Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 10/2256 OB
Uitspraakdatum: 24 november 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[X] en [Y],
gevestigd te [plaats], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1 Verweerder heeft aan eiseres voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 14 oktober 2008 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd.
1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 februari 2010 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 26 maart 2010, ontvangen bij de rechtbank op 29 maart 2010, beroep ingesteld. Het beroep is aangevuld bij brief van 21 april 2010, door de rechtbank ontvangen op 22 april 2010.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn daar verschenen [A], [B] en de gemachtigde van eiseres, mr. P.M.J. Allemekinders FB. Namens verweerder is verschenen [C].
1.6 Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Verweerder heeft daarop ter zitting kunnen reageren.
II FEITEN
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.1 [D] B.V. (hierna: [D]) is opgericht bij akte van 25 mei 1998. [E] Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed) is opgericht bij akte van 27 januari 1999 en houdt sinds haar oprichting alle aandelen in [D]. Bij beschikking van 7 april 1999 zijn Vastgoed en [D] met ingang van 1 juli 1999 onder de naam Fiscale eenheid [E] Vastgoed B.V. en [D] B.V. aangemerkt als fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De aandelen van Vastgoed worden gehouden door [E] Holding B.V. (hierna: Holding). Alle aandelen in Holding worden gehouden door [A], die tevens de bestuurder van Holding is. Holding is bestuurder van Vastgoed en tot 15 oktober 2008 ook van [D]. Vanaf 15 oktober 2008 is [F] B.V. (hierna: [F]) de bestuurder van [D]. De aandelen in [F] worden gehouden door [G] en [B], dochters van [A]. De bestuurder van [F] is Holding.
2.2 De bedrijfsactiviteiten van [D] bestonden voornamelijk uit de afhandeling van fysieke goederenstromen van voedselverwerkende industrieën. De voorbelasting die aan [D] ter zake van aan haar verrichte leveringen en diensten in rekening is gebracht, is door eiseres in aftrek gebracht.
2.3 [D] heeft in 2006 een resultaat vóór belastingen behaald van negatief € 327.568 en in 2007 van negatief € 112.518. Het eigen vermogen per 31 december 2007 bedroeg negatief € 516.309. Het (geconsolideerde) eigen vermogen van Vastgoed bedroeg per 31 december 2007 € 107.103. Er heeft per 31 december 2007 een herwaardering van het onroerend goed in Vastgoed plaatsgevonden. Deze wijziging in de waarderingsgrondslag heeft het resultaat van 2007 positief beïnvloed voor een bedrag van € 643.453. De debt ratio, de verhouding vreemd vermogen ten opzichte van het totaal vermogen, op basis van de geconsolideerde balans van Vastgoed en [D] bedraagt 93,4%.
2.4 Op 25 juni 2008 en op 8 oktober 2008 heeft [D] een melding betalingsonmacht gedaan bij de ontvanger.
2.5 Eind september 2008 heeft de kredietverstrekker [D] meegedeeld dat voor 31 oktober 2008 duidelijkheid moest komen over het oplossen van de liquiditeitsproblemen.
2.6 Op 15 oktober 2008 is het bestuur van [D] gewijzigd. [F] is per die datum tot bestuurder benoemd. Bij brief van 15 oktober 2008 heeft eiseres verweerder verzocht de fiscale eenheid met ingang van dezelfde datum te ontbinden. Bij brief van 1 december 2008 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de fiscale eenheid met ingang van 15 oktober 2008 is ontbonden.
2.7 Op 31 oktober 2008 is er een algemene aandeelhoudersvergadering bij [D] geweest. In de notulen van die vergadering is het volgende vermeld:
"De heer [A], ook in zijn hoedanigheid van bestuurder, memoreert dat de vergadering bijeen is om de slechte resultaten in het bedrijf van de vennootschap te bespreken en te bezien welke besluiten daarop genomen moeten worden. De externe accountant beaamt onder overlegging van de concept jaarstukken over 2007 en met kennis van zaken van de ontwikkelingen sedertdien, dat de vennootschap er buitengewoon slecht voorstaat en dat zijns inziens de continuiteit niet langer gewaarborgd is.
(...)
[...] beaamt vanuit haar positie de uiterst gespannen liquiditeitspositie van de vennootschap. Zij heeft te kampen met veel crediteuren die ook al de nodige acties hebben ondernomen teneinde tot incasso van hun uitstaande vorderingen bij de vennootschap over te gaan. Het krediet in rekening-courant bij de huisbankier, [bank] te [plaats], geeft niet of nauwelijks ruimte om enige betaling te doen. Als niet onmiddellijk een forse financiële injectie wordt gegeven, dan ziet zij geen kansen meer om het bedrijf overeind te houden. De accountant schaart zich achter dat standpunt."
2.8 Op 7 november 2008 heeft [A] namens de bestuurder van [D] het faillissement aangevraagd. In het verzoekschrift is het volgende vermeld:
"[D] verkeert reeds enige maanden in betalingsmoeilijkheden gedurende welke tijd zij naarstig getracht heeft kandidaten te vinden die haar zouden willen overnemen c.q. samen zouden willen werken onder voorwaarde dat zij ook bereid zouden moeten zijn financieel deel te nemen in het bedrijf om de liquiditeitsproblemen op te kunnen lossen. Alhoewel er vergaande besprekingen zijn geweest met diverse serieuze kandidaten, is het niet gelukt tot een oplossing langs die weg te geraken. Tijdens een eerste bespreking op maandag 29 september 2008 is de huisbankier [bank] Bank, in eerste instantie bij monde van het kantoor te [plaats], nog bereid gebleken [D] tot 1 november de tijd te gunnen om te zien naar mogelijkheden om aldus externe partijen geinteresseerd te krijgen in haar bedrijf. Ook toen leken er kandidaten te zijn, maar gaandeweg is gebleken dat die toch afhaakten, waarbij de kredietcrisis een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld. Niet onvermeld mag voorts blijven dat het bedrijf in ernstige mate al enkele maanden daarvoor minder slagvaardig werd doordat, naar haar oordeel geheel ten onrechte, een partij aan wie zij een installatie leverde, vanwege onvrede over de werking daarvan, een procedure aanspande, maar erger nog, ook beslag legde onder de [bank], [bank] en op inventaris.
(...)
Nadat helaas moest blijken dat per 1 november geen zicht was op een overname kandidaat c.q. een financiële injectie anderszins, heeft de [bank] zich terecht beroepend op de afspraken die dienaangaande inderdaad gemaakt werden, zich genoodzaakt gezien het krediet op te zeggen."
2.9 Op 11 november 2008 is [D] in staat van faillissement verklaard. Op 10 december 2008 is de onderwerpelijke naheffingsaanslag aangekondigd.
2.10 Met dagtekening 24 december 2008 heeft verweerder met toepassing van artikel 29,
tweede lid, van de Wet een bedrag van € 52.371 aan omzetbelasting van eiseres nageheven. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag gehandhaafd.
III GESCHIL
3.1In geschil is of de naheffingsaanslag ten bedrage van € 52.371 terecht aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of op enig moment voor de ontbinding van de fiscale eenheid moest worden aangenomen dat eiseres haar crediteuren niet zou betalen, zodat zij de reeds in aftrek gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet verschuldigd is geworden. Tussen partijen is niet in geschil, dat indien de belasting vóór het ontbinden van de fiscale eenheid op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet verschuldigd is geworden, de naheffingsaanslag naar een juist bedrag aan eiseres is opgelegd.
3.2 Eiseres heeft aangevoerd dat op het moment van de bestuurswisseling en ook daarna
diverse kandidaten geinteresseerd waren in overname van of participatie in de onderneming van [D], al dan niet tezamen met het onroerend goed in Vastgoed. Hiermee bestond zicht op voldoening van de crediteuren. Bij verkoop van de onderneming tegen going-concern waarde zouden alle crediteuren betaald kunnen worden. Met verkoop van alleen het onroerend goed zou de bankschuld geheel voldaan kunnen worden en zou het mogelijk zijn geweest een nieuwe financier te vinden. Met crediteuren die niet meteen betaald hadden kunnen worden, zou een regeling getroffen hebben kunnen worden. Ten tijde van de bestuurswisseling op 15 oktober 2008 stond geen der crediteurenposten twee jaar of langer open. Eiseres neemt daarom het standpunt in dat de naheffingsaanslag ten onrechte aan haar is opgelegd.
3.3 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat terecht een naheffingsaanslag aan eiseres is opgelegd, aangezien de belasting vóór ontbinding van de fiscale eenheid op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet verschuldigd is geworden. De bestuurswisseling op 15 oktober 2008 is ingegeven door de wens de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 43 van Pro de Invorderingswet 1990 af te wenden. Verder voert verweerder aan dat de liquidatiewaarde meer recht doet aan de realiteit.
3.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.5 Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
IV OVERWEGINGEN
4.1Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wet - voor zover hier van belang - wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 van Pro de Wet belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen.
4.2 Eiseres heeft onweersproken gesteld dat in het voorjaar van 2008 is gestart met het zoeken van serieuze overnamekandidaten voor [D] inclusief het onroerend goed in Vastgoed. Uit al de hiervoor opgenomen feiten blijkt dat [D] in ieder geval al enige maanden voor het faillissement er in financieel opzicht slecht voorstond en in betalingsmoeilijkheden verkeerde. Met het aantrekken van een koper moest een dreigend faillissement worden voorkomen. De vraag die moet worden beantwoord is de vraag op welk tijdstip de situatie zo slecht was dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de crediteuren van [D] niet meer betaald zouden worden. De rechtbank kent voor de beantwoording van deze vraag een groot gewicht toe aan moment waarop werd besloten het bestuur van [D] te wijzigen. De omstandigheid dat [F] per 15 oktober 2008 als bestuurder van [D] werd benoemd als opvolger van Holding, hetgeen volgens eiseres - zo begrijpt de rechtbank - tot meer flexibiliteit en een grotere kans op een overnamekandidaat zou leiden, bracht de facto geen wijziging in de uiteindelijke zeggenschap teweeg, nu Holding op haar beurt weer bestuurder van [F] was. Gelet op het vorenoverwogene houdt de rechtbank het ervoor dat de bestuurswisseling bij [D] gevolgd door het verzoek van eiseres om ontvoeging, die de grondslag voor de ontbinding van de fiscale eenheid hebben gevormd, hebben plaatsgevonden om de aansprakelijkheid van eiseres voor de terug te betalen, eerder afgetrokken omzetbelasting te ontgaan. Hierbij acht de rechtbank mede van belang dat [D] al eind september 2008 door haar kredietverstrekker op termijn was gezet. Hieruit vloeit voort dat op dat tijdstip kennelijk vaststond dat eiseres niet (langer) in staat was haar crediteuren te betalen.
4.3 De stelling van eiseres dat zij tot aan het moment waarop werd besloten het faillissement van [D] aan te vragen, reden had erop te vertrouwen dat na het vinden van een eventuele geschikte overnamekandidaat de crediteuren zouden worden betaald, verwerpt de rechtbank. Een mogelijk toekomstige, maar nog onzekere overname maakt niet dat objectief bezien moet worden aangenomen dat de crediteuren zullen worden betaald. Daarbij is eiseres ervan uitgegaan dat de onderneming tegen de (hogere) going-concern waarde zou worden verkocht. Wat hiervan verder ook zij, naast het al dan niet vinden van een geschikte overnamekandidaat is de waarde waartegen zou worden overgenomen eveneens een onzekere factor die niet maakt dat objectief bezien moet worden aangenomen dat de crediteuren zullen worden betaald. Ook het overigens door eiseres aangevoerde leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
4.4 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
4.5 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
V BESLISSING
4.6 De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. I. Obbink-Reijngoud, mr. K.M. Braun en
mr. S.K.A. Efstratiades, in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.H.H.L. Kolthof.
Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.