Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 350174 / HA ZA 09-3542
Vonnis van 6 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
eiseres in het verzet,
advocaat: mr. E. Grabandt,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde in het verzet,
advocaat: mr. M.L. Batting.
Partijen zullen hierna ProRail en de Staat worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de verzetdagvaarding van 7 oktober 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 27 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2010 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Staat heeft ProRail bij besluit van 18 maart 2008 drie lasten onder dwangsom opgelegd betreffende de veiligheidswaarden van de wissels, met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
'Overtreding
Zoals reeds aangegeven in de vooraankondiging en in het concept-dwangsombesluit ben ik van mening dat ProRail handelt in strijd met artikel 3, eerste lid aanhef en onder b en c van de aan uw organisatie verleende Beheerconcessie hoofdspoorweginfrastructuur. In dat artikellid is onder meer bepaald dat ProRail ervoor moet zorgen dat de hoofdspoorweginfrastructuur veilig bereden kan worden en dat ProRail ervoor moet zorgen dat de risico's van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur moet analyseren en passende maatregelen moet nemen (...).
De zorgplicht in onderdeel b van genoemd artikellid zou naar de mening van de Inspectie op de juiste wijze worden ingevuld, indien, ter voorkoming van willekeur, sprake is van vaste procedures (op basis van objectieve criteria) in de dagelijkse werkpraktijk met betrekking tot het onderhoud van de wissels in de hoofdspoorweginfrastructuur. Verder is het noodzakelijk dat er met betrekking tot dat onderhoud een deugdelijke administratie wordt gevoerd.
Omdat (...) niet gebleken is dat die vaste procedures en deugdelijke administratie voldoende zijn geïmplementeerd, is naar mijn mening de zorgplicht niet naar behoren ingevuld. (...)
Last onder dwangsom
(...)
Ik besluit, op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden en gebaseerd op bovenstaande overwegingen, tot het opleggen van de volgende lasten, elk met bijbehorende dwangsommen, maximaal te verbeuren bedragen en begunstigingstermijnen. (...)
Last 2
Deze last richt zich op het administreren van de onderhoudstoestand van de wissels in de Nederlandse hoofdspoorwegen.
U dient uiterlijk binnen 15 weken na inwerkingtreding van dit besluit een administratie te voeren die continue inzicht biedt in de toestand van alle wissels in relatie tot de veiligheidswaarden. Uit de administratie dient te blijken, of het wissel al dan niet voldoet aan die veiligheidswaarden, en zo niet, in welke categorie een wissel is ingedeeld en welke afweging (zoals nog te beschrijven in het afwegingskader) aan die indeling ten grondslag ligt, of hercontrolering nodig is, en zo ja binnen welke termijn, welke maatregelen worden of zijn getroffen en binnen welke termijn.
U verbeurt € 1.600 per keer dat de Inspectie constateert dat deze lastgeving niet is uitgevoerd. Het maximaal te verbeuren bedrag met deze lastgeving is € 40.000,=.
Last 3
Deze last heeft betrekking op de toestand van de wissels in de praktijk.
U dient uiterlijk over 9 maanden na inwerkingtreding van dit besluit alle wissels die niet voldoen aan een veiligheidswaarde uit OHD00033, OHD00033-1 of OHD00022-1, versie 002 in overeenstemming te brengen met de veiligheidswaarden óf met betrekking tot die wissels functiebeperkende maatregelen te hebben getroffen die alsnog tot een veilige situatie leiden.
(...)
U verbeurt € 50.000,= per keer dat de Inspectie een wissel constateert die niet aan de genoemde veiligheidswaarden voldoet en waarvoor geen maatregelen in het kader van de veiligheid zijn getroffen zoals omschreven in deze lastgeving. Het maximaal met deze lastgeving te verbeuren bedrag bedraagt € 250.000,=. (...)'
2.2. Bij besluit van 22 augustus 2008 is het tegen de last onder dwangsom gerichte bezwaar van ProRail deels gegrond verklaard en is de bestreden beslissing voor zover het betreft de aldaar onder 3 opgenomen last herroepen, waarbij deze last als volgt is komen te luiden:
"last 3
Deze last heeft betrekking op de toestand van de wissels in de praktijk.
U dient uiterlijk 1 januari 2009 alle centraal bedienbare wissel die niet voldoen
aan een veiligheidswaarde uit OHD-00033, OHD00033-1 of OHD00022
in overeenstemming te brengen met die veiligheidswaarden óf met betrekking
tot die wissels (functiebeperkende) maatregelen te hebben getroffen die alsnog
tot een veilige situatie leiden."
Voorts vermeldt voornoemde beslissing op het bezwaar - voor zover relevant - het volgende:
'Beoordeling
(...)
De verwijten die aan ProRail in deze worden gemaakt betreffen dan ook gebreken in de door haar gehanteerde procedures ter invulling van haar verplichtingen en niet het feit dat (reeds) sprake zou zijn van een onveilige situatie op het spoor in die zin dat feitelijk bezien geen sprake meer is van de veilige berijdbaarheid daarvan. Het wordt ProRail met andere worden niet verweten dat door haar toedoen de veilige berijdbaarheid van het spoor feitelijk bezien reeds is gecompromitteerd, doch slechts dat op grond van de door haar (voorafgaand aan het bestreden besluit) gehanteerde procedures de veilige berijdbaarheid van het spoor in gevaar zou kunnen komen.
Op basis van de door ProRail verstrekte informatie in de loop van onderhavige procedure en het door de IVW verrichte onderzoek (...) ben ik van oordeel dat de door ProRail gehanteerde procedures zodanige gebreken vertonen of vertoonden dat geconcludeerd kan worden dat zij in overtreding (was of) is van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Beheersconcessie.
(...)
Op grond van artikel 3, eerste lid aanhef en onder c, van de Beheerconcessie is ProRail immers verplicht de risico's van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur te analyseren en zonodig passende maatregelen te (laten) nemen.
Naar mijn oordeel vergt een correcte invulling van deze zorgplicht dat ProRail te allen tijde dient te beschikken over een actueel en uitputtend overzicht inzake de technische staat van de wissels, eventuele afwijkingen en de in verband daarmee door de PCA genomen of nog te nemen maatregelen. Daar vloeit mede uit voort dat ProRail een actieve rol dient te spelen in een snelle en efficiënte gegevensuitwisseling met haar PCA's en dat de betreffende administratie éénduidig en overzichtelijk dient te zijn ingericht. Bij gebreke van een dergelijke administratie en behoorlijke uitwisseling van informatie is een adequate veiligheidsanalyse niet voldoende gewaarborgd en is daardoor evenmin verzekerd dat tijdig passende maatregelen worden genomen.
Mede naar aanleiding van uw brief van 6 december 2007 kan ik concluderen dat van een zodanige ingerichte administratie (...) nog geen sprake is. (...).
Gelet op het vorenstaande heb ik goede gronden de in het bestreden besluit onder nummer 2 opgenomen last kunnen opnemen ter beëindiging van de geconstateerde overtreding van artikel 3 van de Beheerconcessie op dit onderdeel, waarbij gelet op het feit dat deze administratieverplichting in tijde een voortdurende verlichting (lees: verplichting, rechtbank) impliceert, deze last evenzeer gerechtvaardigd is te achten ter voorkoming van nieuwe overtredingen.
Anders dan Prorail kennelijk meent is mijn conclusie dat sprake is van overtreding van artikel 3 van de Beheerconcessie gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dan ook niet gebaseerd op het feit dat in sommige gevallen bij wissels overschrijdingen van veiligheidswaarden zijn aangetroffen. Zoals reeds in het Rapport staat vermeld is Prorail zonder meer gerechtigd om van veiligheidswaarden af te wijken (en volgt dit ook uit de in het bestreden besluit onder nummer 3 opgenomen last), mits daarbij de veiligheid nog steeds geborgd is. Met andere woorden, indien en voor zover de afwijking plaats vindt op basis van een beoordeling op grond van een geobjectiveerd normenkader.'
2.3. Prorail heeft tegen de in onderdeel 2.2. genoemde beslissing op bezwaar geen beroep ingesteld.
2.4. In de periode van 15 maart 2009 tot en met 27 maart 2009 is door de Inspectie Verkeer en Waterstaat Toezicht Eenheid Rail (hierna: de Inspectie) gecontroleerd of door ProRail aan het bepaalde in last 3 is voldaan. Dit heeft geresulteerd in het rapport 'Veiligheid wissels hoofdspoorweginfrastructuur, onderzoek last onder dwangsom 3' van 19 mei 2009 (hierna: het Rapport). Dit Rapport vermeldt - voor zover relevant - het volgende:
'SAMENVATTING
(...)
Op 18 maart 2008 heeft de Inspectie aan ProRail een 'Last onder dwangsom' (LOD) opgelegd inzake de veilige berijdbaarheid van wissels in de hoofdspoorweginfrastructuur. Last 3 gaat daarbij dieper in op het beheersen van de onderhoudstoestand van de wissels (...).
De hierboven genoemde Last is formeel op 19 december 2008 afgelopen, namelijk negen maanden na inwerkingtreding van het besluit. Met ProRail is afgesproken dat de Inspectie na 1 januari 2009 beoordeelt of aan deze last is voldaan.
Daartoe heeft de Inspectie in de periode van 15 t/m 27 maart 2009 bij ProRail een administratieve inspectie uitgevoerd naar de wijze waarop ProRail uitvoering heeft gegeven aan de hierboven genoemde Last. Daarbij zijn de dossiers van alle centraal bediende wissels onderzocht, waarbij er sprake is van een overschrijding van de veiligheidswaarden welke herstel van het wissel noodzakelijk maakt, zonder er dat daarbij acute beheersmaatregelen getroffen behoeven te worden. Dit betreft de wissels in categorie 3 volgens ProRail procedure PRC00043 (verwerking van maatregelen bij afwijkingen op specificaties in instandhoudingsdocumenten).
(...)
De uitkomst van dit onderzoek is dat Prorail overwegend aan haar verplichtingen voldaan heeft op dit punt. (...)
Daarbij de kanttekening dat het feit dat een wissel niet voldoet aan de veiligheidswaarde niet wil zeggen dat er daarmee per definitie sprake is van een onveilige situatie. Dat speelt pas als ProRail verzuimd heeft bijbehorende (risicoreducerende) maatregelen te treffen. En dat is ook het aspect waar dit onderzoek zich specifiek op gericht heeft.
De inspectie heeft geconstateerd dat er met betrekking tot 12 wissels aanvankelijk
geheel conform PRC00043 categorie-indeling 3 (welke in alle gevallen aanvankelijk van toepassing was) er uiterlijk 31 december 2008 KO, GO dan wel BBV herstelmaatregelen gepland waren. Echter, die datum werd in genoemde 12
gevallen niet gerealiseerd, zonder dat er op dat moment een nieuwe planning had plaatsgevonden van de kennelijk noodzakelijke werkzaamheden. Evenmin was er
sprake van gedocumenteerde tussentijdse beheersmaatregelen, zoals intensievere
inspecties e.d. om de feitelijke toestand van de betreffende wissels te monitoren.
Eerst op 7 april 2009 ontving de Inspectie van Prorail informatie betreffende deze
wissels, waaruit bleek dat er een nieuwe datum gepland was van tussentijdse
beheersmaatregelen, zoals controle visuele gebreken conform RLN00187. (...). De inspectie kan dan ook niet anders concluderen dan dat ProRail weliswaar voor
31 december 2008 conform haar eigen procedures in control geweest is en na 7
april 2009, maar dat Prorail niet heeft kunnen aantonen dat zij in de tussenliggende periode in control was (...). Last 3 eist van ProRail dat zij te allen tijde in control is en dat op enig moment moet kunnen aantonen. Zelfs een enkele dag waarin dat niet gebeurd is al een overtreding in deze. (...)
Inzake de Last onder dwangsom 3
Op grond van het onderzoek oordeelt de Inspectie dat ProRail in 12 gevallen
niet voldaan heeft aan de aan haar opgelegde Last onder dwangsom inzake het
aantoonbaar beheersen van de veilige berijdbaarheid van centraal bediende wissels, welke niet voldoen aan de veiligheidswaarden (Last 3).
Inzake de wisselregistratie (Last 2)
Op grond van het onderzoek oordeelt de inspectie dat ProRail in 33 gevallen
niet voldaan heeft aan de aan haar opgelegde Last onder dwangsom inzake het registreren van centraal bediende wissels, welke niet voldoen aan de veiligheidswaarden zonder dat uit de administratie blijkt of er maatregelen genomen zijn.
(...)
Afkortingen en begrippen
Categorie 3 Volgens ProRail procedure PRC000432 §3.3 een
zodanige overschrijding van de veiligheidswaarde, dat
het wissel nog gebruikt kan worden, maar dat herstel
ingepland moet gaan worden. In de tussentijd kunnen
maatregelen getroffen worden, om de toestand van het
wissel te monitoren.
(...)
5 Conclusies, besluiten en aanbevelingen
5.1 Conclusie
(...)
Bij ProRail Zuid is in 12 gevallen tijdens de inspectie de actuele
onderhoudstoestand van wissels niet aangetoond, doordat de betreffende
registraties een reeds lang verlopen plandatum hadden en tijdelijke
beheersmaatregelen niet waren vastgelegd. Deze constatering wijkt af van Last
3 en van de eerder onderzochte Last 2.'
2.5. Naar aanleiding van het Rapport heeft de Staat bij brief van 28 mei 2009 aan ProRail bericht dat zij van mening is dat ProRail voor wat betreft 12 wissels last 3 heeft overtreden en derhalve dwangsommen heeft verbeurd ten bedrage van in totaal € 250.000,--, zijnde het maximaal met lastgeving 3 te verbeuren bedrag. ProRail is bij voornoemde brief tevens verzocht dit bedrag aan de Staat over te maken, welk verzoek is herhaald bij brief van 30 juni 2009.
2.6. Vanwege het uitblijven van betaling heeft de Staat bij dwangbevel van 28 augustus 2009 het verbeurde bedrag ingevorderd. Op diezelfde datum is het dwangbevel aan ProRail betekend. ProRail heeft bij dagvaarding van 7 oktober 2009 verzet ingesteld.
3. Het geschil
3.1. Prorail vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzet tegen het dwangbevel van 28 augustus 2009 gegrond verklaart en het betreffende dwangbevel buiten effect stelt, althans de invordering van € 250.000,-- aan verbeurde dwangsommen, de wettelijke rente daarover en de incassokosten afwijst, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.
3.2. Ter onderbouwing van haar verzet stelt ProRail dat zij het bepaalde in last 3 niet (aantoonbaar) heeft overtreden, zodat de Staat ten onrechte tot invordering van de dwangsommen is overgegaan. Zij voert hiertoe aan dat uit de tekst van last 3 geen verplichting voor ProRail kan worden afgeleid om te allen tijde de veilige berijdbaarheid van de centraal bedienbare wissels aan te tonen. Last 3 wordt, aldus ProRail, slechts overtreden indien feitelijk is vastgesteld dat de betreffende wissels op het moment van de overtreding niet voldeden aan de veiligheidswaarden en er met betrekking tot die wissels geen functiebeperkende maatregelen zijn getroffen die alsnog tot een veilig berijdbare situatie leiden. ProRail bestrijdt dat zij de benodigde maatregelen niet zou hebben getroffen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat wel sprake is van een overtreding van last 3 stelt ProRail zich op het standpunt dat de invordering van de dwangsom als onredelijk althans disproportioneel dient te worden aangemerkt.
ProRail betwist voorts dat de gevorderde incassokosten samenvallen met de daadwerkelijk namens de Staat verrichte incassowerkzaamheden.
Ten slotte betwist ProRail dat de Staat aanspraak maakt op betaling van de wettelijke rente vanaf 15 juli 2009.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
algemeen
4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat ProRail in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
toetsingskader
4.2. Bij de beoordeling van deze zaak moet worden vooropgesteld dat de burgerlijke rechter, wanneer tegen een beschikking een voldoende met waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet (volledig) is doorlopen, ervan dient uit te gaan dat de beschikking zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen.
ProRail heeft tegen het dwangsombesluit weliswaar bezwaar ingediend (zie onderdeel 2.2.) maar tegen het hierop genomen besluit geen beroep ingesteld (zie onderdeel 2.3.), waarmee het dwangsombesluit onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht heeft gekregen. De toetsing van de civiele rechter die oordeelt over het verzet tegen een dwangbevel dient derhalve beperkt te blijven tot de vraag of sprake is van overtredingen van de last onder dwangsom en de vraag of de invordering rechtmatig is.
uitleg last 3
4.3. Ter beoordeling ligt aldus voor de vraag of ProRail last 3 heeft overtreden. Partijen twisten over de vraag wat de strekking van deze last is, zodat allereerst de uitleg van last 3 aan de orde is, waarbij de rechter ingevolge vaste jurisprudentie (HR 8 november 2002, NJ 2002, 613) niet gedwongen is de last letterlijk te nemen maar de vrijheid heeft om deze naar doel en strekking uit te leggen.
4.4. De Staat ziet als doel en strekking van last 3 het waarborgen door ProRail van de veilige berijdbaarheid van de centraal bedienbare wissels. Een concrete invulling van deze last vergt, aldus de Staat, dat Prorail altijd dient te beschikken over een actueel en uitputtend overzicht inzake de technische staat van de betreffende wissels, eventuele afwijkingen daarvan en de in verband daarmee genomen of te nemen maatregelen. Het niet kunnen afgeven van deze inlichtingen getuigt er van dat ProRail niet 'in control' is wat betreft de toestand van de wissels en de veilige berijdbaarheid daarvan derhalve niet is gewaarborgd, aldus de Staat.
ProRail stelt daartegenover dat last 3, in samenhang genomen met last 2, alleen ziet op de feitelijke onderhoudstoestand van de wissels.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat de Staat in het dwangsombesluit expliciet onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de gedocumenteerde onderhoudstoestand van de wissels (last 2) en anderzijds de feitelijke onderhoudstoestand van de wissels (last 3). Last 2 heeft, zoals blijkt uit de tekst en de daarop door de Staat gegeven toelichting in zijn beslissing op bezwaar (onderdeel 2.2.), betrekking op het administreren van de veiligheidstoestand van de wissels. In de beslissing op bezwaar overweegt de minister uitdrukkelijk dat "Bij gebreke van een dergelijke administratie en behoorlijke uitwisseling van informatie is een adequate veiligheidsanalyse niet voldoende gewaarborgd en is daardoor evenmin verzekerd dat tijdig passende maatregelen worden genomen. Mede naar aanleiding van uw brief (...) kan ik concluderen dat van een zodanige ingerichte administratie (...) nog geen sprake is. (...). Gelet op het vorenstaande heb ik goede gronden de in het bestreden besluit onder nummer 2 opgenomen last kunnen opnemen ter beëindiging van de geconstateerde overtreding van artikel 3 van de Beheerconcessie op dit onderdeel, waarbij gelet op het feit dat deze administratieverplichting in tijde een voortdurende verlichting (lees: verplichting, rechtbank) impliceert, deze last evenzeer gerechtvaardigd is te achten ter voorkoming van nieuwe overtredingen". Deze last verplicht ProRail daarom ervoor te zorgen een administratie te voeren waaruit continue de onderhoudstoestand van de wissels in relatie tot de veiligheidswaarden kan worden afgeleid. Last 3 heeft daarentegen betrekking op de veiligheidstoestand van de centraal bedienbare wissels in de praktijk, zoals ook uitdrukkelijk in de last is opgenomen; "Deze last heeft betrekking op de toestand van de wissels in de praktijk".
De rechtbank is met ProRail van oordeel dat in deze context de door de Staat bepleitte uitleg van last 3 niet houdbaar is. Last 3 dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook uitgelegd te worden in de door ProRail voorgestane zin, namelijk dat deze is overtreden zodra in de praktijk feitelijk is vastgesteld dat (I) de betreffende wissels op het moment van overtreding niet voldeden aan de veiligheidswaarden en (II) ten aanzien daarvan geen beheersmaatregelen zijn getroffen. Deze uitleg strook overigens ook met de taalkundige bewoordingen van last 3 gelezen in de context van de last als geheel. Een andere uitleg van last 3 zou bovendien betekenen dat de opname van last 2 in het dwangsombesluit illusoir is, omdat de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie in die situatie ook reeds in last 3 ligt besloten.
overtreding last 3?
4.6. Vervolgens ligt de vraag voor of ProRail ten aanzien van de 12 in geschil zijnde wissels - waarvan niet ter discussie staat dat deze door hun indeling in categorie 3 niet aan de veiligheidswaarden voldoen (vereiste I) - beheersmaatregelen heeft genomen zoals last 3 (vereiste II) verlangt. Anders dan de Staat betoogt, ligt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op hem. De Staat beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde overtreding van last 3, te weten de invordering van de verbeurde dwangsommen.
4.7. De Staat stelt zich op het standpunt dat ProRail ten aanzien van de desbetreffende 12 wissels in de periode vanaf 31 december 2008 tot en met in ieder geval 25 maart 2009 geen beheersmaatregelen, zoals periodieke controles (video/loopschouw) of wisselmallingen, heeft getroffen. Zij stelt hiertoe dat bij het uitvoeren van beheersmaatregelen door de controleurs van ProRail altijd een rapport in de vorm van een RLNM 00187 document dan wel een malstaat wordt opgesteld. Nu deze documenten ten tijde van de inspectie niet aanwezig waren, mag de Staat er dan ook van uitgaan dat er geen beheersmaatregelen zijn getroffen. Uit de na de inspectie door ProRail overgelegde onderliggende/'eerstelijns' documentatie blijkt volgens de Staat evenmin dat ten aanzien van de 12 wissels tijdig beheersmaatregelen zijn getroffen en daarmee aan het bepaalde in last 3 is voldaan.
ProRail voert aan dat ten aanzien van de 12 wissels wel degelijk beheersmaatregelen in de vorm van visuele inspecties zijn getroffen. Dit blijkt uit de door haar gevoerde administratie, in het bijzonder de door haar als productie 14 overgelegde uitdraai uit het computersysteem van de aannemer die de visuele inspecties heeft uitgevoerd en de als productie 15 overgelegde administratie van de werkorderbonnen van de met betrekking tot de 12 wissels uitgevoerde werkzaamheden.
Tegen deze achtergrond heeft de Staat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit blijkt dat ten aanzien van de 12 wissels feitelijk geen beheersmaatregelen zijn genomen. De rechtbank betrekt bij haar oordeel het volgende.
4.8. Uit het Rapport (zie onderdeel 2.4.) volgt dat de Staat enkel een administratieve controle heeft uitgevoerd waarbij de dossiers van alle centraal bedienbare wissels zijn onderzocht. Hieruit is gebleken dat er ten aanzien van de desbetreffende wissels geen beheersmaatregelen waren vastgelegd, terwijl de aanwezige registraties een lang verlopen plandatum hadden. Voorts vermeldt de Staat in haar beslissing op het bezwaar van 22 augustus 2008 onder het kopje 'Beoordeling' (zie onderdeel 2.2.) dat de verwijten die ProRail worden gemaakt de gebreken in de door haar gehanteerde procedures ter invulling van haar verplichtingen betreffen. Geconcludeerd dient derhalve te worden dat door de Staat slechts is geconstateerd dat ProRail in haar administratie niet heeft kunnen aantonen dat beheersmaatregelen zijn gepland dan wel getroffen. Voornoemde, de deugdelijkheid van de onderhoudsadministratie van de wissels betreffende bevindingen en de consequenties daarvan behoren echter bij de beoordeling of is voldaan aan last 2. De stelling van de Staat dat het opstellen van de aan de beheersmaatregelen onderliggende documentatie meer is dan een louter administreren van de beheersmaatregelen passeert de rechtbank bij gebreke van enige onderbouwing.
Om aan te tonen dat ProRail in de zorg voor de feitelijke onderhoudstoestand van de wissels is tekort geschoten en daarmee last 3 heeft overtreden, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de Staat gelegen - naast vorenbedoeld administratief onderzoek - ter plaatste te controleren wat de feitelijke toestand van de wissels was en of ten aanzien daarvan de nodige beheersmaatregelen waren getroffen en aldus de juistheid van de als productie 14 en 15 door ProRail overgelegde lijsten ('tweedelijns' informatie) te checken. Vaststaat dat de Staat dit heeft nagelaten, zodat er onvoldoende concrete feiten voorhanden zijn waaruit volgt dat de gestelde maatregelen daadwerkelijk niet waren getroffen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking het betoog van de Staat dat van een overtreding van last 3 geen sprake zou zijn ingeval ProRail niet in haar administratie zou hebben opgenomen welke beheersmaatregelen zijn getroffen, maar deze feitelijk wel zouden zijn genomen.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzet tegen het dwangbevel gegrond zal worden verklaard en de vordering tot buiten effectstelling van het dwangbevel zal worden toegewezen.
4.10 De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ProRail worden begroot op € 904,-- aan salaris advocaat en € 334,25 aan verschotten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart het verzet gegrond en stelt het dwangbevel van de Staat van 28 augustus 2009 en de tenuitvoerlegging daarvan buiten werking;
5.2. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 904,-- aan salaris advocaat en € 334,25 aan verschotten;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M. Boone en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.