Uitspraak
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Groningen
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
Zaaknummer: Awb 10/17279
Uitspraak in het geschil tussen:
X,
geboren op (…),
van gestelde Braziliaanse nationaliteit,
V-nummer: (…),
eiseres,
gemachtigde: mr. P.H. Hillen, advocaat te Groningen,
en
DE MINISTER VOOR IMMIGRATIE EN ASIEL
(Immigratie- en Naturalisatiedienst),
te ’s-Gravenhage,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. E,B. Rijpma, ambtenaar ten departemente.
1. Ontstaan en loop van het geschil
1.1. Op 2 januari 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder de beperking ‘verblijf bij echtgenoot (gezinsvorming)’. Verweerder heeft bij besluit van 11 januari 2008 afwijzend op de aanvraag beslist.
1.2. Op 22 januari 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt en heeft eiseres, wegens het aan het bezwaar onthouden van schorsende werking, de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch verzocht om hangende de bezwaarschriftprocedure een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 16 juni 2008 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.
1.3. Bij besluit van 11 augustus 2008 is eerdergenoemd bezwaar van 22 januari 2008 ongegrond verklaard.
1.4. Op 28 augustus 2008 heeft eiseres hiertegen beroep ingesteld. Op 1 oktober 2008 zijn de gronden van het beroep ingediend.
1.5. Bij brief van 20 augustus 2009 heeft verweerder eiseres bericht dat het bestreden besluit van 11 augustus 2008 is ingetrokken en dat er opnieuw op het bezwaar van 22 januari 2008 zal worden beslist.
1.6. Op 24 augustus 2009 heeft eiseres eerdergenoemd beroep van 28 augustus 2008 ingetrokken en verzocht om het verzoek wederom connex te beschouwen aan het bezwaarschrift van 22 januari 2008 en het petitum van de voorlopige voorziening te wijzigen in die zin dat eiseres alsnog uitstel van vertrek wordt verleend hangende het herleefde bezwaar.
1.7. Bij uitspraak van 25 november 2009 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.
1.8. Bij besluit van 11 mei 2010 is het bezwaar van 22 januari 2008 wederom ongegrond verklaard.
1.9. Op 12 mei 2010 heeft eiseres hiertegen beroep ingesteld. Op 19 mei 2010, 10 juni 2010 en op 26 oktober 2010 zijn de gronden van beroep ingediend.
1.10. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiseres toegezonden en eiseres in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.11. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van 4 november 2010. Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. S. de Vaal, als vervanger van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Rechtsoverwegingen
Standpunten van partijen
2.1. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiseres niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en zij van dit zogenoemde mvv-vereiste evenmin is vrijgesteld. Verweerder heeft het volgende overwogen. Verweerder heeft op grond van artikel 3:71, tweede lid onder l Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 getoetst aan de vraag of sprake is van een situatie waarin het mvv-vereiste niet wordt tegengeworpen, omdat uitzetting van de vreemdeling in strijd is met artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM). Verweerder is van mening dat geen sprake is van strijd met artikel 8 EVRM Pro. Weliswaar heeft eiseres gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro, maar met het bestreden besluit is geen sprake van inmenging in dit gezinsleven, aangezien in onderhavig geval geen sprake is van beëindiging van rechtmatig verblijf. Daarnaast is op basis van een gemaakte belangenafweging evenmin sprake van een zogenoemde positieve verplichting. Verweerder heeft in dit verband aangegeven dat naast de verplichting van de overheid om zich te onthouden van inmenging in eerdergenoemd recht, er een verplichting op de overheid kan rusten die ertoe leidt dat aan eiseres verblijf dient te worden toegestaan voortvloeiende uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven. In dit soort gevallen dient volgens verweerder een redelijke afweging te worden gemaakt tussen de belangen van eiseres enerzijds en het belang van de Nederlandse overheid anderzijds, waarbij de feiten en omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw dienen te worden genomen. In onderhavig geval is volgens verweerder het (aangevoerde) persoonlijke belang van eiseres gelegen in het hier te lande uitoefenen van gezinsleven met haar echtgenoot. Het algemeen belang van de Nederlandse overheid is gebaat bij het economisch welzijn van Nederland en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Naar het oordeel van verweerder dient in onderhavig geval in redelijkheid meer gewicht aan het algemeen belang van de Nederlandse overheid te worden toegekend dan aan de persoonlijke belangen van eiseres. Om die reden bestaat geen verplichting om eiseres verblijf in Nederland toe te staan, aldus verweerder. Verweerder heeft de volgende aspecten in de belangenafweging redengevend geacht. Eiseres is Nederland op enig moment illegaal ingereisd teneinde te trouwen met haar huidige echtgenoot. Daarna is eiseres Nederland nog diverse malen illegaal ingereisd. Eiseres heeft zich eveneens illegaal in Nederland gevestigd na de verlenging van het visum voor kort verblijf en heeft tijdens dit illegaal verblijf invulling gegeven aan het gezinsleven met haar echtgenoot. Verweerder is dienaangaande van oordeel dat de gevolgen van deze keuzes voor rekening en risico van eiseres zijn. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat met bewijsstukken genoegzaam is aangetoond dat bij de uitoefening van het gezinsleven tussen eiseres en haar echtgenoot sprake is van een situatie waarbij de voortdurende aanwezigheid van eiseres in Nederland is vereist, teneinde haar echtgenoot, vanwege zijn medische omstandigheden, mantelzorg te kunnen verlenen heeft verweerder het navolgende overwogen. Verweerder heeft ten aanzien van de diverse, overgelegde bewijsstukken overwogen dat uitsluitend uit de overgelegde brieven van huisarts (…) van 12 november 2007 en 6 december 2007 blijkt dat de echtgenoot afhankelijk zou zijn van intensieve mantelzorg danwel thuiszorg. Daarnaast is bij uitspraak van 16 juni 2008 door de voorzieningenrechter overwogen dat de door eiseres gestelde omvang van de voor haar echtgenoot noodzakelijke zorg evenals de noodzaak van de aanwezigheid van eiseres, onvoldoende is aangetoond c.q. niet genoegzaam met bewijsstukken is onderbouwd. Daarnaast zijn naar het oordeel van verweerder, sinds voornoemde uitspraak, geen overige, aanvullende of actuele bewijsstukken overgelegd waaruit kan blijken dat mantelzorg voor de echtgenoot van eiseres noodzakelijk is, noch is gebleken dat mantelzorg alleen door eiseres kan worden verleend. Bovendien kan volgens verweerder er van uit worden gegaan dat men in Nederland, indien hij op mantelzorg is aangewezen en niet door familieleden of vrienden kan worden verzorgd, kan terugvallen op andere zorg zoals de thuiszorg. Verweerder heeft daarbij overwogen dat ten aanzien van de medische omstandigheden van de echtgenoot van eiseres enkele bewijsstukken bij nota van 15 februari 2010 abusievelijk voor medisch advies aan het Bureau Medische Advisering (BMA) zijn voorgelegd, terwijl het niet mogelijk is om ten behoeve van iemand die de Nederlandse nationaliteit bezit of iemand die op grond van een verblijfsvergunning in Nederland verblijft medisch advies te vragen. Tevens heeft verweerder overwogen dat eiseres hier te lande geen rechtmatig verblijf heeft en dat niet is gebleken, noch is aangevoerd dat eiseres hier te lande een intensief sociaal en/of cultureel leven onderhoudt. Daarentegen heeft verweerder overwogen dat eiseres voldoende sociale, culturele en familiebanden heeft met het land van herkomst. Eiseres is in Brazilië geboren en heeft aldaar het grootste deel van haar leven gewoond. Bovendien is gebleken dat eiseres een dochter van 13 jaar oud heeft die in Brazilië woonachtig is. Verweerder overweegt dat niet is gebleken dat de banden van eiseres met Nederland zo sterk zijn dat van haar in alle redelijkheid niet kan worden verlangd naar Brazilië terug te keren. Voorts weegt volgens verweerder in het nadeel van eiseres in de belangenafweging dat niet is gebleken dat zij zelfstandig en duurzaam over voldoende financiële middelen beschikt om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Daarnaast is gebleken dat eiseres op 30 april 2010 is aangetroffen als verdachte van (winkel) diefstal. De door haar gepleegde strafbare feiten en het illegaal verblijf hier te lande vormen naar het oordeel van verweerder een inbreuk op de openbare orde. Tenslotte vormt de eventuele aanwezigheid van een objectieve belemmering om het aangevoerde gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen één van de vele wegingsfactoren in de belangenafweging, volgens verweerder. Naar het oordeel van verweerder vormt het bestaan van de objectieve belemmering een zware maar niet noodzakelijkerwijs doorslaggevende wegingsfactor. Aan de aangevoerde omstandigheden die eiseres zouden belemmeren om het aangevoerde gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen kan in onderhavig geval geen doorslaggevend gewicht worden toegekend. Daartoe is het volgende door verweerder overwogen. Eiseres heeft nog banden met Brazilië en niet gebleken is dat haar echtgenoot haar niet zou kunnen volgen naar haar land van herkomst. Daarnaast is uit de overgelegde bewijsstukken niet gebleken dat de echtgenoot van eiseres van mantelzorg afhankelijk is, noch is uit de bewijsstukken gebleken dat mantelzorg alleen door eiseres kan worden verleend. Van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen is geen sprake volgens verweerder. Tenslotte is verweerder van mening dat geen sprake is van bijzondere hardheid als bedoeld in artikel 3:71, vierde lid, Vb 2000.
2.2. Het ontbreken van een mvv wordt door eiseres niet betwist. Eiseres stelt zich op het standpunt dat een vrijstelling van het mvv-vereiste had moeten worden verleend dan wel dat het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule gehonoreerd had moeten worden. Het uitoefenen van gezinsleven in Brazilië is, in verband met de aandoeningen van haar echtgenoot, waarvoor haar aanwezigheid in Nederland is vereist, niet mogelijk. Verweerder heeft om advies gevraagd bij het BMA en heeft, zonder eiseres of haar gemachtigde hierin te kennen, ervoor gekozen om de nota van BMA niet af te wachten en heeft een besluit genomen, zonder het advies van het BMA af te wachten. Daarmee heeft verweerder volgens eiseres het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het fair playbeginsel geschonden. Een BMA-advies had meer duidelijkheid kunnen geven over de zorgbehoefte van de echtgenoot. Het is evident dat eiseres en haar gemachtigde hebben gewacht op het BMA-advies teneinde daarop te reageren met nadere bewijsstukken. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, nu verweerder, zonder eiseres daarin te kennen, besloten heeft om het BMA-advies niet af te wachten, verweerder eiseres tenminste in de gelegenheid had moeten stellen om zelf met medische stukken te komen die het ontbreken van een BMA-advies zouden kunnen vervangen. Indien verweerder eiseres hiertoe in de gelegenheid had gesteld, dan had eiseres een afschrift ingezonden van het Medische Maatschappelijk Werk van de Ommelander Ziekenhuis Groep van 6 mei 2010 en een e-mail van 7 mei 2010 van het Medisch Maatschappelijk werk. Eiseres stelt dat nu verweerder geen BMA-advies heeft gevraagd en haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om stukken in te dienen, de procedure en het bestreden besluit onzorgvuldig zijn voorbereid en het bestreden besluit onvoldoende daadkrachtig is gemotiveerd. Daarnaast is enkel sprake van verdenking van een strafbaar feit (en geen feiten) en vormt het illegaal verblijf geen inbreuk op de openbare orde. Ter ondersteuning van haar standpunt is verwezen naar een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem van 28 juli 2010 (LJN: BN5514).
Beoordeling van het beroep
2.3. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid Vw 2000. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a,Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond van artikel 14 Vw Pro 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het betreft de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is, op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van Pro het EVRM zou zijn.
2.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, EVRM heeft een ieder recht op eerbiediging van – voor zover hier van belang – zijn familie- en gezinsleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.5 In paragraaf B2/10.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) – voor zover hier van belang – is het volgende opgenomen.
“In het algemeen vormt de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning in Nederland had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé-leven, ook niet indien de vreemdeling feitelijk al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezins- dan wel privé-leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing, gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen. (…) Ook indien geen sprake is van inmenging dient een belangenafweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 EVRM Pro (zie de uitspraak van het EHRM inzake Rodriguez da Silva van 31 januari 2006, nr. 50435/99).”
2.6 Niet in geschil is dat tussen eiseres en haar Nederlandse echtgenoot sprake is van familie- en gezinsleven, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, EVRM. Van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is evenwel geen sprake, aangezien de weigering eiseres hier te lande verblijf tot te staan er niet toe strekt haar een verblijfstitel te ontnemen die haar tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven hier te lande in staat stelde.
2.7 Zoals volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer het hiervoor genoemde arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 JV(2006/90), en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder andere de uitspraak van 30 maart 2010 in zaak nr. 200809182/1/V2, LJN: BL9912, JV 2010/214), moet bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven een “fair balance”worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en zijn gezin enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
2.8 Niet in geschil is dat bij de echtgenoot van eiseres sprake is van medische problematiek. Eiseres heeft daarover diverse bewijsstukken aan verweerder doen toekomen. Verder staat vast dat verweerder, hoewel op 11 februari 2010 eerst wel aangevraagd, bij nader inzien geen BMA-advies heeft doen uitbrengen terzake de gezondheidstoestand van de echtgenoot van eiseres. In de in 2.1 opgenomen uitgebreide motivering van zijn standpunt heeft verweerder als onderdeel van de belangenafweging aangegeven dat het bestaan van de objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen een zware, maar niet noodzakelijkerwijs een doorslaggevende wegingsfactor vormt. Aan de aangevoerde omstandigheden die een zodanige belemmering zouden betekenen komt volgens verweerder in dit geval geen doorslaggevend gewicht toe omdat eiseres nog banden heeft met Brazilië en niet gebleken is dat haar echtgenoot haar niet zou kunnen volgen naar haar land van herkomst en uit de bewijsstukken niet is gebleken dat de echtgenoot afhankelijk is van mantelzorg (door eiseres). Van een objectieve belemmering is volgens verweerder geen sprake.
2.9. De rechtbank ziet niet in hoe verweerder zonder nader –medisch- onderzoek tot de conclusie heeft kunnen komen dat de echtgenoot van eiseres haar naar haar land van herkomst kan volgen en dat er daarom geen sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Met het overleggen van de medische gegevens van haar echtgenoot, heeft eiseres een begin van bewijs geleverd dat hier mogelijk een probleem ligt. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank vervolgens op de weg van verweerder om hiernaar nader onderzoek te doen. De rechtbank kan het door verweerder in dit verband ingenomen standpunt dat het B MA niet adviseert over personen die de Nederlandse nationaliteit hebben, niet volgen. In de wet- en regelgeving noch in het beleid van verweerder, zoals weergegeven in paragraaf B8/4.1 Vc 2000 heeft de rechtbank daarvoor aanknopingspunten gevonden. In elk geval valt uit genoemd beleid niet af te leiden dat advisering door het BMA over een persoon met de Nederlandse nationaliteit wordt uitgesloten. Daarbij is van belang dat het in het voorliggende geval gaat om de belangenafweging in het kader van de uitoefening van het gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro, waarin medische aspecten van de (Nederlandse) gezinsleden juist ook een rol kunnen spelen.
2.10. Op grond van het hiervoor overwogene komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder niet zonder nader –medisch- onderzoek heeft kunnen concluderen dat geen objectieve belemmering bestaat het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Dit betekent voorts dat niet alle voor de in het kader van artikel 8 EVRM Pro te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden voldoende kenbaar zijn betrokken. Gelet hierop is het bestreden besluit op onderdelen onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ontbeert het op onderdelen een kenbare, toereikende motivering. De rechtbank ziet hierin aanleiding het beroep gegrond te verklaren, het besluit te vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en hetgeen overigens nog is aangevoerd niet te bespreken.
2.11. Voor veroordeling overeenkomstig artikel 8:75, eerste lid, Awb van een partij in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, bestaat thans aanleiding. Het bedrag van de te vergoeden proceskosten moet naar het oordeel van de rechtbank worden bepaald op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,- en wegingsfactor 1).
3.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 11 mei 2010;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt op het bezwaarschrift van 22 januari 2008 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 150,- aan eiseres dient te vergoeden.
Aldus gegeven door mr. G. Laman, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. F. Aissa als griffier op 1 maart 2011.
de griffier de rechter
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw Pro 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene Pro wet bestuursrecht, één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb Pro is niet van toepassing.
Afschrift verzonden op: