Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer, enkelvoudig
Nevenzittingsplaats Rotterdam
Reg.nr.: AWB 10/18297
V-nummer: [nummer]
Inzake: [naam eiser], eiser,
gemachtigde mr. J.M.M. Verstrepen, advocaat te Oosterhout,
tegen: de Minister voor Immigratie en Asiel, daaronder begrepen zijn rechtsvoorgangers, verweerder,
gemachtigde mr. A.M. de Wit.
I Procesverloop
1 Op 2 december 2009 heeft eiser zich aangemeld bij de vreemdelingenpolitie te Ter Apel met het doel een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel in te dienen. Op 8 januari 2010 is de simkaart van eisers mobiele telefoon uitgelezen door een medewerker van de vreemdelingenpolitie te Zevenaar.
2 Bij brief van 11 januari 2010 heeft eiser verweerder erop gewezen dat hij geen toestemming heeft verleend voor het uitlezen van de simkaart, gesteld dat dit uitlezen onrechtmatig is en gevorderd de uitgelezen gegevens te vernietigen.
Bij besluit van 26 januari 2010 (hierna: het eerste besluit) heeft verweerder het verzoek de gegevens te vernietigen, afgewezen.
3 Bij brief van 1 maart 2010 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het besluit van 26 januari 2010. Bij besluit van 12 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
4 Op 21 mei 2010 heeft eiser tegen dit besluit (hierna: het tweede besluit) beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
5 De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 23 september 2010. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.
II Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), voor zover hier van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven.
Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
1.2.1 Ingevolge artikel 69, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift, in afwijking van artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), vier weken.
1.2.2 Ingevolge artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000, zijn ambtenaren belast met de grensbewaking en ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd om, ter ondersteuning van het onderzoek of een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan worden ingewilligd, een vreemdeling staande te houden en aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zijn bagage te doorzoeken met het oog op eventuele aanwezigheid van reis- of identiteitspapieren, documenten of bescheiden, die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van zijn aanvraag. Gelijke bevoegdheid bestaat indien de vreemdeling te kennen geeft een aanvraag te willen indienen.
Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk 4 van de Vw 2000.
1.2.3 Ingevolge artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 wordt voor de toepassing van afdeling 7.2 van de Vw 2000 met een beschikking gelijk gesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig.
1.2.4 Ingevolge artikel 77, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, kan, tegen een ter uitvoering van de Vw 2000 genomen beschikking die niet door of namens verweerder is genomen, bij verweerder administratief beroep worden ingesteld.
1.3.1 Ingevolge artikel 6:3 van Pro de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.
1.3.2 Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft, ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
2 De rechtbank oordeelt als volgt.
Procedurele aspecten
2.1.1 Het door een ambtenaar van de vreemdelingenpolitie uitlezen van een simkaart van een vreemdeling die een asielaanvraag wil indienen, is een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig, die - voor de mogelijkheid hiertegen rechtsmiddelen aan te wenden - moet worden aangemerkt als een beschikking. Nu deze handeling niet is verricht door of namens verweerder, maar door een ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen, staat hiertegen het rechtsmiddel van administratief beroep op verweerder open.
2.1.2 In de brief van 11 januari 2010 is onder meer het volgende vermeld:
"[...]
Allereerst meld ik u namens cliënt dat het verbaast dat zijn mobiele telefoon wordt uitgelezen terwijl daarvoor geen toestemming is gegeven en de wet daarvoor geen basis biedt, [...]. Hij meent dat [sic] ook dat de gegevens onrechtmatig in het dossier zijn opgenomen en beklaagt zich over deze gang van zaken. U dient daarom de gegevens volledig te vernietigen, dat geldt tevens voor de vreemdelingenpolitie.
[...]"
In een telefoonnotitie betreffende een gesprek tussen de gemachtigde van eiser en T.R.M. Ensing, medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), is onder meer het volgende opgenomen:
"[...] Uit hetgeen door de heer Verstrepen naar voren is gebracht, komt echter naar voren dat hij erop uit is een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van het uitlezen van de simkaart."
De rechtmatigheid van het opslaan van gegevens dient mede te worden beantwoord aan de hand van de rechtmatigheid van de verkrijging daarvan. Nu de gegevens zijn verkregen door een handeling als bedoeld in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000, moet de brief van 11 januari 2010, waarin onder andere is geageerd tegen het uitlezen van de simkaart zelf, worden beschouwd als een administratief beroepschrift, gericht tegen de handeling van het uitlezen.
2.1.3 Het eerste besluit moet dan ook worden beschouwd als beslissing op een administratief beroep. Het tegen dat besluit gemaakte bezwaar had door verweerder als beroep moeten worden doorgezonden aan de rechtbank. Het beroep richt zich derhalve primair tegen het eerste besluit.
Het tweede besluit moet worden beschouwd als een nader besluit op administratief beroep. Nu het niet geheel tegemoetkomt aan het beroep, wordt het beroep, gelet op artikel 6:19 van Pro de Awb, mede geacht te zijn gericht tegen het tweede besluit. Het tweede besluit kan als een wijzigingsbesluit worden beschouwd, dat strekt tot handhaving van het eerste besluit onder verbetering van de motivering. Het tweede besluit heeft aldus het eerste besluit vervangen. Eiser heeft daarom geen belang meer bij een beoordeling van het beroep, voor zover zich dat richt tegen het eerste besluit. In zoverre wordt het beroep, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 18 juni 2003 (LJN AG1734) niet-ontvankelijk verklaard.
2.2 Het eerste en het tweede besluit vallen onder de werking van artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000. De brieven van 1 maart 2010 en 21 mei 2010 zijn niet binnen een termijn van vier weken vanaf het eerste en tweede besluit ontvangen, echter wel binnen een termijn van zes weken vanaf de besluiten waartegen zij zich richten. Nu beide partijen niet hebben onderkend dat de Vw 2000 van toepassing was, en verweerder - ten onrechte - zowel onder het eerste, als onder het tweede besluit een rechtsmiddelenclausule heeft geplaatst met een termijn van zes weken, ziet de rechtbank aanleiding de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten en niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding achterwege te laten.
2.3 Artikel 6:3 van Pro de Awb staat aan ontvankelijkheid niet in de weg, nu eiser door het uitlezen van zijn simkaart zonder zijn toestemming, los van het voor te bereiden besluit in zijn belangen in getroffen. De aldus verkregen gegevens zijn opgenomen in de systemen van verweerder en kunnen ook buiten het bestek van de asielprocedure - bij voorbeeld wanneer uitzetting aan de orde is - worden gebruikt. Hieruit volgt voorts dat voor de onderhavige procedure niet van belang is dat de asielaanvraag van eiser inmiddels is afgewezen.
Inhoudelijk
2.4 Tussen partijen is niet in geschil dat eisers simkaart door de vreemdelingenpolitie is uitgelezen zonder dat eiser daarvoor toestemming heeft verleend. Derhalve is sprake van een inmenging van openbaar gezag in de uitoefening van het recht op privéleven, als bedoeld in artikel 8, eerste en tweede lid, van het EVRM. Een dergelijke inmenging vereist een wettelijke grondslag, die voldoende duidelijk en nauwkeurig is. Verweerder beroept zich op artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 als wettelijke grondslag.
2.4.1 De wet van 21 januari 1999 tot wijziging van de Vreemdelingenwet (ongedocumenteerden), in de parlementaire geschiedenis ook bekend als de Wet ongedocumenteerden, wijzigde de toenmalige Vreemdelingenwet (Vw 1965) en maakte het onder andere mogelijk (1) de aanvraag van een ongedocumenteerde asielzoeker als kennelijk ongegrond af te doen (artikel 15c, eerste lid, onder f, van de Vw 1965) en (2) een asielzoeker te fouilleren en zijn bagage te doorzoeken op de eventuele aanwezigheid van reis- of identiteitspapieren, documenten of bescheiden, noodzakelijk voor de beoordeling van de aanvraag om toelating als vluchteling (artikel 17b, eerste lid, van de Vw 1965). Deze wijzigingen moeten in samenhang worden beschouwd; zij hebben beide tot doel aanvragen van ongedocumenteerden terug te dringen, enerzijds door daaraan consequenties te verbinden, anderzijds door een middel in het leven te roepen documenten die niet vrijwillig worden overgelegd, te kunnen vinden en gebruiken.
Artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 is de opvolger van artikel 17b, eerste lid, van de Vw 1965 en artikel 31, tweede lid, onder f, van de Vw 2000 is de opvolger van artikel 15c, eerste lid, onder f, van de Vw 1965. Wel is in artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 de bevoegdheid in tijd uitgebreid, zodat zij kan worden toegepast ten aanzien van vreemdelingen die te kennen hebben gegeven een aanvraag in te willen dienen, maar dat nog niet formeel hebben gedaan.
2.4.2 Zowel artikel 17b, eerste lid, van de Vw 1965 als artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 somt vier zaken op: reispapieren, identiteitspapieren, documenten en bescheiden. Deze begrippen zijn niet in de Vw 2000 of de Vw 1965 gedefinieerd. Evenmin is een definitie of omschrijving gegeven in de daarbij behorende memories van toelichting of de memorie van toelichting bij de wijzigingswet van 21 januari 1999. Het spreekt in elk geval vanzelf dat aan deze begrippen, wanneer zij elders in de Vw 2000 worden gebruikt, dezelfde betekenis toekomt.
Dat een simkaart geen reis- of identiteitspapier is, behoeft geen betoog, zodat het aankomt op de uitleg van de begrippen documenten en bescheiden. De memorie van toelichting bij de Vw 2000 zegt hierover, bij de bespreking van artikel 29, tweede lid, aanhef en onder f (dat door vernummering tijdens de parlementaire behandeling als artikel 31, tweede lid, aanhef en onder f in de Vw 2000 terecht is gekomen), dat onder het verzamelbegrip "bescheiden" ook steeds documenten zijn begrepen (TK 26 732, nr. 3, p. 41). Dat in dat onderdeel, anders dan in artikel 15c, eerste lid, onder f, van de Vw 1965 niet meer het begrip 'documenten' voorkomt, is geen inhoudelijke wijziging.
De vraag is derhalve of een simkaart beschouwd kan worden als een bescheid. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In het normale taalgebruik komt aan bescheid niet de betekenis toe van een elektronische gegevensdrager, zoals een simkaart dat is, maar van een gedrukt of geschreven stuk. Voorts is noch in de parlementaire geschiedenis bij de Wet ongedocumenteerden, noch in de parlementaire geschiedenis bij de Vw 2000 enige aanwijzing te vinden dat de bepalingen ook zouden zien op simkaarten of andere elektronische gegevensdragers. Ten slotte is de rechtbank niet bekend met zaken of jurisprudentie waarin verweerder bij de behandeling van asielaanvragen een aanvrager tegenwerpt dat hij geen simkaart kan overleggen en reeds gelet daarop het criterium van 'positieve overtuigingskracht' toepast bij de beoordeling van het asielrelaas.
2.4.3 Artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 is niet vergelijkbaar met artikel 50, vijfde lid, van de Vw 2000. In die laatste bepaling wordt de bevoegdheid gegeven om alle zaken van de betrokken vreemdeling te doorzoeken, terwijl de bevoegdheid van artikel 55, tweede lid, alleen ziet op het verrichten van handelingen teneinde vast te stellen of de vreemdeling reis- of identiteitspapieren, documenten en bescheiden heeft.
2.4.4 Verweerder heeft gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2004 (LJN AO9304), waarin zij als volgt oordeelde:
"2.3.4. De bevoegdheid om de zogenoemde simkaart van de mobiele telefoon, die zich in de bagage van de vreemdeling bevond, uit te lezen vindt haar grondslag in voormeld artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000. Naar de minister aannemelijk heeft gemaakt, is deze handeling vergelijkbaar met het kopiëren van papieren, documenten en bescheiden en er uitsluitend op gericht om de informatie, die op die kaart is opgeslagen en die ter beoordeling van de aanvraag noodzakelijk is, veilig te stellen, teneinde daarover te kunnen beschikken, wanneer het onderzoek naar de aanvraag begint. Dat voor het uitlezen van de kaart een technische handeling is vereist en uit de verkregen informatie zou kunnen blijken dat de vreemdeling in één van de bij de Overeenkomst van Dublin aangesloten landen heeft verbleven leidt, wat hier ook van zij, anders dan hij betoogt, niet tot het oordeel dat daarmee enig op de in te dienen aanvraag gericht onderzoek heeft plaatsgevonden.
Nu het uitlezen van de kaart niet op de beoordeling van de aanvraag is gericht, is daarmee de 48-uurs-termijn niet aangevangen. De grief slaagt."
In deze uitspraak was echter de vraag aan de orde of met het uitlezen van de simkaart een aanvang werd gemaakt met de 48-uurs-termijn voor de behandeling van een asielaanvraag en niet de rechtmatigheid van het uitlezen zelf. Dat is, naar mag worden aangenomen, ook de reden waarom de Afdeling niet gemotiveerd ingaat op de vraag of het uitlezen rechtmatig is. Er bestaat geen aanwijzing dat de Afdeling zich in deze zaak heeft beraden over de betekenis van de begrippen documenten en bescheiden en de vraag of sprake was van strijd met artikel 8 van Pro het EVRM. Voorts wijst de rechtbank erop, dat geen hoger beroep open staat tegen uitspraken over een besluit of handeling op grond van hoofdstuk 4 van de Vw 2000. Aan de uitspraak van de Afdeling kan dan ook niet de betekenis worden toegekend die verweerder eraan toekent.
2.4.5 De slotsom is, dat artikel 55, tweede lid, van de Vw 2000 niet een voldoende grondslag is om het uitlezen van een simkaart op te baseren. Er is derhalve gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM. Verweerder heeft dit in het tweede besluit niet onderkend, zodat dit besluit in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM. Om die reden het beroep, voor zover gericht tegen het tweede besluit, gegrond en dient het tweede besluit te worden vernietigd.
2.5 Er is geen sprake van een primair besluit in deze zaak, maar slechts van een met een beschikking gelijkgestelde handeling. Derhalve dient rechtsherstel op andere wijze plaats te vinden dan door herroeping van het primaire besluit, te weten door de opdracht aan verweerder de van de simkaart van eiser gelezen gegevens te vernietigen en te verwijderen uit zijn systemen en dossiers. Verweerder dient voorts, onder toepassing van zijn bevoegdheid op grond van artikel 48 van Pro de Vw 2000, de korpschef van de regiopolitie Gelderland-Midden opdracht te geven de van de simkaart van eiser gelezen gegevens te vernietigen en te verwijderen uit alle politiesystemen en dossiers die worden gebruikt bij de uitvoering van de wettelijke voorschriften betreffende vreemdelingen. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde tweede besluit.
2.6 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient eiser het griffierecht te worden vergoed en ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,00 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en wegingsfactor 1).
III Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
1 verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het eerste besluit, niet-ontvankelijk;
2 verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het tweede besluit, gegrond;
3 vernietigt het tweede besluit;
4 bepaalt dat:
- verweerder de van de simkaart van eiser gelezen gegevens vernietigt en verwijdert uit al zijn systemen en dossiers;
- verweerder, onder toepassing van zijn bevoegdheid op grond van artikel 48 van Pro de Vw 2000, de korpschef van de regiopolitie Gelderland-Midden opdracht te geeft de van de simkaart van eiser gelezen gegevens te vernietigen en te verwijderen uit alle politiesystemen en dossiers die worden gebruikt bij de uitvoering van de wettelijke voorschriften betreffende vreemdelingen;
- deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde tweede besluit;
5 veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00;
6 bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,00 vergoedt.
Aldus gedaan door mr. J. van den Bos, rechter, in tegenwoordigheid van mr. I.F.A.M. Errington-Quaedvlieg, griffier.