Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09/4991 IW
Uitspraakdatum: 28 september 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
VOF [X], gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1 Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 31 oktober 2008 voor een bedrag van € 5.101 aansprakelijk gesteld voor een door [A] (h.o.d.n. [B] Uitzendbureau en hierna aangeduid als [A]) onbetaald gelaten naheffingsaanslag loonbelasting over de periode 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2004.
1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 juni 2009 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd. Eiseres heeft bij brief van 15 juli 2009, op 16 juli 2009 ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar. Verweerder heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.
1.3 Voorafgaand aan de zitting heeft verweerder nadere stukken ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D], bijgestaan door mr. [E]. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en heeft verweerder nadere stukken in het geding gebracht. Eiseres heeft zich daarover uitgelaten bij brief van 29 april 2010, waar verweerder op heeft gereageerd bij brief van 29 juni 2010.
1.4 Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D].
II OVERWEGINGEN
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Eiseres exploiteerde in 2003 een lasbedrijf dat met name in de kassenbouw actief was. Zij laste en monteerde verwarmingssytemen voor tuinbouwkassen. Eiseres voerde deze projecten uit in opdracht van derden. Werknemers van eiseres voerden in het kader van deze projecten werkzaamheden uit bij de betreffende opdrachtgevers.
2.2 Eiseres heeft voor het verrichten van de hiervoor genoemde werkzaamheden gebruik gemaakt van personeel van [A]. [A] exploiteerde een uitzendbureau en verrichtte zelf ook laswerkzaamheden bij opdrachtgevers. Zijn broer [C] was als werknemer in dienst van [A]. In 2004 zijn de bedrijfsactiviteiten van [A] voortgezet door [F] Uitzendbureau B.V.. Dze B.V. is opgericht door [A] en [C] gezamenlijk.
2.3 [A] factureerde per week aan eiseres. De door [A] uitgereikte facturen zijn gespecificeerd, waarbij zijn vermeld de aard van de werkzaamheden, namen van personen, per persoon het aantal gewerkte uren in de betreffende week, het tarief per uur en het totaalbedrag. De facturen vermelden dat de BTW is verlegd.
2.4 Tot de gedingstukken behoren tevens werkbriefjes van [A] waarop telkens staat vermeld het weeknummer, een naam, een specificatie van het aantal gewerkte uren en de naam van de opdrachtgever, zijnde eiseres.
2.5 Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting en premie volksverzekeringen van [A] in de periode 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2004. Het rapport inzake dit boekenonderzoek van 26 juni 2007 behoort tot de gedingstukken. In het rapport staat onder meer:
"(...)
6.4.1 Netto uurloon 2003
Dhr. [A] heeft tijdens het boekenonderzoek op 17-2-2006 verklaard dat alle gewerkte uren netto worden uitbetaald. Het netto uurloon bedraagt miniaal € 8,00 en maximaal € 9,00. Er zijn ook arbeidsovereenkomsten aangetroffen waarin een netto uurloon wordt afgesproken.
Per week zijn alle gewerkte uren per werknemer doorgegeven aan de adviseur [G]. Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is door [A] en [C] verklaard dat er meer dan € 7,00 netto per uur werd uitbetaald. Het vanaf 2003 netto verantwoorde uurloon ad € 7,00 is volgens door [A] en [C] afgelegde verklaringen tijdens het strafrechtelijk onderzoek te laag.
(...)
In de loonadministratie 2003 bedraagt het netto gemiddeld verantwoorde uurloon
€ 6,94 afgerond (netto verantwoord loon € 130.579,00 : 18.810 uur).
Het gemiddeld netto uitbetaalde loon volgens de in beslag genomen Multimap 2003 (zie onderdeel 6.7.3. van dit rapport) bedraagt € 7,62.
Voor de jaren 2003 en 2004 wordt bij de berekening van de correcties het gemiddelde netto uurloon gesteld op € 7,50.
(...)"
2.6 Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal van een verhoor van [A] (bijlage 9 verweerschrift). Hierin staat onder meer:
"(...)
(Nadat hem is gevraagd op welke wijze hij aan het bedrag van 8 euro netto is gekomen dat hij aan zijn werknemers betaalde
"Dit zijn de bedragen die gewoon zijn voor lassers in deze sector.
Het netto loon kan in het begin wel eens 7.5 euro zijn geweest en later kan het oplopen tot 9 euro netto voor een goeie lasser. Wie een goede lasser is werd bepaald door de opdrachtgever. Hij gaf dit aan mij door."
(...)
(Nadat hem is gevraagd of de opdrachtgevers controleerden welke personeelsleden er namens hem bij hen werkten)
"Ik gaf de kopieën van de persoonsbewijzen aan de opdrachtgevers. Ik ga ervan uit dat de opdrachtgevers controleerden wie er werkten maar ik weet dit niet. Het is een keer gebeurd dat de arbeidsinspectie iemand heeft aangetroffen die illegaal werkte.
(...)
(Nadat hem is voorgelezen uit de verklaring van zijn broer [C] (V3-2 pagina)
"Als wij de opdrachtgevers zeiden dat we te weinig legaal personeel hadden om de werkzaamheden te doen zeiden zij neem dan maar illegalen, want het werk moet klaar" en hem zijn reactie is gevraagd.)
"Dat is juist. Sommige mensen wilden niet in de loonadministratie bekend worden, maar ik had ze wel nodig omdat de opdrachtgever wilde dat het werk werd uitgevoerd. De opdrachtgever was er dan van op de hoogte dat ik illegalen aan het werk zette. Omdat de namen van deze mensen niet op de facturen konden worden vermeld en het aantal gewerkte uren moest kloppen paste ik de namen aan. Achteraf heb ik geleerd dat dit eigenlijk niet mocht."
(...)"
2.7 Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal van een verhoor van de (toenmalige) boekhouder van [A], [G] (bijlage 10 verweerschrift). Hierin staat onder meer:
"(...)
(Vraag verbalisanten: "Waaruit bestond de loonadministratie?")
(...)
Er werd gewerkt met een netto uurloon. Dit nettoloon was in het begin NLG. 21,- later werd het € 7,- per uur. (...)"
2.8 Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar valsheid in geschrift en het opzettelijk onjuist doen van aangifte door [A]. In dat kader is op 30 oktober 2006 de administratie van [A] in beslag genomen.
2.9 Tot de gedingstukken behoren - zowel door verweerder als door eiseres overgelegde - kopieën van identiteitsbewijzen ten name van [H], [I], [J] en [K].
2.10 Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een proces-verbaal van ambtshandeling van 5 september 2006, opgemaakt door verweerder inzake een onderzoek van identiteitsdocumenten door de Koninklijke Marechaussee (AH-8). Hierin staat dat de Koninklijke Marechaussee heeft verklaard dat de kopieën van identiteitsdocumenten ten name van [H], [J] en [K] valse dan wel vervalste documenten zijn.
2.11 Tot de gedingstukken behoort een afschrift van het overzichtsproces-verbaal inzake het strafrechtelijk onderzoek naar [A] van 23 mei 2007. Dit proces-verbaal vermeldt ten aanzien van [I] dat zijn identiteitsdocument als vermist is opgegeven en dat hij heeft verklaard nooit te hebben gewerkt voor [A].
2.12 Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een proces-verbaal "uitlevering ter inbeslagneming [L] en [M]", opgemaakt op 16 november 2006. Hierin staat onder meer dat van eiseres zijn gevorderd ter inbeslagneming alle bescheiden betreffende [F] B.V. en/of [A] over de periode 2002 tot datum proces-verbaal te weten facturen, manurenlijsten en kopieën van identiteitsdocumenten. Voorts staat hierin dat in beslag zijn genomen "Diverse bescheiden, Facturen [B] Uitzendbureau periode 2003/2004, Facturen [F] Uitzendbureau B.V. periode 2004/2006".
2.13 In het kader van de aansprakelijkstelling van eiseres heeft verweerder bij brief van 24 juni 2008 eiseres verzocht om de bij de brief gevoegde overzichten inzake omzet en uren op volledigheid te toetsen en tevens om antwoord te geven op een aantal vragen. De brief van 14 oktober 2008 van de accountant van eiseres die als gemachtigde voor eiseres optrad, vermeldt onder meer de volgende vragen en antwoorden (hierna: de brief van 14 oktober 2008) (cursivering door de rechtbank):
"(...)
a) Waaruit bestonden de te verrichten werkzaamheden?
Laswerkzaamheden
b) Waar werden de werkzaamheden uitgevoerd?
Ter plaatse.
c) Werden dezelfde werkzaamheden op hetzelfde werk ook door anderen (eventueel eigen personeel) uitgevoerd?
Ja
d) Wie bepaalde wanneer en hoe het werk gedaan moest worden?
Door de heer [L] en/of de heer [M]
e) Wie stelde het te gebruiken gereedschap/materiaal ter beschikking?
[A] had eigen gereedschap
f) Bij wie moesten de werknemers van de opdrachtnemer zich melden en wat is zijn/haar functie?
De werknemers van de opdrachtnemer moesten zich melden bij de heer [L] en/of de heer [M], zij zijn vennoten van V.o.f. [N].
g) Wie gaf leiding aan de werknemers van de opdrachtnemer en waaruit bestond dit leiding geven?
De heer [L] en/of de heer [M] gaf leiding aan de werknemers, zij vertelde hoe het werk gedaan moest worden.
h) Wie hield toezicht op de hoeveelheid en kwaliteit van de verrichtingen van de werknemers van de opdrachtnemer en waaruit bestond dit toezicht?
Halverwege en aan het eind van het werk werd het gecontroleerd door de heer [L] en/of de heer [M]
i) Vond er controle plaats? Zo ja door wie?
Door de heer [L] en/of de heer [M].
j) Waaruit bestond deze controle?
Kijken hoe het werk verricht was.
k) Werd een administratie gevoerd op grond waarvan het genoten loon van de werknemers van de opdrachtnemer kan worden vastgesteld?
Nee
l) Hoe werd de identiteit van het ingeleende personeel vastgesteld?
Voor aanvang van het werk werd er een kopie van het identiteitsbewijs gemaakt door de heer [L] en/of de heer [M].
m) Hoe vond de controle plaats op de juistheid van de door de opdrachtnemer ingediende facturen?
Aan de hand van de mondelinge afspraken.
(...)"
2.14 Tot de gedingstukken behoort het rapport van het met betrekking tot eiseres ingestelde aansprakelijkheidsonderzoek, gedateerd 23 oktober 2008. In dit rapport is onder meer vermeld:
"(...)
5.2.1 Aansprakelijkstelling loonbelasting
Berekening loonbelasting
(...)
Anoniemen:
De berekening voor de aansprakelijkheid van de verschuldigde loonbelasting is als volgt:
Het netto uurloon voor 2003 is gesteld op een bedrag van € 7,50 per uur.
Over dit netto loon is nageheven op basis van eindheffing volgens het tarief anonieme werknemers met toepassing van de premie Ziekenfondswet met een percentage van 131,2%.
Dit geeft een verschuldigde loonbelasting voor 2003 van € 9,84 per uur ( € 7,50 x 131,2%).
(...)
De bruto aansprakelijkheid van [L] en [M] ten aanzien van de loonbelasting wordt als volgt berekend:
Tabel 1
2.15 Uit het rapport blijkt voorts dat verweerder, gelet op de vrijwarende stortingen van eiseres, een vrijwarend bedrag in aanmerking heeft genomen van € 4.710,20. De aansprakelijkheid van eiseres is daarom berekend op € 5.101.
3. Geschil
3.1 In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
- Heeft verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd?
- Is er sprake van inlening in de zin van artikel 34 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet)?
- Is het anoniementarief terecht toegepast ten aanzien van de personen die hebben gewerkt onder de namen [H], [I], [J] en [K]?
- Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt: is er aanleiding voor matiging op grond van artikel 34 paragraaf Pro 5, tweede lid, van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad)?
- Indien het antwoord op de voorgaande vraag bevestigend luidt: tegen welk tarief dient te worden gebruteerd?
- Is bij de berekening van de nageheven loonbelasting terecht (directe) brutering toegepast?
- Komt eiseres het recht toe een verzoek te doen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, 1°, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst voor 2003: hierna: Wet Lb 1964)?
- Indien het antwoord op de voorgaande ontkennend luidt: dient alsdan rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat [A] niet een dergelijk verzoek heeft gedaan?
- Dient bij (de hoogte van) de aansprakelijkstelling rekening te worden gehouden met het tijdsverloop tussen het boekenonderzoek en de aansprakelijkstelling?
- Is sprake van schending van artikel 6 EVRM Pro?
3.2 Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
3.3 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging, althans vermindering, van de beschikking aansprakelijkstelling. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Overwegingen omtrent het geschil
De op de zaak betrekking hebbende stukken
4.1Ten aanzien van de vraag of verweerder heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ingevolge artikel 8:42 van Pro de Awb om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen, overweegt de rechtbank als volgt.
4.2 Ter zitting van 6 april 2010 heeft de rechtbank verweerder verzocht in het geding te brengen het proces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek naar [A], de daarbij behorende bijlagen voor zover die naar het oordeel van verweerder relevant zijn, alsmede een overzicht van alle bij het proces-verbaal behorende bijlagen. De rechtbank heeft daarbij aan eiseres verzocht om zo spoedig mogelijk na ontvangst van de aanvullende stukken van verweerder aan de rechtbank te berichten indien eiseres zich op het standpunt stelt dat relevante stukken ontbreken. Eiseres heeft niet aan de rechtbank bericht dat bepaalde stukken ontbreken. In haar reactie van 29 april 2010 stelt eiseres dat door verweerder niet is voldaan aan de opdracht van de rechtbank nu verweerder niet alle stukken heeft overgelegd uit het strafdossier tegen [A] maar slechts een selectie daaruit.
4.3 De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt. Verweerder heeft op de staat van bijlagen bij het strafrechtelijk proces-verbaal gespecificeerd aangegeven welke bijlagen niet zijn overgelegd en gemotiveerd gesteld dat en waarom de niet-overgelegde bijlagen geen betrekking hebben op de thans in geschil zijnde aansprakelijkstelling van eiseres voor de loonbelastingschuld van [A] over 2003. Gezien de inhoud van de staat van bijlagen acht de rechtbank aannemelijk dat de niet-overgelegde bijlagen niet relevant zijn. Uit de staat van bijlagen valt niet af te leiden dat de niet-overgelegde bijlagen relevant zijn (geweest) bij het opleggen van de naheffingsaanslag waarvoor eiseres aansprakelijk is gesteld. Eiseres heeft ook geen stukken genoemd die - naar haar mening - van belang (kunnen) zijn of zijn geweest met betrekking tot de besluitvorming van verweerder betreffende deze aansprakelijkstelling en die niettemin niet door verweerder zijn overgelegd. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met het overleggen van de door hem ingebrachte gedingstukken voldaan aan zijn verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen.
Is sprake van inlening?
4.4 Ingevolge artikel 34 van Pro de Wet is er sprake van inlening ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot de uitlener, door deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaamheden te verrichten.
4.5 Gelet op het feit dat [A] zijn werkzaamheden voor eiseres op uurbasis factureerde, het feit dat het personeel van [A] meewerkte met het eigen personeel van eiseres, en gezien de antwoorden in de brief van 14 oktober 2008 acht de rechtbank aannemelijk dat, zoals verweerder heeft gesteld, de werknemers van [A] die bij eiseres werkten hun werkzaamheden verrichtten onder leiding en/of toezicht van eiseres, waarbij eiseres de bevoegdheid had bindende aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de te verrichten werkzaamheden. De rechtbank verwerpt het verweer van eiseres dat de antwoorden in de brief van 14 oktober 2008 niet door haar zelf zijn verstrekt. De brief is opgesteld door de accountant van eiseres die in die periode eiseres als gemachtigde vertegenwoordigde. Er is geen reden om de in de brief gegeven antwoorden niet toe te rekenen aan eiseres.
4.6 Met het hiervoor gegeven oordeel verwerpt de rechtbank de stelling van eiseres dat zij slechts de projecten coördineerde en controle op de voortgang en technisch toezicht uitoefende. De stelling van eiseres dat er van de zijde van [A] een voorman aanwezig was die toezicht hield op de werkzaamheden van de werknemers van [A], is niet met bewijsmiddelen gestaafd en vindt ook geen steun in de overgelegde facturen en werkbriefjes waar per week slechts de uren van de betreffende werknemers zijn gefactureerd en niet tevens uren van een voorman. Bovendien sluit de stelling van eiseres niet uit dat tevens leiding en toezicht werd uigeoefend door (de vennoten van) eiseres.
4.7 De omstandigheid dat de werknemers van [A] de werkzaamheden verrichtten met eigen gereedschap leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien werknemers met materieel ter beschikking zijn gesteld, dit kan betekenen dat geen sprake is van toezicht of leiding indien dit materieel van zodanige aard is dat de bediening daarvan bijzondere eisen stelt aan kennis en ervaring van het personeel. Zijn die bijzondere kennis en ervaring bij het inlenende bedrijf niet aanwezig dan zal het tot het houden van toezicht of het geven van aanwijzingen veelal niet in staat zijn en kan de inlener niet als de "materiële werkgever" worden beschouwd (HR 15 april 1992, nr. 26 855, LJN ZC4967, BNB 1992/291). In het onderhavige geval doet de hiervoor omschreven situatie zich echter niet voor. De gereedschappen en materialen waarvan de werknemers van [A] gebruik maakten zijn niet anders, zulks is althans niet door eiseres gesteld, dan die van het eigen personeel van eiseres.
Is het anoniementarief terecht toegepast ten aanzien van de personen die hebben gewerkt onder de namen [H], [I], [J] en [K]?
4.8 Op grond van artikel 31, derde lid, aanhef en onderdeel a, onder 1o, juncto artikel 26b van de Wet Lb 1964 wordt het anoniementarief toegepast indien zich één van de in laatstgenoemd artikel omschreven situaties voordoet. Ingevolge artikel 26b en artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet Lb 1964 wordt het anoniementarief toegepast, onder meer indien de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet en zijn identiteit niet is vastgesteld aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht en een afschrift daarvan is opgenomen in de loonadministratie.
4.9 Voor zover eiseres betwist dat de identiteitsbewijzen ten name van [H], [I], [J] en [K] vals of vervalst zijn, acht de rechtbank, op grond van de onder 2.7 opgenomen verklaring van [A], de onder 2.11 vermelde feiten en de bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek omtrent (de redenen voor) het gebruik van valse of vervalste identiteitsbewijzen, en hetgeen daaromtrent naar voren komt uit de door verweerder overgelegde stukken, aannemelijk dat de werknemers die gebruik hebben gemaakt van de voormelde identiteitsbewijzen niet degenen zijn wier gegevens op die identiteitsbewijzen zijn vermeld. Voor [A] moet redelijkerwijs kenbaar zijn geweest dat de identiteitsbewijzen ten name van [K] en [I] waren vervalst, aangezien in het ene geval op de plaats van de achternaam slechts de letter [letter] was vermeld en in het andere geval de pasfoto zichtbaar scheef is geplaatst. Van de identiteitsbewijzen ten name van [H] en [J] is alleen een kopie van de voorzijde aangetroffen en niet tevens een kopie van de achterzijde.
4.10 De rechtbank acht op grond van de onder 2.7 vermelde verklaring van [A] aannemelijk gemaakt dat hij niet de identiteit van de werknemers heeft vastgesteld en opgenomen in zijn loonadministratie op de in artikel 28, onderdeel f, van de Wet Lb 1964 bedoelde wijze. Immers, volgens die verklaring controleerde [A] niet de originele identiteitsbewijzen van de werknemers maar nam hij genoegen met kopieën van identiteitsbewijzen.
4.11 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat [A] ten aanzien van de personen die hebben gewerkt onder de namen [H], [I], [J] en [K] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 28, onderdeel f, van de Wet Lb 1964, zodat ten aanzien van die personen terecht het anoniementarief is toegepast.
Is er aanleiding voor matiging op grond van artikel 34 paragraaf Pro 5, tweede lid, van de Leidraad?
4.12 Ingevolge artikel 34, paragraaf 5, tweede lid, van de Leidraad, wordt de aansprakelijkheid gematigd indien, zover hier van belang, de inlener op deugdelijke wijze de identiteit van de werknemer kan aantonen en tevens gegevens overlegt aan de hand waarvan diens loon ter zake van de werkzaamheden kan worden geïndividualiseerd. De inlener kan dit doen door een door hemzelf bijgehouden administratie te overleggen waarin de naam, adres, woonplaatsgegevens, de geboortedatum, het BSN/sofinummer van de werknemer, een specificatie van de gewerkte uren en een kopie van het identiteitsbewijs zijn opgenomen.
4.13 Ten bewijze van haar stelling dat zij heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 34, paragraaf 5, tweede lid, van de Leidraad heeft eiseres afschriften overgelegd van identiteitsbewijzen ten name van [J], [I], [K] en [H], van de door [A] opgemaakte facturen en van de urenbriefjes (produkties 4 en 5 bij het beroepschrift). Verweerder heeft in het verweerschrift gemotiveerd betwist dat eiseres kopieën van identiteitsbewijzen heeft gemaakt, omdat bij de inbeslagname door de FIOD-ECD (zie onder 2.14), door eiseres geen afschriften van identiteitsbewijzen zijn afgegeven. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de door eiseres in deze procedure overgelegde identiteitsbewijzen kenbaar vals of vervalst zijn.
4.14 Uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen volgt dat eiseres werknemers van [A] heeft ingeleend die gebruik maakten van een valse identiteit. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de ware identiteit van deze werknemers heeft vastgesteld en vastgelegd. Evenmin is gesteld of gebleken dat eiseres een administratie heeft bijgehouden en overgelegd waarin de (ware) namen, adressen, woonplaatsgegevens, geboortedata, BSN/sofinummers en afschriften van identiteitsbewijzen van de betreffende werknemers zijn opgenomen. Aldus heeft eiseres niet voldaan aan de voorwaarden die artikel 34, paragraaf 5, tweede lid, van de Leidraad, stelt om voor matiging in aanmerking te komen, zodat zij daar geen recht op heeft.
4.15 Gelet hierop behoeft de vraag tegen welk tarief de matiging moet plaatsvinden geen behandeling. Indien de stellingen van eiseres op dit punt aldus moeten worden verstaan dat verweerder tegen een onjuist tarief heeft gematigd, falen die stellingen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de onder 2.15 weergegeven passage uit het controlerapport blijkt immers dat verweerder geen matiging heeft toegepast.
Is bij de berekening van de nageheven loonbelasting terecht (directe) brutering toegepast?
4.16 Eiseres neemt het standpunt in dat verweerder bij de berekening van het loon waarover moet worden nageheven ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van nettoloonafspraken. Het bestaan van dergelijke afspraken is volgens eiseres niet aannemelijk gemaakt.
4.17 Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat op het moment van uitbetalen van de lonen verhaal van na te heffen loonbelasting bij voorbaat onmogelijk was, omdat [A] de identiteit van de werknemers die onder de namen [H], [I], [J] en
[K] niet heeft vastgesteld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen volgt dat de hiervoor bedoelde personen gebruik maakten van een valse identiteit. Gesteld noch gebleken is dat [A] de ware identiteit van deze werknemers heeft vastgesteld en vastgelegd. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [A] de loonbetalingen aan deze werknemers heeft gedaan onder zodanige omstandigheden dat verhaal van de ten onrechte niet ingehouden loonbelasting bij voorbaat onmogelijk was. Deze situatie moet worden gelijkgesteld met die waarin [A], toen hij de loonbetalingen deed, de voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening wilde nemen. Verweerder is daarom terecht uitgegaan van te bruteren nettolonen. De rechtbank merkt daarbij nog op dat zij geen waarde hecht aan de tussen [F] B.V. met enkele werknemers overeengekomen brutolonen, nu dit een andere werkgever en andere werknemers betreft. De stelling van eiseres dat de gang van zaken bij [F] B.V. dezelfde was als bij [A] staat haaks op haar opmerking in punt 6 van haar brief van 29 april 2010 dat de bevindingen ten aanzien van [F] B.V. niet kunnen worden toegepast op [A].
4.18 Ingevolge artikel 31, eerste lid, tweede lid, onderdeel a, derde lid en vierde lid, eerste volzin, van de Wet Lb 1964 wordt bij naheffing over loonbestanddelen waarover de verschuldigde belasting niet is betaald een zogeheten directe brutering toegepast. Voor zover bij die naheffing het anoniementarief moet worden toegepast, treedt dit tarief in de plaats van het in art. 31, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Lb 1964 bedoelde tabeltarief (HR 8 december 2006, nr. 41 160, LJN: AW2181, BNB 2007/82). Op grond van artikel 31, vierde lid, tweede volzin, van de Wet Lb 1964 blijft directe brutering achterwege en wordt een naheffingaanslag naar het enkelvoudige tarief opgelegd (eventueel nadien gevolgd een naheffingsaanslag naar het tabeltarief over het door niet-verhalen ontstane voordeel voor de werknemer) indien en voor zover aannemelijk is dat de inhoudingsplichtige bij de uitbetaling van het loon de daarover verschuldigde belasting en premies Ziekenfondswet en Werkeloosheidswet pas later voor zijn rekening heeft genomen. De bewijslast terzake rust, anders dan eiseres heeft gesteld, op haar en niet op verweerder.
4.19 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder en in het licht van de onder 2.7 en 2.8 vermelde verklaringen, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van brutoloonafspraken of dat [A] bij de uitbetaling van het loon de daarover verschuldigde belasting en premies Ziekenfondswet en Werkeloosheidswet pas later voor zijn rekening heeft genomen. Derhalve is er geen reden om (directe) brutering achterwege te laten.
Verzoek ex artikel 31, eerste lid, onderdeel a, ten 1°, van de Wet Lb 1964
4.20 Nog daargelaten of aan eiseres als aansprakelijk gestelde het recht toekomt een verzoek te doen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, ten 1°, van de Wet Lb 1964, heeft zij, zoals volgt uit het overwogene onder 4.14, de in dat artikelonderdeel vermelde noodzakelijke gegevens niet in het geding gebracht. De omstandigheid dat [A] niet een dergelijk verzoek heeft gedaan, welke omstandigheid niet aan verweerder valt toe te rekenen, brengt niet mee dat de aansprakelijkheid van eiseres moet worden beperkt tot de loonbelasting/premie volksverzekeringen, berekend zonder toepassing van het eindheffingsregime. Tekst noch doel of strekking noch de totstandkomingsgeschiedenis van de aansprakelijkheidsregeling zoals die in de Wet is neergelegd, leidt tot die conclusie. Voorts heeft verweerder terecht aangevoerd dat het verzoek niet kan worden gedaan indien reeds ten tijde van de uitbetaling van het loon de mogelijkheid van verhaal feitelijk of rechtens niet bestond (vlg. HR 24 september 2004, nr. 39 303, LJN: AO4778, BNB 2004/414). Eiseres, op wie op dit punt de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat [A] ten tijde van de uitbetaling van het loon het recht op en de feitelijke mogelijkheid tot verhaal had. Tot slot zou, naar verweerder ter zitting van 17 augustus 2010 heeft gesteld en de rechtbank, gelet op het hiervoor onder 4.9 tot en met 4.11 overwogene aannemelijk acht, een door [A] gedaan verzoek zijn afgewezen, omdat hij de daarvoor benodigde noodzakelijke gegevens niet heeft verstrekt. Op grond van het vorenstaande verwerpt de rechtbank het betoog van eiseres dat bij de berekening van de aansprakelijkstelling toepassing van het eindheffingsregiem achterwege moet blijven.
Dient bij (de hoogte van) de aansprakelijkstelling rekening te worden gehouden met het tijdsverloop tussen het boekenonderzoek en de aansprakelijkstelling?
4.21 Eiseres heeft in dit verband aangevoerd, en verweerder heeft dit niet betwist, dat het boekenonderzoek feitelijk reeds begin 2006 was afgerond en dat vervolgens zonder goede reden meer dan een jaar respectievelijk twee jaar is gewacht met het opleggen van de naheffingsaanslag aan [A] en de aansprakelijkstelling van eiseres. Hierdoor is eiseres benadeeld in haar bewijspositie, omdat de opsporing van de betrokken personen door de tijdsverloop is bemoeilijkt, aldus eiseres.
4.22 Naar de rechtbank verstaat, doelt eiseres met de 'betrokken personen' op de personen die onder de namen [J], [I], [K] en [H] werkzaam zijn geweest. Eiseres heeft niets concreets aangevoerd ter onderbouwing van de door haar gestelde moeilijkheid bij de opsporing van deze personen. Omtrent enige concrete poging tot opsporing is niets gesteld of gebleken. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres door evenvermeld tijdsverloop is geschaad in haar bewijspositie.
Strijd met artikel 6 EVRM Pro?
4.23 Eiseres is uitsluitend aansprakelijk gesteld voor door [A] onbetaald gelaten loonbelasting. In HR 25 juni 1997, nr. 31 731, LJN: AA2210, BNB 1997/277 is overwogen - kort gezegd - dat het vaststellen van een aanslag ten opzichte van de belasting- of inhoudingsplichtige zelf niet is aan te merken als het vaststellen van een burgerlijke verplichting in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM en dat zulks ook geldt wanneer een ander op de voet van de Wet voor de voldoening van die aanslag aansprakelijk is gesteld en die ander die verplichting in het kader van de aansprakelijkstelling mag aantasten, teneinde langs die weg (geheel of ten dele) aan de aansprakelijkheid te ontkomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval anders te oordelen.
De vraag of, en zo ja in hoeverre, het aan [A] in de strafzaak toekomende zwijgrecht is geschonden, is een vraag die alleen in de strafzaak aan de orde had kunnen komen (vgl. HR 27 februari 2004, nr. 37 465, LJN: AF5556, BNB 2004/225). Gelet op het vorenstaande is van strijd met artikel 6 EVRM Pro geen sprake.
Slotsom
4.24 De rechtbank is op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat het beroep ongegrond is.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III BESLISSING
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. K.M. Braun en mr. H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.