Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 387696 / KG ZA 11-189
Vonnis in kort geding van 29 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEUTINK PRIMAIR ONDERWIJS B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
de stichting
LAURENTIUS STICHTING VOOR KATHOLIEK PRIMAIR ONDERWIJS,
gevestigd te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Heutink" en "de Stichting".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Stichting overkoepelt drie-en-twintig scholen voor basis- en speciaal onderwijs, één school voor praktijkonderwijs en zes peuterspeelzalen.
1.2. Heutink is een leverancier van school- en kantoorbenodigdheden.
1.3. Op 6 januari 2011 is de Stichting een Europese openbare aanbesteding gestart betreffende de levering van leermiddelen en de daarbij bijbehorende diensten ten behoeve van de onder haar ressorterende scholen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De sluitingstermijn voor het indienen van inschrijvingen is (nader) bepaald op maandag 21 februari 2011 te 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") van toepassing.
1.4. Het aanbestedingsdocument vermeldt, voor zover hier van belang:
"(.....)
2.4.1 Doel en verwachting
Doel van deze aanbesteding is het contracteren van één ondernemer die de vaste leverancier voor leermiddelen wordt voor de scholen. Van ondernemer wordt verwacht dat hij alle producten, die binnen de definitie 'leermiddelen' vallen, kan leveren. (.....)
2.4.2 Uitgangspunten
Belangrijke uitgangspunten voor deze aanbesteding zijn:
(.....)
• Ondernemer levert tenminste zogenaamde A-merken en huismerken;
(.....)
2.6 Vorm en duur van de raamovereenkomst
Opdrachtgever heeft de intentie een raamovereenkomst af te sluiten met één ondernemer.
De initiële duur van de raamovereenkomst bedraagt twee volledige jaren, een en ander zonder enige vorm van stilzwijgende verlenging. Wel bestaat een eenzijdige optie voor opdrachtgever tot verlenging van twee maal twaalf maanden, onder dezelfde voorwaarden en condities. De totale duur van de raamovereenkomst bedraagt derhalve niet meer dan vier jaren. (.....)
3.1. Aanbestedingsdocument
(.....)
Daar waar in het aanbestedingsdocument merken, octrooien of typen van een bepaalde oorsprong of productie worden genoemd, dient gelezen te worden 'of gelijkwaardig'.
(.....)
4.1 Inkoopteam
Opdrachtgever heeft ten behoeve van de beoordeling van de inschrijvingen een multidisciplinair inkoopteam samengesteld. (.....)
4.2 Beoordelingsprocedure
(.....)
Fase 2. Beoordeling van minimumeisen
In deze fase wordt aan de hand van annexen en de overgelegde bijlagen beoordeeld of ondernemer onvoorwaardelijk voldoet aan alle gestelde minimumeisen.
(.....).
3. Aan de hand van annex A, D, E, F, G en H en bijbehorende bijlagen wordt bekeken of
ondernemer voldoet aan de minimumeisen.
(.....)
Fase 3. Beoordeling van de subgunningscriteria.
Van de ondernemers die de vorige fasen goed zijn doorgekomen worden de subgunningcriteria beoordeeld. De subgunningcriteria staan geformuleerd in annex I. De subgunningcriteria worden beoordeeld aan de hand van de inhoudelijk te beoordelen bijlagen die ondernemer heeft bijgevoegd bij verschillende eisen. Bij de beoordeling worden deze eerst voorzien van een score. Deze score wordt vervolgens vermenigvuldigd met de wegingsfactor. In annex I zijn de subgunningcriteria voorzien van een wegingsfactor oplopend in mate van belangrijkheid van 1 tot en met 10.
Bij het toekennen van de scores wordt bekeken hoe, in welke mate en op welke wijze, de bijlagen van de verschillende ondernemers ten opzichte van elkaar voldoen aan de subgunningcriteria in annex I. De mate waarin een ondernemer in vergelijking met de andere ondernemers aan een criterium voldoet, wordt uitgedrukt in een score variërend van 1 tot en met 10. Hierbij krijgt de beste ondernemer een score van 10 en de minst goede ondernemer een score van 1. Het inkoopteam bepaalt per criterium eerst welke ondernemer ten opzichte van de andere ondernemers het meest en welke het minst voldoet. Het inkoopteam kan afhankelijk van de significantie van het verschil per criterium beslissen of dit terecht wordt uitgedrukt met de score 10 respectievelijk 1, of dat als ondergrens een hogere score dan 1 wordt aangehouden. Voor de overige inschrijvingen wordt bij inhoudelijke beoordeling de verdeling van cijfers tussen 1 en 10 bepaald door het inhoudelijke oordeel van het inkoopteam. (.....)
1.5. Bij het aanbestedingsdocument zijn - naast een aantal annexen - diverse bijlagen gevoegd, waaronder een "Voorbeeld bestelling A-merken". Daarop staan bij verschillende artikelen merknamen genoemd, zoals "talens", "schneider", "bruynzeel en "bic".
1.6. Naar aanleiding van vragen van kandidaat-inschrijvers is op 4 februari 2011 een Nota van Inlichtingen ("NvI") opgesteld. Daarop zijn nog vier aanvullingen tot stand gekomen en wel op 11, 14, 15 en 18 februari 2011. De NvI en de eerste aanvulling daarop vermelden, voor zover hier van belang:
"
NvI en de eerste aanvulling
"
respectievelijk:
"
NvI en de eerste aanvulling
"
1.7. Bij brief van 16 februari 2011 heeft Heutink haar bezwaren tegen de tot dan toe gevoerde aanbestedingsprocedure (nogmaals) aan de Stichting kenbaar gemaakt. Tevens heeft zij daarbij de Stichting verzocht en gesommeerd tot verbetering van de procedure, verschaffing van nadere informatie en uitstel van de uiterste inschrijfdatum. De Stichting heeft daaraan geen gehoor gegeven.
1.8. Drie partijen - waaronder Heutink - hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. In verband met de onderhavige procedure zijn die inschrijvingen direct na ontvangst - ongeopend - in bewaarneming gegeven bij een notaris.
2. Het geschil
2.1. Heutink vordert, zakelijk weergegeven:
I. primair:
de Stichting te verbieden de aanbestedingsprocedure door te zetten totdat de gunningscriteria en beoordelingssystematiek zodanig zijn uitgewerkt dat zij voldoende objectief en transparant zijn, waarna de inschrijvers een redelijke termijn wordt gegund deze informatie in hun offertes mee te nemen;
subsidiair (voor zover de indiening en/of opening van de offertes reeds heeft plaatsgevonden):
de Stichting te verbieden tot gunning van de opdracht over te gaan, totdat opnieuw een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen;
meer subsidiair (voor zover de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgevonden):
de Stichting te gebieden de desbetreffende overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en te verbieden opnieuw tot gunning van de opdracht over te gaan totdat een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure is doorlopen;
uiterst subsidiair:
een andere voorziening te treffen die aan de redelijke belangen van HHHeutink tegemoetkomt;
II. de Stichting te veroordelen in de proceskosten.
2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Heutink daartoe - samengevat - het volgende aan.
De wijze waarop de aanbesteding door de Stichting is opgezet c.q. georganiseerd is in strijd met het geldende aanbestedingsrecht. Daarvoor is van belang dat (i) de (sub)gunningscriteria onvoldoende zijn uitgewerkt, (ii) de toegepaste beoordelingssystematiek betreffende de subgunningscriteria niet deugt en (iii) de beoordeling van de prijs plaatsvindt op basis van een willekeurige niet-representatieve steekproef. Deze gebreken brengen mee dat niet kan worden gesproken van een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure. Daarnaast (iv) komen in de aanbestedingsstukken onnodige verwijzingen naar bepaalde merken voor, hetgeen in strijd is met het Bao. Een en ander heeft tot gevolg dat Heutink - als geïnteresseerde marktpartij - niet in staat is concurrerend in te schrijven. Heutink heeft haar bezwaren al in een vroeg stadium kenbaar gemaakt aan de Stichting. Nu deze daarmee ten onrechte niets doet is/was Heutink - ter voorkoming van procedures achteraf, tijdverlies en onnodige kosten - gedwongen om nog vóór de sluiting van de inschrijftermijn de onderhavige procedure aanhangig te maken.
2.3. De Stichting heeft de vorderingen van Heutink gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Vooraf
3.1. Zoals onder 2.2 aangegeven, kleven volgens Heutink een viertal gebreken aan de - tot nu toe gevoerde - aanbestedingsprocedure. Deze zullen hierna telkens afzonderlijk aan de orde worden gesteld.
Subgunningscriteria
3.2. Volgens Heutink zijn de - in annex I vastgelegde - subgunningscriteria 1 tot en met 11 veel te algemeen en vaag geformuleerd, nu dienaangaande als maatstaf wordt gehanteerd "zo goed mogelijk", of, "zo kort mogelijk", of "zo gebruiksvriendelijk en toegankelijk mogelijk". Aldus is - volgens haar - geen sprake van een duidelijk vooraf opgesteld toetsingskader, maar van "open normen", die pas achteraf worden ingevuld door de Stichting. De Stichting had de criteria meer en beter moeten toelichten, zodat voor de (kandidaat-)inschrijvers duidelijk is, waaraan zij moeten voldoen, zo stelt Heutink.
De voorzieningenrechter kan Heutink daarin echter niet volgen en acht daarvoor het volgende van belang.
3.3. Heutink grondt zijn bezwaar enkel op de "kale" tekst van de (kwalitatieve) subgunningscriteria. Dat volstaat echter niet, aangezien die criteria moeten worden bezien in combinatie met de daaronder liggende minimumeisen. Dit moet voor Heutink kenbaar zijn geweest. In annex I wordt immers ten aanzien van ieder criterium expliciet verwezen naar een bepaalde - daaronder liggende en in de annexen D of E vastgelegde - minimumeis. Wanneer de betreffende criteria worden bezien in samenhang met de daaraan gekoppelde minimumeisen, al dan niet in combinatie met andere - samenhangende - minimumeisen, is voor kandidaat-inschrijvers voldoende duidelijk wat van hen wordt verwacht.
3.4. Met het oog op vrijwel alle hier van belang zijnde minimumeisen, wordt van de inschrijver verwacht dat hij in eigen woorden aangeeft op welke wijze hij invulling gaat geven aan die eisen. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van andere inschrijvers. Alsdan zijn formuleringen zoals "zo goed mogelijk" logisch. Die bieden het inkoopteam de mogelijkheid om de invulling van de minimumeisen door de verschillende inschrijvers tegen elkaar af te zetten, teneinde de beste c.q. betere inschrijver te onderscheiden van de minst goede. Daar is niets mis mee. Van de Stichting behoeft in ieder geval niet te worden verwacht dat zij de criteria nader toelicht, in die zin dat zij exact aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou - zoals de Stichting terecht aanvoert - iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek op basis van - onder andere - kwaliteit, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om (minimum)eisen op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
Beoordelingssystematiek
3.5. De bezwaren van Heutink tegen de beoordelingssystematiek van de subgunningscriteria zien op twee aspecten die in het aanbestedingsdocument onder 4.2. ten aanzien van de derde fase zijn vastgelegd. Deze worden hierna afzonderlijk beoordeeld. Daarbij geldt steeds als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst de wijze van beoordeling en scoretoekenning bepaalt. Slechts indien moet worden aangenomen dat de gekozen wijze meebrengt dat (fundamentele) beginselen van het aanbestedingsrecht worden geschonden, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
Verschil beste - slechtste inschrijver
3.6. Volgens Heutink kan het gekozen systeem leiden tot het vergroten van verschillen tussen de beste en slechtste inschrijver die objectief bezien niet bestaan. Te meer waar hier sprake is van een kleine markt, zodat het aantal inschrijvingen gering zal zijn. In dat verband wijst zij op het feit dat, kennelijk bij twee inschrijvingen, de best scorende inschrijver 10 punten behaalt en de slechtst scorende slechts 1, hetgeen ook het geval is wanneer beide inschrijvers elkaar slechts (heel) weinig ontlopen. Alsdan is - zo stelt zij - een verschil van 9 punten niet gerechtvaardigd. Het systeem zou er - volgens haar - zelfs toe kunnen leiden dat een aanbieding die niet de beste is, toch als zodanig wordt aangemerkt.
3.7. De voorzieningenrechter kan Heutink echter niet volgen in haar stelling dat door toepassing van voormelde systematiek de beginselen van objectiviteit en transparantie worden geschonden.
3.8. Voor wat betreft de op de prijzen en kortingen betrekking hebbende criteria (subgunningscriteria 12 tot en met 25) zal de inschrijver met de laagste prijs/kosten c.q. de hoogste korting 10 punten scoren en de inschrijver met de hoogste prijs/kosten c.q. laagste korting 1 punt. Waarom dat strijdig zou zijn met voormelde beginselen heeft Heutink niet duidelijk gemaakt. Transparanter kan niet, terwijl iedere vorm van subjectiviteit lijkt te zijn uitgesloten. Dat de beoordelingstechniek onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht - zoals Heutink stelt - valt niet in te zien.
3.9. Met betrekking tot de kwalitatieve subgunningscriteria (1 tot en met 11) is van belang dat bij de beoordeling daarvan aan enige mate van subjectiviteit van de beoordelingscommissie niet valt te ontkomen. Dat staat weliswaar (enigszins) op gespannen voet met de beginselen van objectiviteit en transparantie, maar - op zichzelf - behoeft het nog niet mee te brengen dat zulks ook daadwerkelijk het geval is. Van belang is dat (i) zodanige criteria zijn geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is aan welke kwaliteitscriteria hij moet voldoen en (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld.
3.10. Uit hetgeen hiervoor onder 3.3. is overwogen volgt dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. Van de beoordelingscommissie - bestaande uit 3 schooldirecteuren, 2 leerkrachten, alsmede het hoofd stafbureau en de financieel directeur van de Stichting - wordt verwacht dat zij tot een gezamenlijke score komen. Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de commissie haar taak niet op objectieve wijze zou (kunnen) oefenen zijn gesteld noch gebleken.
3.11. Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding is om in te grijpen in de hier aan de orde zijnde beoordelingssystematiek. Te minder nu de Stichting ter zitting - onweersproken - heeft gesteld dat die systematiek niet ongebruikelijk is en (tot nu toe) ook steeds is geaccepteerd. Aan het vorenstaande doet niet af dat hier sprake is van een kleine markt, wat daar ook verder van zij. Overigens staat vast dat drie partijen (tijdig) hebben ingeschreven. Ervan uitgaande dat er geen beletsels zijn om hun inschrijvingen als geldig aan te merken, zal het dus ook niet zo zijn dat enkel "tienen" en "enen" zullen worden toegekend, maar ook scores daar tussenin.
Significantiefactor
3.12. Het tweede bezwaar van Heutink in dit verband richt zich op de aan het inkoopteam geboden mogelijk om afhankelijk van de significantie van het verschil te beslissen dat als ondergrens een hogere score dan 1 wordt aangehouden. De Stichting heeft dat bezwaar van de hand gewezen. Volgens haar kan/zal het inkoopteam van die mogelijk slechts gebruik maken wanneer het verschil tussen de inschrijvers dusdanig gering is dat een puntentoekenning op een schaal van 1 tot en met 10 niet gerechtvaardigd is. Alsdan zal, volgens haar, de ondergrens worden bijgesteld naar een niveau dat wel in overeenstemming is met het werkelijke verschil.
3.13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het inbrengen van een significantiefactor in het beoordelingssysteem niet toelaatbaar is. Daarbij gaat hij ervan uit dat die factor enkel een rol speelt bij de beoordeling van de kwalitatieve (sub)gunningscriteria (1 tot en met 11). Toepassing ervan is immers enkel toegekend aan het inkoopteam, terwijl de Stichting heeft aangevoerd dat het team slechts de beoordeling van de kwalitatieve criteria zal uitvoeren (zie pleitnota, onder 3.4.).
3.14. De toe te passen beoordelingswijze dient zo objectief en transparant mogelijk te zijn. Zoals hiervoor - onder 3.9. - al overwogen valt echter aan enige subjectiviteit niet te ontkomen bij de beoordeling van kwalitatieve criteria door een beoordelingscommissie, hetgeen dient te worden ondervangen door (i) de criteria zodanig te formuleren dat het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is waaraan hij moet voldoen en (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem te beoordelen.
3.15. De mogelijke toepassing van een significantiefactor betekent dat een extra subjectief element wordt ingebracht, hetgeen zich - zoals uit het voorgaande voortvloeit - in principe niet verhoudt tot de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daar komt bij dat voor de inschrijvers op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt wanneer sprake is van een dusdanig gering verschil dat een puntentoekenning op een schaal van 1 tot en met 10 niet gerechtvaardigd is. Onder die omstandigheid is niet voldaan aan de hiervoor bedoelde (twee) voorwaarden. De inbreng van de significantiefactor maakt het beoordelingssysteem diffuus en vergroot de kans op subjectiviteit. De aanbestedingsprocedure zal op dat punt dan ook moeten worden aangepast.
Willekeurige steekproef
3.16. Heutink stelt dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun productcatalogus (inclusief prijslijst) bijvoegen waarin circa 30.000 producten zijn opgenomen, maar dat daarvan - op basis van een willekeurige, niet-representatieve, steekproef - slechts een beperkt aantal, vooraf niet bekendgemaakte, artikelen wordt betrokken bij de prijsvergelijkingen. Dit laatste vloeit voort uit annex F, waarop met het oog op minimumeis sub 13 staat vermeld "Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om ter vergelijking van de brutoprijzen slechts een beperkt aantal prijzen ten opzichte van elkaar te vergelijken", alsmede uit het antwoord van de Stichting op vraag 26 in de eerste aanvulling op de NvI. Een dergelijke steekproef is volgens Heutink in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en maakt subjectieve beïnvloeding van de uitslag door de Stichting mogelijk.
3.17. De Stichting heeft daartegenover - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd.
Bewust is er voor gekozen om geen "kernassortiment" uit te vragen, maar voor te schrijven dat de inschrijvers hun gehele assortiment moeten kunnen leveren. Omdat de assortimenten van inschrijvers kunnen verschillen en op voorhand niet duidelijk is welke producten en in welke omvang zullen worden ingekocht, was het geen optie om de totaalprijzen van de assortimenten van de verschillende inschrijvers te vergelijken. Daarom is besloten dat de inschrijvers hun geldende catalogus met vaste brutoprijzen moeten bijvoegen. Daarnaast dienen zij kortingspercentages aan te bieden voor een zestal categorieën producten. Hoe hoger het geboden percentage, hoe hoger de te behalen score uitvalt. In aanvulling daarop zijn vier criteria gesteld die zien op de beoordeling van de nettoprijzen. Bij drie daarvan (subgunningscriteria 18 tot en met 20) wordt verwezen naar bijlagen genaamd "Voorbeeldbestellingen" - betreffende "A-merken", "huis/eigen merken" en "methoden" - die zijn gebaseerd op voorgaande jaarbestellingen van de scholen. Daarop dienen de inschrijvers verschillende variabelen in te vullen, terwijl de uitkomsten dienen te worden opgenomen in annex Q. De uitkomsten van de verschillende inschrijvers worden vervolgens vergeleken. De bijlagen "Voorbeeldbestellingen" betreffen in totaal 645 artikelen. Daarnaast is nog een lijst opgesteld van 167 producten, die op voorhand niet bekend zijn gemaakt aan de inschrijvers. Deze lijst is vóór de ontvangst van de inschrijvingen gedeponeerd bij een notaris. In totaal worden dus 812 artikelen beoordeeld op nettoprijzen. Bovendien vindt nog een beoordeling plaats van bepaalde kosten.
Heutink heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, zodat van de juistheid van die stellingen van de Stichting moet worden uitgegaan.
3.18. Op grond van het voorgaande kan niet worden gesproken van een willekeurige, niet-representatieve, steekproef. Te minder nu de keuze van alle te vergelijken artikelen reeds vóór het sluitingstijdstip van de inschrijvingen is gemaakt, zodat niet valt in te zien hoe de Stichting de uitslag zou kunnen beïnvloeden/manipuleren. Daar komt bij dat slechts 167 van de 812 artikelen niet reeds vooraf bekend zijn bij de inschrijvers. Ten aanzien daarvan geldt bovendien dat door de geheimhouding van die artikelen wordt voorkomen dat de inschrijvers op alle te vergelijken artikelen (extra) hoge kortingen verstrekken, die vervolgens weer worden gecompenseerd met lage kortingen op de producten die niet worden meegenomen bij de prijsvergelijking. De door de Stichting gekozen werkwijze is dan ook alleszins te respecteren.
3.19. Van strijd met het aanbestedingsrecht is in dit verband geen sprake, mede waar Heutink heeft erkend dat van de Stichting niet kan worden verlangd dat zij zo'n 30.000 artikelen vergelijkt.
Merkverwijzingen
3.20. Het laatste bezwaar van Heutink ziet op de verwijzing naar bepaalde merken in de bijlage "Voorbeeld bestelling A-merken" (zie onder 1.5). Volgens haar zijn die verwijzingen onnodig en daarmee niet toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
3.21. Voor zover Heutink op de zitting (buiten haar pleitnota om) nog bezwaar heeft willen maken tegen het gebruik van de term "A-merk", moet daaraan worden voorbijgegaan. Gesteld noch gebleken is dat zij dat bezwaar eerder aan de orde heeft gesteld, terwijl dat wel van haar had mogen worden verwacht. Onder die omstandigheid moet worden geconcludeerd dat Heutink haar rechten dienaangaande heeft verwerkt. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat moet worden aangenomen dat voor Heutink duidelijk is wat met een "A-merk" wordt bedoeld. Het tegendeel stelt zij immers niet.
3.22. Ingevolge artikel 23 lid 11 Bao Pro is het een aanbestedende dienst verboden een verwijzing op te nemen naar een merk, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd wordt. Verder bepaalt lid 12 van dat artikel dat zo'n verwijzing mag worden opgenomen wanneer (i) een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is en (ii) de verwijzing vergezeld gaat van de woorden 'of gelijkwaardig'.
3.23. Niet valt in te zien waarom de op de bijlage "Voorbeeld bestelling A-merken" vermelde artikelen niet voldoende nauwkeurig en begrijpelijk zouden kunnen worden beschreven. Het tegendeel is ook niet gesteld. Onder die omstandigheid is het niet toegestaan om te verwijzen naar bepaalde merken, zoals hier het geval is.
3.24. De Stichting kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het noemen van de merken moet worden gezien als een "indicatie" voor de gevraagde kwaliteit van het betreffende artikel. In de aanhef van de onderhavige bijlage, waarin is aangegeven hoe deze moet worden ingevuld, staat immers "Bij A-merk uitgaan van merken die staan genoemd" Voorts wordt als antwoord op vraag 54 in de NvI (onder meer) gegeven "A-merken: Als er een bepaald artikel op staat met een merknaam zal ondernemer voor dat artikel de prijs moeten doorrekenen met die merknaam", welk standpunt in iets andere woorden wordt herhaald bij de beantwoording van vraag 74 in de NvI. Verder geeft de Stichting in haar antwoord op vraag 1 in de eerste aanvulling op de NvI uitdrukkelijk aan dat haar voorkeur uitgaat naar het gevraagde merk, alsmede dat slechts ingeval levering van dat specifieke merkproduct niet haalbaar is, de merknaam kan worden beschouwd als een indicatie van de gevraagde kwaliteit. Een en ander kan niet anders worden uitgelegd dan dat de Stichting wil dat bij de invulling wordt uitgegaan van het genoemde merkproduct. Het stond de inschrijvers in ieder geval niet vrij om - zonder meer - van een ander A-merk uit te gaan.
3.25. Dat in het aanbestedingsdocument nog is opgenomen (onder 3.1) dat waar merken worden genoemd, dient te worden gelezen 'of gelijkwaardig', kan de Stichting niet baten. Uit het voorgaande volgt immers dat de Stichting - behoudens in geval van hoge uitzondering - geen prijs stelt op een 'gelijkwaardig' product. Bovendien gaat het in artikel 23 lid 12 Bao Pro om (twee) limitatieve voorwaarden, terwijl aan de eerste voorwaarde niet is voldaan (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pagina 225).
Afronding
3.26. De slotsom is dat de aanbestedingsprocedure, zoals die thans wordt gevolgd, niet kan worden voortgezet c.q. afgerond. Voor toewijzing van de onder 2.1, sub I primair vermelde vordering ziet de voorzieningenrechter echter geen aanleiding. Die vordering is niet alleen onvoldoende concreet, maar bovendien is toewijzing daarvan in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk. Te minder nu niet aannemelijk is dat de vastgestelde gebreken andere marktpartijen ervan hebben weerhouden om in te schrijven. De onder 2.1 sub I vermelde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, omdat de daaraan verbonden voorwaarden (nog) niet zijn ingetreden. De vordering, zoals opgenomen onder 2.1 sub I uiterst subsidiair is wel toewijsbaar, in die zin dat de (drie) partijen die tijdig hebben ingeschreven binnen een door de Stichting te stellen termijn in de gelegenheid moeten worden gesteld een nieuwe bijlage "Voorbeeld bestelling A-merken", zonder vermelding van merknamen en met een aan de strekking van dit vonnis aangepaste aanhef, in te dienen. Daarnaast zal het de Stichting (lees: het inkoopteam) worden verboden om bij de beoordeling van de inschrijvingen c.q. puntentoekenning een significantiefactor toe te passen.
3.27. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Stichting - voor zover zij de opdracht nog wil gunnen - de partijen die tijdig hebben ingeschreven binnen een door haar te stellen termijn in de gelegenheid te stellen een nieuwe bijlage "Voorbeeld bestelling A-merken", zonder vermelding van merknamen en met een aan de strekking van dit vonnis aangepaste aanhef, in te dienen;
- verbiedt de Stichting, althans het inkoopteam, bij de beoordeling van de inschrijvingen c.q. puntentoekenning een significantiefactor toe te passen;
- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.
jvl