrekking zal deze conclusie niet uit de weg worden gegaan."
De hiervóór als eerste opgenomen alinea in de brief aan Actiz is ook opgenomen in de brief aan BTN. De overige daarna opgenomen alinea's verschillen en luiden als volgt:
"Met betrekking tot de door u geuite zorg dat er helemaal niet meer gewerkt zou kunnen worden met zelfstandigen merk ik het navolgende op.
Thans zijn voor zover mij bekend de inspanningen van VWS er op gericht de zorgwetgeving zodanig te wijzigen dat dit de inzet van onderhavige zorgverleners buiten dienstbetrekking wel mogelijk maakt.
Voor de beoordeling van de reeds aangegane arbeidsrelaties gaat de belastingdienst uit van de geconstateerde feiten en omstandigheden van het geval. Daar waar er in het voorliggende geval op grond van de wet en jurisprudentie geconcludeerd moet worden dat er sprake is van een dienstbetrekking zal deze conclusie niet uit de weg worden gegaan.
Dit neemt niet weg dat er nog niet voorgelegde mogelijkheden zouden kunnen zijn waarbij de Belastingdienst op grond van de wet- en regelgeving in die specifieke casus tot de conclusie kan komen dat er geen sprake is van een inhoudingsplicht. (...)"
1.6. Bij brief van 23 juni 2010, mede gericht aan het Ministerie van VWS, heeft mr. Van der Velden namens Privazorg onder meer de minister verzocht de brieven van 14 juni 2010 te rectificeren.
1.7. Bij brief van 16 juli 2010 heeft de Directeur-Generaal Belastingdienst Privazorg bericht dat ter verduidelijking aan de branche van de brieven van 14 juni 2010 een tekst op de website van de Belastingdienst zal worden opgenomen.
1.8. Eind juli 2010 heeft de Staat voornoemde tekst op de website van de Belastingdienst geplaatst. De tekst luidt als volgt:
"Dienstbetrekkingen ZZP-ers in de AWBZ-Thuiszorg
Het Ministerie van Financiën heeft recent vragenbrieven van de thuiszorgbranche beantwoord en daarin een passage opgenomen die mogelijk tot onbedoelde conclusies kan leiden over het al dan niet buiten dienstbetrekking kunnen werken met ZZp-ers in de AWBZ thuiszorg.
Ter verduidelijking het volgende: de voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 29-12-2009 geoordeeld dat bemiddelingsbureaus die niet zelf de volledige verantwoordelijkheid dragen voor de geleverde zorg, niet als zorgaanbieder in de zin van de Wtzi en de AWBZ kunnen worden aangemerkt.
Deze uitspraak betekent dus niet dat het niet geoorloofd is om met inschakeling van ZZp-ers te werken. Echter de tot dusver aan de rechter voorgelegde gevallen hebben niet geleid tot oordelen die inhielden dat er sprake was van het werken buiten dienstbetrekking.
Het doorcontracteren zoals dat in de branche ook voorkomt, waarbij een zorgaanbieder gebruik maakt van derden zoals onderaannemers of ZZp-ers, maar waarbij de zorgaanbieder de verantwoordelijkheid blijft dragen voor de zorginhoudelijke aspecten, is in deze uitspraak niet in strijd met de AWBZ en aanverwante wet- en regelgeving verklaard.
Aan de inschakeling van derden voor de levering van zorg kleeft echter wel het fiscaal risico dat de feiten en omstandigheden van het geval voor de inspecteur aanleiding kunnen zijn om tot een dienstbetrekking te concluderen. De inspecteur zal dit steeds per situatie beoordelen."
1.9. Bij brief van 12 augustus 2010 heeft Privazorg via haar advocaat laten weten dat zij het plaatsen van deze tekst niet erkent als afdoende rectificatie, ook niet als de door haar in deze brief geopperde aanpassingen in de tekst zouden zijn doorgevoerd.
2. Het geschil
2.1. Privazorg vordert na aanvulling van eis - zakelijk weergegeven - dat de Staat
I. wordt veroordeeld om binnen drie dagen na dit vonnis een rectificatie te zenden aan ACTIZ en BTN met een afschrift aan Privazorg, met de inhoud als omschreven in de dagvaarding;
II. wordt geboden binnen een week na dit vonnis de tekst op de website van de Belastingdienst te rectificeren op de wijze als omschreven in de pleitnota die Privazorg ter zitting heeft overgelegd;
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-.
2.2. Daartoe voert Privazorg het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens Privazorg door de onjuiste en onvolledige berichtgeving in zijn brief van 14 juni 2010 over de mogelijkheid tot inzet van zzp-ers. Anders dan de minister in zijn brieven van 14 juni 2010 stelt is de huidige wijze waarop de thuiszorginstellingen waaronder Privazorg, die gebruik maken van de inzet van zzp-ers, contracteren geenszins in strijd met de huidige zorgwetgeving. Evenmin is juist dat deze conclusie in het kort gedingvonnis van 29 december 2009 zou zijn getrokken. Er speelt enkel een inhoudelijke fiscale discussie ter zake van de inzet van zzp-ers in de zorg, namelijk in hoeverre het door de thuiszorginstelling doorcontracteren aan de zzp-er van de voorwaarden die het zorgkantoor op haar beurt aan de toegelaten zorginstelling stelt, al dan niet de slotsom rechtvaardigt dat de zzp-er in dienstbetrekking werkzaam is.
Voorts is de tekst, die de Staat nadien op de website van de Belastingdienst heeft gezet, niet als afdoende rectificatie te beschouwen. Bovendien is ook deze tekst ook weer op bepaalde punten inhoudelijk onjuist.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Privazorg legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven.
3.2. In dit geding is aan de orde de vraag of de uitlatingen van de minister in de brieven van 14 juni 2010 onrechtmatig zijn jegens Privazorg en derhalve een rectificatie rechtvaardigen. Vooropgesteld dient te worden dat voor rectificatie op de voet van artikel 6:167 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) plaats is, indien sprake is van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie of uitlating.
3.3. De Staat voert als eerste verweer aan dat voor rectificatie in de zin van dit artikel geen plaats is omdat de brieven van 14 juni 2010 niet zijn aan te merken als openbare publicatie. Het betreft twee individueel gerichte brieven aan de belangenorganisaties in de thuiszorg en zij vormen uitsluitend een antwoord op door hen gestelde vragen aan de minister, welke een aantal concrete verzoeken en opmerkingen bevatten. De wijze waarop de belangenorganisaties vervolgens met berichtgeving naar buiten zijn getreden kan niet worden toegerekend aan de Staat, aldus steeds de Staat. Naar voorlopig oordeel kan dit betoog niet slagen. Vooropgesteld dient te worden dat het begrip publicatie ingevolge de parlementaire geschiedenis ruim wordt opgevat zodat het artikel op iedere openbaarmaking van toepassing kan zijn, ook al is dit niet in de pers gedaan. Daarnaast heeft te gelden dat de in voormelde brieven behandelde problematiek al geruime tijd in de belangstelling staat en van groot belang is voor de in de thuiszorg actieve spelers. Over de fiscale problematiek wordt al geruime tijd uitvoerig overleg gevoerd tussen de thuiszorginstellingen, het Ministerie van VWS en het Ministerie van Financiën. Dit heeft zelfs geresulteerd in een tweetal kortgedingprocedures. Naar aanleiding daarvan hebben Actiz en BTN, elk vanuit hun eigen belang, vragen gesteld aan de minister. Kortom, de Staat had zich moeten realiseren dat de brieven met de antwoorden op die vragen, waarin hij de belangen -en brancheorganisaties in de thuiszorg heeft geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot het inschakelen van zzp-ers, door die organisaties aan haar leden zou worden kenbaar gemaakt. Overigens strookt dit betoog van de Staat ook niet met het feit dat hij aansluitend op de website van de Belastingdienst een tekst heeft geplaatst ter verduidelijking van de - volgens hem individueel gerichte - brieven van 14 juni 2010. Een en ander leidt ertoe dat de brieven worden beschouwd als openbare publicatie, die, mits onrechtmatig, voor rectificatie vatbaar zijn in de zin van artikel 6:167 BW Pro.
3.4. Voorts komt aan de orde de vraag of de gewraakte uitingen van de minister onrechtmatig zijn jegens Privazorg en - in dat licht - of een beperking van de aan de minister toekomende vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. Bij die beoordeling staan twee gelijkwaardige belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat Privazorg heeft om niet lichtvaardig via een publicatie in de uitvoering van haar bedrijfsvoering te worden geschaad en aan de andere kant het belang van de minister om zich in het openbaar uit te kunnen laten bijvoorbeeld om duidelijkheid te scheppen over het standpunt van het ministerie in een bepaalde kwestie. Het antwoord op de vraag welke van deze belangen in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. De juistheid van de feiten, althans de onderbouwing en de inkleding daarvan, vormen onder meer omstandigheden die in voornoemde belangenafweging betrokken dienen te worden. Daarbij is voorts van belang dat bij een instelling als de Staat het publiek eerder zal aannemen dat feitelijke beweringen juist en gebezigde kwalificaties gegrond zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen en kwalificaties door een private partij. Van de Staat mag dan ook verwacht worden dat hij een grote mate van zorgvuldigheid betracht, waarbij dient te worden gewaakt tegen publicatie van onjuiste feiten.
3.5. Privazorg stelt dat de passages in de brieven van de minister: "Nogmaals stelt de rechter dat de huidige zorgwetgeving het niet toestaat dat de zorgverlener buiten dienstbetrekking werkt." en "Het is naar de huidige stand van de relevante wetgeving in de zorg en de rechtspraak niet mogelijk om in de thuiszorg (hier: de AWBZ-zorg in natura) de zorgverlener buiten de dienstbetrekking te kunnen inzetten. De aangegane arbeidsrelatie kwalificeert als een echte dienstbetrekking." en "Vervolgens is ook het zoeken naar een tussenoplossing vooruitlopend op de aanpassingen in de zorgwetgeving door tussenkomst van een rechterlijke uitspraak op 29 december 2009 onmogelijk geworden. Nogmaals stelt de rechter dat de huidige zorgwetgeving het niet toestaat dat de zorgverlener buiten dienstbetrekking werkt.", onjuiste conclusies zijn die niet terug te vinden zijn in het kort gedingvonnis van 29 december 2009. Met Privazorg is de voorzieningenrechter van oordeel dat de voorzieningenrechter in voormeld vonnis vaststelt in rechtsoverwegingen 4.4. en 4.8 dat - kort gezegd - AWBZ-thuiszorg in natura op grond van de vigerende wet- en regelgeving enkel mag worden verleend door zorginstellingen (en dus ook bemiddelingsbureaus in de thuiszorg) die zelf de volledige verantwoordelijkheid dragen voor de zorginhoudelijke aspecten waaronder de kwaliteit van de geleverde zorg. Deze voorwaarde geldt ook in het geval de zorginstelling gebruik maakt van zzp-ers. Voorts is in dat vonnis overwogen dat tot op heden niet is gebleken dat de zorginstellingen niet aan deze vereisten voldoen.
3.6. De Staat betwist niet zozeer dat Privazorg daarmee een juiste interpretatie van het vonnis heeft weergegeven, maar voert daartegen aan dat Privazorg de betreffende passages in de brieven niet in de context heeft weergegeven. De minister is in zijn beide brieven voldoende genuanceerd geweest en gelet op de feiten en omstandigheden is hij niet onvolledig of onjuist geweest. De beide brieven bevatten voldoende aanknopingspunten en nuances om daaruit zonder meer te kunnen begrijpen dat het buiten dienstbetrekking werken van zorgverleners in de AWBZ thuiszorg als zelfstandige niet bij voorbaat is uitgesloten, maar dat de bewijsdrempel daarvoor wel hoog ligt gegeven het rechterlijk oordeel dat de zorginstelling volledig verantwoordelijk is voor de zorginhoudelijke aspecten waaronder de kwaliteit voor de zorg, aldus steeds de Staat.
3.7. Dit betoog kan naar voorlopig oordeel niet slagen. Niet valt in te zien dat de hiervoor onder 3.5 geciteerde passages niet (meer) als onjuist kunnen worden aangemerkt indien de brieven in hun geheel worden gelezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen de betreffende passages in de brieven tot geen enkele andere gevolgtrekking leiden dan dat de inzet van zzp-ers in de thuiszorg niet meer mogelijk is, gelet op de huidige stand van de zorgregelgeving en de rechtspraak. De voorzieningenrechter begrijpt dat de Staat bedoelt te stellen dat de laatste twee alinea's van de aangehaalde passages (rechtsoverweging 1.5) zijn te beschouwen als nuancering op het daaraan voorafgaande. Naar voorlopig oordeel nemen deze passages echter hetgeen daarvóór is vermeld en waarin enkel kan worden gelezen dat op grond van de huidige feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de inzet van zzp-ers niet mogelijk is, niet weg. Een en ander leidt tot het voorlopig oordeel dat de minister met de mededeling, dat gelet op de huidige stand van de zorgwetgeving en de rechtspraak de inzet van zzp-ers in de thuiszorgbranche niet geoorloofd is, een onjuiste, althans niet op feiten gestoelde gevolgtrekking heeft gemaakt. Dit klemt temeer daar in dit verband grote betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de minister de desbetreffende zinsnede heeft geponeerd als feit, terwijl zodanig feit zoals hiervoor is overwogen niet is komen vast te staan. Nu de uitingen van de minister niet gestoeld zijn op onderliggende feiten, dienen deze - mede gezien de gevolgen voor Privazorg - gekwalificeerd te worden als onrechtmatig jegens Privazorg.
3.8. Een en ander leidt ertoe dat de Staat naar voorlopig oordeel onrechtmatige uitlatingen heeft gedaan jegens Privazorg, welke voor rectificatie vatbaar zijn. De Staat heeft eind juli 2010 een tekst op de website van de Belastingdienst geplaatst, welke in beginsel kan worden aangemerkt als een rectificatie. Met Privazorg is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekst van de eerste alinea evenwel dient te worden aangepast teneinde als voldoende rectificatie te kunnen worden aangemerkt. Met Privazorg is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekst niet de titel kan voeren: "Dienstbetrekkingen ZZP-ers in de AWBZ zorg", omdat die titel onjuiste associaties oproept. Uit die aanhef zou immers kunnen worden afgeleid dat zzp-ers in een dienstbetrekking werkzaam zijn terwijl dat, ook ná het vonnis van 29 december 2009, onderwerp van (fiscale) discussie blijft. Deze titel dekt de lading dan ook niet en dient, als gevorderd, te worden gewijzigd in: "Inzet zzp-ers in de AWBZ-thuiszorg". Voorts staat, naar voorlopig oordeel, in de brieven van 14 juni 2010 niet alleen, zoals de Staat bericht "een passage opgenomen die mogelijk tot onbedoelde conclusies kan leiden" maar, zoals hiervoor overwogen, zijn deze passages onjuist. In zoverre kan de gevorderde rectificatie van de tekst op de website worden toegewezen.
3.9. Voorts komt dan nog aan de orde de vraag of de passage: "Echter de tot dusver aan de rechter voorgelegde gevallen hebben niet geleid tot oordelen die inhielden dat er sprake was van het werken buiten dienstbetrekking." dient te worden gerectificeerd. Ter beoordeling staat of in de door partijen aangehaalde jurisprudentie tot dusver steeds is geoordeeld dat sprake is van een arbeidsverhouding. Indien dat zo is dan is deze passage een feitelijk onderbouwde mededeling van de Staat en kan dit niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
3.10. Na lezing van de door partijen aangehaalde jurisprudentie concludeert de voorzieningenrechter dat, anders dan de Staat meent, de rechter in de aan hem voorgelegde gevallen niet steeds heeft uitgemaakt dat sprake is van een dienstbetrekking. Weliswaar is in de uitspraken van de rechtbank Almelo van 24 augustus 2007 en de rechtbank Arnhem van 3 april 2008 vastgesteld dat sprake is van een dienstbetrekking, maar daar tegenover staat de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009. Daarin is vastgesteld dat geen sprake is van een dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking. Dat in deze uitspraak evenmin is geoordeeld dat de zzp-er winst uit onderneming genoot, zoals de Staat nog aanvoert, doet hier niet aan af. Dit klemt temeer daar Privazorg onweersproken heeft gesteld dat thans duizenden gevallen van zzp-ers bij de Belastingdienst voorliggen, maar dat dit tot op heden maar tot weinig juridische procedures heeft geleid. Een en ander leidt ertoe dat de door de minister hieraan verbonden gevolgtrekking te ongenuanceerd is en niet op feiten gebaseerd. De gevorderde rectificatie kan op dit punt eveneens worden toegewezen.
3.11. De voorzieningenrechter passeert het betoog van Privazorg dat deze vorm van rectificatie niet voldoende is en dat de Staat aanvullende brieven dient te zenden aan Actiz en BTN. Niet kan worden ingezien dat deze wijze van rectificeren niet in voldoende mate tegemoetkomt aan de eisen die daaraan worden gesteld, met name nu de voorzieningenrechter tevens de Staat zal gelasten om belanghebbenden als Actiz en BTN een brief te sturen met een expliciete verwijzing naar de website en de daarop opgenomen rectificatie. Dit leidt ertoe dat Privazorg geen belang heeft bij een nadere rectificatie, zodat dit deel van de vordering in zoverre zal worden afgewezen.
3.12. Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vordering tot rectificatie kan worden toegewezen, met dien verstande dat, rekening houdend met het vorenoverwogene, de tekst en de redactie van de rectificatie op na te melden wijze op onderdelen zal worden aangepast.
3.13. Voor een dwangsom ten laste van de Staat bestaat geen aanleiding, nu de Staat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.
3.14. De Staat zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat om binnen een week na dit vonnis de tekst op de website van de Belastingdienst (rechtsoverweging 1.8) te rectificeren door deze als volgt aan te passen:
"RECTIFICATIE
Inzet zzp-ers in de AWBZ-Thuiszorg
Het Ministerie van Financiën heeft recent vragenbrieven van de thuiszorgbranche beantwoord, en daarin onjuiste passages opgenomen in die zin dat daarin ten onrechte is gesteld dat door de voorzieningenrechter bij vonnis van 29 december 2009 zou zijn geoordeeld dat op basis van zorgwetgeving niet met zzp-ers in de AWBZ-thuiszorg zou kunnen worden gewerkt.
Ter verduidelijking het volgende: de voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 29-12-2009 geoordeeld dat bemiddelingsbureaus die niet zelf de volledige verantwoordelijkheid dragen voor de geleverde zorg, niet als zorgaanbieder in de zin van de Wtzi en de AWBZ kunnen worden aangemerkt.
Deze uitspraak betekent dus niet dat het niet geoorloofd is om met inschakeling van zzp-ers te werken.
Het doorcontracteren zoals dat in de branche ook voorkomt, waarbij een zorgaanbieder gebruik maakt van derden zoals onderaannemers of zzp-ers, maar waarbij de zorgaanbieder de verantwoordelijkheid blijft dragen voor de zorginhoudelijke aspecten, is in deze uitspraak niet in strijd met de AWBZ en aanverwante wet- en regelgeving verklaard.
Aan de inschakeling van derden voor de levering van zorg kleeft echter wel het fiscaal risico dat de feiten en omstandigheden van het geval voor de inspecteur aanleiding kunnen zijn om tot een dienstbetrekking te concluderen. De inspecteur zal dit steeds per situatie beoordelen."
- gelast de Staat om Actiz en BTN een brief te sturen met de navolgende tekst:
"De minister van Financiën heeft naar aanleiding van zijn brieven van 14 juni 2010 aan Actiz en BTN een tekst geplaatst op de website van de Belastingdienst aangaande de inzet van zzp-ers in de AWBZ-thuiszorg. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 14 september 2010 bepaald dat voormelde brieven onjuiste passages bevatten, hetgeen onrechtmatig is jegens Privazorg. Voorts is bepaald dat de tekst op de website van de Belastingdienst gerectificeerd dient te worden. Voor de gerectificeerde tekst verwijs ik u naar de website van de Belastingdienst.";
- gelast de Staat om in voormelde brief de precieze link naar bedoelde website op te nemen;
- veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Privazorg begroot op € 1.152,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2010.