Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis van 11 mei 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 287394 / HA ZA 07-1536 van
1.[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.[eiser 2]
wonende te [woonplaats],
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschap Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V. (hierna te noemen 'ZHG Beheer') en haar dochtervennootschappen Zuid-Hollandse Glascentrale Glasinal B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Handel B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Nieuwbouw B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Renovatie B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Nijverheid B.V., Goudse Glashandel B.V. en Goudse Glashandel Mijdrecht B.V. (hierna gezamenlijk ook te noemen de vennootschappen en gezamenlijk met ZHG Beheer te noemen 'ZHG'),
eisers,
advocaat mr. M.M. Hoving te Leiden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING B.V.,
gevestigd, althans kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. L. Daum te Alphen aan den Rijn,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 289557 / HA ZA 07-1904 van
1.[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.[eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V. en haar dochtervennootschappen Zuid-Hollandse Glascentrale Glasinal B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Handel B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Nieuwbouw B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Renovatie B.V., Zuid-Hollandse Glascentrale Nijverheid B.V., Goudse Glashandel B.V. en Goudse Glashandel Mijdrecht B.V.,
advocaat mr. M.M. Hoving te Leiden,
tegen
1.[gedaagde 1],
overleden op 2 mei 2008,
laatstelijk gewoond hebbende op de Nederlandse Antillen (Eilandgebied [woonplaats]),
gedaagde,
advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
2.[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
3.[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E Grabandt te 's-Gravenhage,
4.[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E Grabandt te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna de curatoren, [A Holding], [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] genoemd worden. De procedure tegen [gedaagde 1] is na zijn overlijden voortgezet door zijn erfgenamen. Met het oog op de leesbaarheid van het vonnis zal de rechtbank de [erven A] hieronder ook steeds aanduiden als [gedaagde 1].
1.De procedure in de zaak met rolnummer 07-1536
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 25 februari 2009 en de daarin genoemde stukken
- de conclusie van dupliek van 20 mei 2009
- de akte uitlating producties zijdens de curatoren van 17 juni 2009
- de ter gelegenheid van het pleidooi van 26 augustus 2010 overgelegde akte overlegging productie zijdens [A Holding] met productie 14 en de pleitaantekeningen van de (behandelend) advocaten van beide partijen.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de zaak met rolnummer 07-1904
2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in de incidenten van 3 juni 2009 en de daarin genoemde stukken
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 1] van 26 augustus 2009
- de conclusie van dupliek van [gedaagden 3 en 4] van 16 september 2009
- de akte zijdens [gedaagden 3 en 4] van 9 december 2009
- de antwoordakte zijdens de curatoren van 6 januari 2010
- de ter gelegenheid van het pleidooi van 26 augustus 2010 overgelegde pleitaantekeningen van de (behandelend) advocaten van ieder van partijen.
2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
in beide zaken
3.1.ZHG dreef een onderneming gericht op de in- en verkoop van glas, met daaraan gekoppeld productie- en montageactiviteiten. ZHG was een familiebedrijf, begonnen door de vader van [gedaagden 1 en 3]. [gedaagde 4] is de echtgenote van [gedaagde 3]. [gedaagde 2] is een zoon van één van de broers en/of zussen van [gedaagden 1 en 3].
3.2.In het handelsregister staan de volgende personen vermeld als bestuurders van ZHG Beheer en de vennootschappen in de volgende periodes, voor zover thans van belang:
ZHG Beheer:
24-03-1993 t/m 23-03-2005: [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
23-03-2005 t/m 01-11-2005: [gedaagde 2]
01-11-2005 t/m heden: [gedaagde 3]
ZHG Handel B.V., ZHG Nieuwbouw B.V., ZHG Renovatie B.V., ZHG Glasinal B.V.:
01-09-1980 t/m 23-03-2005: [gedaagde 1] en [gedaagde 3]
24-03-1993 t/m 23-03-2005: [gedaagde 2]
23-03-2005 t/m heden: ZHG Beheer
ZHG Nijverheid B.V.:
01-09-1980 t/m heden: [gedaagde 1] en [gedaagde 3]
Goudse Glashandel B.V. en Goudse Glashandel Mijdrecht B.V.:
24-06-1999 t/m heden: ZHG Beheer
3.3.Sinds 1999 is ZHG Beheer enig aandeelhouder van de vennootschappen.
3.4.Omstreeks 1996 heeft [gedaagde 2] de dagelijkse leiding gekregen van ZHG.
3.5.[A Holding] is enig aandeelhouder van ZHG Beheer. Tot het overlijden van [gedaagde 1] in 2008 waren hij en [gedaagde 3] de aandeelhouders van [A Holding].
3.4.Vanaf medio 1998 tot 1 november 2005 heeft [gedaagde 3] geen werkzaamheden meer verricht voor ZHG in verband met arbeidsongeschiktheid.
3.5.[A Holding] bracht jaarlijks aan ZHG Beheer en/of de dochters van ZHG Beheer een managementvergoeding in rekening (hierna 'de managementvergoedingen'). Vaststelling van de exacte hoogte van de managementvergoedingen geschiedde jaarlijks aan het eind van het jaar door [gedaagde 1]. Ter zake zijn de volgende bedragen betaald, die gedeeltelijk in rekening-courant tussen ZHG Beheer en [A Holding] zijn geboekt:
1998 NLG 760.000 € 344.873
1999 NLG 830.000 € 376.638
2000 NLG 2.140.000 € 971.089
2001 NLG 823.000 € 373.461
2002 € 666.707
2003 € 696.511
Deze bedragen zijn ontleend aan de jaarrekeningen over 1998, 1999 en 2001 en de conceptjaarrekeningen over 2000, 2002 en 2003.
In 2004 is maandelijks een bedrag van € 8.000 als managementvergoeding overgemaakt aan [gedaagde 3], in totaal derhalve € 96.000.
De genoemde bedragen sluiten op een totaalbedrag van € 3.525.279.
3.6.Op 19 november 2003 heeft een informeel overleg van de aandeelhouders van [A Holding] en ZHG Beheer plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: [gedaagde 4], gevolmachtigde van [gedaagde 3], als voorzitter, haar adviseur [B], [gedaagde 2], de heer Baas van Deloitte (de accountant van ZHG Beheer en van [A Holding]) en mevrouw Koster van Deloitte (fiscaal adviseur van ZHG Beheer en [A Holding] en notulist). Het betrof een informeel overleg, omdat [gedaagde 1] niet was verschenen en er daardoor geen rechtsgeldige vergadering van aandeelhouders kon worden gehouden. In de notulen van dit overleg is onder meer vermeld:
In dat kader merkt de heer [gedaagde 2] op dat hij meent dat de heer [gedaagde 1] slechts een geringe betrokkenheid toont bij de gang van zaken binnen ZHG Beheer B.V. Dit blijkt naar zijn mening onder meer uit het feit dat hij slechts spaarzaam aanwezig is en dat ook indien hij wel aanwezig is, er zelden of nooit directieoverleg wordt gevoerd.
en:
De heer [gedaagde 2] merkt op dat door de NCM aan leveranciers van ZHG Beheer B.V. niet of nauwelijks limieten worden verstrekt. Hij verzoekt de aandeelhouders te mogen werken met een goedgekeurde balans. Daarvoor is het noodzakelijk dat door [A Holding] B.V. achtergestelde leningen worden verstrekt. Daardoor verbetert de solvabiliteit en dat maakt het voor de NCM vermoedelijk mogelijk aan leveranciers van ZHG Beheer B.V. kredietlimieten te verstrekken.
(...)
De voorzitter en de heer [B] merken op dat zij vooralsnog niet akkoord gaan met de in de conceptjaarrekening 2002 van ZHG Beheer B.V. en [A Holding] B.V. opgenomen door laatste genoemde vennootschap verstrekte achtergestelde lening.
3.7.In een brief die omstreeks 16 februari 2004 door [gedaagde 4] aan de heer Baas is geschreven, is vermeld:
Door het terugbetalen van [gedaagde 1] zouden de liquiditeitsproblemen van ZHG Beheer b.v. gelijk zijn opgeheven.
3.8.Op 29 juli 2004 schreef de ING-bank een brief aan de directie van ZHG Beheer, ter attentie van '[de heer gedaagde 1]'. In de brief is onder meer vermeld:
Met referte aan ons onderhoud d.d. heden op ons kantoor (...).
Het gesprek vond plaats naar aanleiding van de overboeking van het beheer van uw kredietfaciliteit naar de afdeling Riskmanagement/Intensief Beheer van het District Zuid-Holland te Delft, gezien de zeer slechte geconsolideerde cijfers over de jaren 2002 en 2003.
De netto-resultaten voor belasting bedroegen over de jaren 2002 en 2003 respectievelijk -/- € 256.923,-- en -/- € 591.384,--, waarbij deze negatieve resultaten voornamelijk werden veroorzaakt door de managementfee's van respectievelijk € 666.707,-- en € 696.511,--. Het eigen vermogen verslechterde daardoor verder naar -/- € 762.300,-- per ultimo 2002 en -/- € 1.353.684,-- per ultimo 2003.
Wij deelden u mee dat een bedrijf met een dergelijke slechte positie in feite niet langer kredietwaardig is en dat wij de continuatie van ons krediet in rekening-courant op de huidige basis niet langer verantwoord achten.
Wij bevestigden dat de huidige kredietlimiet (...) met ingang van heden wordt verlaagd (...) en dat wij alleen bereid zijn deze kredietlimiet ad € 520.000,- te continueren mits:
- als nieuwe extra zekerheid een 1e bankhypotheek ad € 500.000,- kan worden gevestigd op het bedrijfsonroerend goed (...), eigendom van [A Holding];
- door [A Holding] haar vordering op u, per ultimo 2003 groot € 2.307.886,--, wordt achtergesteld ten behoeve van de ING-bank teneinde weer een flink aansprakelijk vermogen te creëren.
- De Goudse Glashandel BV en de Goudse Glashandel Mijdrecht BV worden toegevoegd aan de bestaande "compte joint en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst" en deze beide BV's hun boekvorderingen mede verpanden voor onze vordering op u.
Indien met het bovenstaande niet akkoord kan worden gegaan zullen wij genoodzaakt zijn het krediet in rekening-courant geheel in te trekken en u verzoeken tot algehele aflossing over te gaan."
3.9.In de bij de Kamer van Koophandel ter inzage gelegde concept-jaarrekening 2002 van ZHG Beheer is vermeld:
In mei 2002 is door de moedermaatschappij [A Holding] B.V., in principe besloten een gedeelte ter grootte van € 907.560 van de rekening-courant met de vennootschap aan te merken als achtergestelde lening. Per 31 december 2002 is dit bedrag vastgesteld op
€ 1.150.000. In de jaarrekening is reeds op dit besluit geanticipeerd.
De voorwaarden voor deze lening zullen nog nader worden bepaald.
In de bij de Kamer van Koophandel ter inzage gelegde concept-jaarrekening 2003 van ZHG Beheer is vermeld:
In mei 2002 is door de moedermaatschappij [A Holding] B.V., in principe besloten een gedeelte ter grootte van € 907.560 van de rekening-courant met de vennootschap aan te merken als achtergestelde lening. Per 31 december 2003 is dit bedrag vastgesteld op
€ 1.400.000. In de jaarrekening is reeds op dit besluit geanticipeerd.
De voorwaarden voor deze lening zullen nog nader worden bepaald.
3.10.ZHG Beheer, in de persoon van haar directeur [gedaagde 2], heeft tegenover [A Holding] bij schrijven van 21 april 2005 de nietigheid van de rechtshandelingen met betrekking tot de toekenning en/of betaling van de managementvergoedingen ingeroepen c.q. deze vernietigd. Hij schrijft onder andere:
Namens ZHG vorder ik van [A Holding] dan ook alle toegekende managementvergoedingen over de boekjaren 1998 t/m heden terug.
en
Het spreekt voor zich dat de onderneming van ZHG en haar dochtermaatschappijen als gevolg van de opzegging en opeising van het krediet door ING in direct gevaar is gekomen. Een faillissement komt ras naderbij.
3.11[A Holding] heeft de door de bank verlangde extra zekerheid in de vorm van een hypotheek niet verleend.
3.12.[gedaagde 2] heeft in een brief van 25 oktober 2005 per 1 maart 2006 zijn ontslag genomen bij ZHG Beheer en de vennootschappen waarvan hij bestuurder was. [gedaagde 3] heeft [gedaagde 2] rond eind oktober 2005 schriftelijk bericht dat hij met onmiddellijke ingang vrijgesteld werd van werkzaamheden tot het einde van zijn dienstverband.
3.13.In een brief van 1 januari 2006 schreef [gedaagde 3] aan [gedaagde 4]:
"Hierbij heb ik het genoegen te benoemen tot directeur van de Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V. mevrouw [gedaagde 4] (...). Ik benoem u per 1 januari 2006 tot directeur, zonder statutaire titel, voor onbepaalde tijd."
3.14.Op 17 maart 2006 is aan ZHG Beheer surséance van betaling verleend met aanstelling van de curatoren als bewindvoerders. Op 31 maart 2006 is het faillissement van ZHG Beheer uitgesproken en op diezelfde datum dan wel op 5 april 2006 zijn ook de faillissementen van de vennootschappen uitgesproken.
3.15.De curatoren hebben met een aantal partijen gesprekken gevoerd, waarvan zij gespreksverslagen hebben gemaakt. [gedaagden 3 en 4] zijn voor één van deze gesprekken uitgenodigd, waarbij [gedaagde 4] aan de uitnodiging gevolg heeft gegeven. Het gespreksverslag dat daarvan is gemaakt, is door [gedaagden 4 en 3] van doorhalingen en met behulp van *-tekens in de tekst van commentaar, aanvullingen en bijlagen voorzien. Het verslag zelf en de aanvullingen bevatten onder meer de volgende passages:
Verslag: Het heeft geen toegevoegde waarde dat mijn man [gedaagde 3] aan het gesprek deelneemt omdat hij niet meer actief was binnen de ZHG-groep*.
Aanvulling LB en PB: niet meer actief was binnen de ZHG-groep en [A Holding] B.V.
Verslag: U vraagt mij wie er nou waarvoor verantwoordelijk en wie waartoe bevoegd waren*. Ik kan alleen maar zeggen dat ik de feitelijke leiding heb genomen. Dit is echter nooit schriftelijk vastgelegd. Feitelijk handelde ik op grond van een mondelinge volmacht van mijn man [gedaagde 3].
Aanvulling LB en PB: Noodgedwongen inzake [A Holding], omdat [gedaagde 1] zijn belofte van 6 februari 2004 niet is nagekomen en [gedaagde 3] niet in staat is de leiding op zich te nemen.
Verslag: Ik had vanaf november 2005 de feitelijke leiding. Het was wel voor tijdelijk bedoeld*.
Aanvulling LB en PB: 'Het was wel voor tijdelijk bedoeld': zie bijlage 17.
Onderaan het verslag is handgeschreven vermeld:
Omdat bij een aantal punten de feiten niet juist zijn weergegeven, tekenen we, inclusief de aantekeningen, met verwijzing naar de bijlagen. (totaal 46)
Aanvullingen LB en PB: [gedaagden 3 en 4] zetten een handtekening onder het verslag met als aanhangsel deze aantekeningen (...) en 45 bijlagen + 1 toegevoegd.
Daaronder zijn de aanvullingen ondertekend door [gedaagden 3 en 4].
3.16.De curatoren hebben een boekenonderzoek laten uitvoeren door accountantskantoor PKF Wallast. PKF Wallast heeft naar aanleiding van dat onderzoek gerapporteerd op 5 november 2007.
3.17.De curatoren hebben krachtens een beschikking van 16 maart 2007 beslagen gelegd ten laste van [A Holding].
4.Het geschil
in de zaak met rolnummer 07-1536
4.1.De curatoren vorderen -na vermeerdering en wijziging van eis- dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (zakelijk weergegeven):
A. voor recht zal verklaren
I. dat de in de dagvaarding/conclusie van repliek omschreven feiten en omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren van [A Holding] jegens de gezamenlijke crediteuren van ZHG;
II. dat voor de doorbelasting van de managementvergoedingen aan ZHG een rechtsgeldige titel ontbreekt;
III. dat, voor zover daarvoor wel een rechtsgeldige titel zou bestaan, ZHG onbevoegd is vertegenwoordigd ten aanzien van de managementvergoedingen over de jaren 1998 tot en met 2005 of een gedeelte van die periode;
IV. dat, wanneer komt vast te staan dat er een titel en besluiten van organen van ZHG aan de (aanvaarding van) de managementvergoedingen ten grondslag liggen, deze besluiten te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro;
B. [A Holding] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen:
I. het in de dagvaarding/conclusie van repliek gespecificeerde bedrag van de managementvergoedingen ad € 3.525.279,78 over de periode 1998 tot en met 2005;
II. de door ZHG c.q. haar gezamenlijke crediteuren geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
te vermeerderen met wettelijke rente;
C. [A Holding] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
De curatoren baseren deze vorderingen op onverschuldigde betaling c.q. onrechtmatige daad. Volgens de curatoren hebben de vennootschappen onder de noemer van 'managementvergoedingen' het genoemde totaalbedrag voldaan aan [A Holding] zonder dat daarvoor een geldige titel bestond, althans terwijl de daaraan ten grondslag liggende besluiten in strijd met de goede trouw zijn genomen, althans vernietigbaar zijn. Daarom moet dit bedrag worden terugbetaald. Voorts hebben de bewuste betalingen rechtstreeks tot het faillissement van de ZHG-groep geleid en heeft [A Holding] onvoldoende maatregelen getroffen om dit te voorkomen. Daarom is [A Holding] mede aansprakelijk voor het boedeltekort. De curatoren hebben bij hun eiswijziging de vordering tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,- op het boedeltekort ingetrokken.
4.2.[A Holding] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met rolnummer 07-1904
4.3.De curatoren vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (zakelijk weergegeven):
A. voor recht zal verklaren dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4]
I. zijn c.q. haar taak als (al dan niet middellijk) statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro van de ZHG-vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;
II. ter zake van de in de dagvaarding omschreven feiten een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 2:9 BW Pro en dat hij c.q. zij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade bij de ZHG-vennootschappen;
III. onrechtmatig gehandeld hebben jegens de gezamenlijk crediteuren van de ZHG-vennootschappen;
B. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen:
IV. primair het totale tekort in de faillissementen van de ZHG-vennootschappen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. subsidiair de totale door de ZHG-vennootschappen c.q. de gezamenlijke crediteuren van deze vennootschappen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. meer subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag;
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.000.000,-- als voorschot op het uitendelijke definitieve tekort in het faillissement, althans de schade als onder B genoemd, met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
D. gedaagden te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
De curatoren baseren deze vorderingen op de stelling dat ieder van de gedaagden zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, onder andere bestaande aan het niet voldoen aan de publicatieplicht.
4.4.Alle gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de zaak met rolnummer 07-1536
inleiding
5.1.[A Holding] heeft als algemeen verweer tegen de stellingen van de curatoren aangevoerd, dat de curatoren hun vorderingen instellen namens de schuldeisers van verschillende gefailleerde vennootschappen binnen de ZHG-groep, waarbij zij niet per vennootschap en per failliete boedel hun vordering instellen en/of onderbouwen. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken blijkt dat er door de verschillende vennootschappen binnen de ZHG-groep zelf nauwelijks onderscheid werd gemaakt tussen de verschillende vennootschappen. De vennootschappen maakten gebruik van hetzelfde briefpapier. Ook maakten zij gebruik van één bankrekening die op naam van ZHG Beheer stond. Door deze werkwijze zal het voor de huidige schuldeisers in het faillissement veelal onduidelijk zijn geweest met welke vennootschap binnen de ZHG-groep zij overeenkomsten zijn aangegaan. Voorts was er sprake van één administratie. Gesteld noch gebleken is dat ZHG Beheer met haar werkmaatschappijen overeenkomsten is aangegaan over de wijze van doorbelasting aan haar dochtervennootschappen van kosten. Door [A Holding] is voorts onvoldoende betwist dat onderling in rekening gebrachte kosten aan het eind van het boekjaar werden gesaldeerd, zodat in wezen consolidatie plaatsvond. Dit feitencomplex heeft er toe geleid dat de faillissementen geconsolideerd worden afgedaan, waarbij de curatoren optreden voor de schuldeisers van alle ZHG-vennootschappen gezamenlijk. Onder deze omstandigheden, die door (de bestuurders van) de vennootschappen zelf in de hand zijn gewerkt, acht de rechtbank het voldoende dat de curatoren hun vorderingen instellen namens de gezamenlijke schuldeisers van alle gefailleerde ZHG vennootschappen, op grond van grondslagen die niet per ZHG vennootschap zijn gespecificeerd.
onverschuldigde betaling managementvergoedingen?
5.2.Ten aanzien van de in deze procedure ter discussie staande managementvergoedingen heeft [A Holding] betwist dat deze haar ten goede zijn gekomen. Zij heeft er in de eerste plaats op gewezen dat volgens PKF Wallast uit de grootboekadministratie niet blijkt of de managementvergoedingen ten bate zijn gekomen van [A Holding] of ten bate van ZHG Beheer.
De rechtbank overweegt dat de in 3.5.* genoemde bedragen zijn ontleend aan de door ZHG Beheer opgestelde (concept-)jaarrekeningen, waarin zij deze heeft opgenomen als door haar aan [A Holding] verschuldigde vergoedingen. Nu [A Holding] niet stelt dat die jaarrekeningen onjuiste gegevens bevatten en zij zelf een vordering heeft ingediend bij de curatoren die aansluit op de gegevens uit deze jaarrekeningen, gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij en gaat zij er van uit dat de managementvergoedingen, al dan niet door boeking in rekening-courant, ten bate van [A Holding] zijn gebracht.
5.3.De curatoren stellen zich op het standpunt dat aan de managementvergoedingen geen verbintenissen ten grondslag hebben gelegen, zodat deze vergoedingen als onverschuldigd betaald door [A Holding] terugbetaald dienen te worden.
[A Holding] heeft daartegen aangevoerd dat de managementvergoedingen niet onverschuldigd zijn betaald. Deze vergoedingen hadden volgens [A Holding] betrekking op loon, pensioenopbouw, kapitaalverzekering en huur van het bedrijfspand. Aan de managementvergoedingen lag weliswaar geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag, maar wel een verbintenis. Dat laatste blijkt volgens [A Holding] uit het feit dat deze boekingen jarenlang zonder enig protest van ZHG zijn doorbelast en het feit dat er diensten voor zijn verricht.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
5.4.De vergoedingen voor huur van het bedrijfspand zijn in het door de accountant van ZHG opgestelde overzicht van de door [A Holding] aan ZHG in rekening gebrachte vergoedingen (productie 4 bij dagvaarding ) apart van de managementvergoedingen gespecificeerd. De post managementfees op dat overzicht strookt met de in 3.5.* beschreven cijfers uit de (concept-)jaarrekeningen. Hieruit volgt dat de huurpenningen geen component vormen van de thans ter discussie staande managementvergoedingen.
5.5.Ten aanzien van de vergoedingen ter zake loon, pensioenopbouw en kapitaalverzekering geldt het volgende. De rechtbank ziet niet in welke verbintenis tussen ZHG enerzijds en [A Holding] anderzijds ten grondslag zou kunnen liggen aan een vergoeding van loon, pensioengelden of verzekeringspremies door ZHG aan [A Holding]. [A Holding] kan als vennootschap immers niet zelf als werknemer in dienst zijn geweest van ZHG.
5.6.De rechtbank begrijpt de stellingen van [A Holding] dan ook aldus, dat zij bedoelt dat zij door haarzelf betaalde loon- en pensioenvergoedingen en verzekeringskosten, die zij heeft gemaakt ten bate van [gedaagde 1] en [gedaagde 3], heeft doorbelast aan ZHG. De vraag is dan welke verbintenis ten grondslag heeft gelegen aan die doorbelasting door [A Holding] aan ZHG. [A Holding] stelt dat de helft van de managementvergoedingen die bij ZHG in rekening werden gebracht kosten voor [gedaagde 3] betroffen en de andere helft kosten voor [gedaagde 1]. Vast staat echter dat [gedaagde 3] in de periode tussen 1998 en november 2005 arbeidsongeschikt was en geen enkele managementwerkzaamheid namens [A Holding] heeft verricht voor ZHG. Voor enige vergoeding door ZHG aan [A Holding] op die grond was dan ook geen reden.
Hoewel [gedaagde 1] blijkens het verslag van een gesprek tussen hem en de curatoren heeft verklaard dat zijn werkzaamheden na 1996 uit niet veel meer bestonden dan het geven van adviezen aan [gedaagde 2], die de feitelijke leiding over de onderneming voerde, acht de rechtbank aannemelijk dat [gedaagde 1] tot in 2005 daadwerkelijk werkzaamheden als bestuurder van ZHG is blijven verrichten. Enige afspraak omtrent een vergoeding van die werkzaamheden is echter gesteld noch gebleken. Voorts is onbetwist door de curatoren gesteld dat een groot deel van de managementvergoedingen na het einde van het boekjaar en de vaststelling van het bruto resultaat werden vastgesteld door [gedaagde 1]. Zoals in 3.5*. beschreven betroffen de managementvergoedingen jaarlijks sterk wisselende en in het licht van de resultaten van de onderneming(en) zeer aanzienlijke bedragen. Uit de hiervoor onder 3.6. aangehaalde notulen van het informele overleg van de aandeelhouders van ZHG in november 2003 blijkt dat [gedaagde 1] niet op dat overleg is verschenen en dat hij volgens [gedaagde 2] nog maar spaarzaam aanwezig was en nauwelijks meer overleg voerde. De door [gedaagde 1] voor dat jaar vastgestelde betaling onder de noemer managementvergoeding bedroeg echter € 696.511 (op een resultaat van € 312.987). Gelet op deze omstandigheden kunnen de vergoedingen redelijkerwijze niet worden gerelateerd aan de verrichting van managementdiensten en valt niet in te zien waaruit de verbintenis bestond op grond waarvan ZHG de betreffende bedragen verschuldigd was aan [A Holding]. Bij gebreke daarvan houdt de rechtbank het ervoor dat de vergoedingen in feite (verkapte) dividenduitkeringen vormden door ZHG Beheer aan haar enig aandeelhouder. Voor de door [A Holding] bij ZHG in rekening gebrachte managementvergoedingen bestond derhalve geen titel.
5.7.Uit het voorgaande volgt dat de daadwerkelijke betalingen van de managementvergoedingen onverschuldigd door ZHG aan [A Holding] zijn gedaan. Hetzelfde geldt voor zover de vergoedingen in rekening-courant zijn geboekt en daarbij zijn verrekend met vorderingen van ZHG op [A Holding]. Ook in het laatste geval is er immers sprake van een betaling. De curatoren zijn op grond van artikel 6:203 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) gerechtigd deze betalingen terug te vorderen. Uit het voorgaande volgt voorts dat de vordering die [A Holding] heeft ingesteld op de boedel uit hoofde van het rekening-courantsaldo op datum faillissement, tot de hoogte waarin de managementvergoedingen in rekening-courant zijn geboekt en niet zijn verrekend, geen rechtsgrond heeft.
5.8.[A Holding] heeft met betrekking tot de terugvordering van de onverschuldigd betaalde bedragen een beroep gedaan op verjaring. De curatoren hebben dit, gelet op artikel 3;309 BW, op zichzelf niet voldoende gemotiveerd bestreden. Wel hebben zij aangevoerd dat dit beroep op verjaring niet in de weg staat aan verrekening met de vordering van [A Holding] die in het faillissement van ZHG is ingediend. Gelet op artikel 6:131 BW Pro is dit juist. Nu de hoogte van de betreffende bedragen en vordering nog niet vaststaat, en dit wel van belang is voor de vraag of en hoeveel er ter zake verrekend kan worden, overweegt de rechtbank het volgende.
5.9.Ingevolge artikel 3:309 BW Pro -voor zover in deze zaak van belang- verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren. De verjaring wordt ingevolge artikel 3:317 BW Pro gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinning zijn recht op nakoming voorbehoudt. De hiervoor onder 3.10.* aangehaalde brief van 21 april 2005 van [gedaagde 2] namens ZHG bevat een dergelijke schriftelijke mededeling. Van eerdere mededelingen in deze zin is niet gebleken, zodat het er voor moet worden gehouden dat de betreffende vordering van de curatoren is verjaard voor zover deze betrekking heeft op betaling van managementvergoedingen aan [A Holding] vóór 22 april 2000. Dat betekent dat de in 1998 en 1999 betaalde bedragen niet voor terugbetaling -maar dus wel voor verrekening- in aanmerking komen.
5.10.Gezien het feit dat een deel van de betalingen door verrekening in rekening-courant heeft plaatsgevonden, is het voor de rechtbank thans niet mogelijk om vast te stellen welk bedrag onverschuldigd is betaald door ZHG sinds 22 april 2000. De door de curatoren gemaakte berekening van de daadwerkelijke betalingen in 3.12. van hun conclusie van repliek, omvat namelijk ook betalingen waarvan de rechtbank de onverschuldigdheid niet heeft vastgesteld, zoals huurvergoedingen. Die berekening lijkt voorts niet te worden bevestigd door het rapport van PKF Wallast. De rechtbank zal partijen daarom toelaten zich hierover bij akte nader uit te laten.
Onrechtmatige daad
5.11.De curatoren stellen zich voorts op het standpunt dat [A Holding] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ZHG Beheer en haar dochtervennootschappen, door hoge managementvergoedingen aan ZHG te onttrekken, nu die de solvabiliteit van de onderneming volgens de curatoren ernstig hebben aangetast. Nu thans niet valt vast te stellen of het gehele boedeltekort zal worden gedekt door restitutie van hetgeen onverschuldigd is betaald aan [A Holding], hebben de curatoren belang bij behandeling van deze grondslag. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
5.12. [A Holding] is enig aandeelhouder van ZHG Beheer, die op haar beurt enig aandeelhouder is van alle ZHG dochtervennootschappen. Bij ZHG Beheer en de vennootschappen was, gedurende de periode dat de managementvergoedingen werden uitgekeerd, ten minste één van de twee aandeelhouders en bestuurders van [A Holding], [gedaagde 1] en/of [gedaagde 3], (indirect) statutair bestuurder. Eén van die bestuurders, [gedaagde 1], stelde in de praktijk jaarlijks de managementvergoeding vast. Daarnaast was er sprake van een hechte financiële verwevenheid tussen [A Holding], ZHG Beheer en haar dochtervennootschappen. Blijkens het rapport van PKF Wallast vonden betalingen door [A Holding] plaats vanaf de bankrekening van ZHG Beheer, waarbij die betalingen vervolgens in rekening-courant werden geboekt. Zoals reeds is overwogen, werd er binnen de ZHG-groep financieel en organisatorisch ook geen goed onderscheid gemaakt tussen de verschillende werkmaatschappijen. Er was derhalve sprake van een grote verwevenheid tussen [A Holding] enerzijds en ZHG anderzijds, waarbij het middels de statutaire functies van het bestuur van [A Holding] bij ZHG in de macht van [A Holding] lag om het beleid van ZHG te bepalen.
5.13.Als enig aandeelhouder rustte op [A Holding] de wettelijke plicht om slechts dividend aan zich uit te laten keren binnen de grenzen van de wettelijke vereisten van artikel 2:216 BW Pro. Ook had zij als enig aandeelhouder de taak om toezicht uit te oefenen op het door het bestuur van ZHG gevoerde financiële beleid.
5.14.Vanwege de hechte concernstructuur en de wettelijke verplichtingen en taken die [A Holding] als enig aandeelhouder had, had zij tevens een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de crediteuren van ZHG. Dit brengt de rechtbank bij de vraag of [A Holding] die zorgplicht heeft geschonden. Daarvoor is in de eerste plaats van belang of en wanneer [A Holding] zich bewust had moeten worden van het risico dat ZHG haar schuldeisers niet meer volledig zou kunnen voldoen. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
5.15.De controlerend accountant heeft vanaf het boekjaar 2002 geen goedkeurende verklaring meer over de jaarrekeningen van ZHG afgegeven. De concept-jaarrekening 2002 bevatte blijkens de in 3.6*. geciteerde notulen op voorstel van de accountant alvast een achterstelling van de lening van [A Holding] aan ZHG Beheer. Uit die notulen blijkt voorts dat [gedaagde 2] tijdens die vergadering heeft aangedrongen op het achterstellen van het in rekening-courant geboekte krediet van [A Holding], opdat de solvabiliteit weer zou verbeteren. Tijdens die vergadering heeft [gedaagde 4] namens [gedaagde 3] verklaard dat zij daarvoor op dat moment geen toestemming gaf. De andere bestuurder van [A Holding], [gedaagde 1], was op dat moment niet aanwezig. In ieder geval heeft [A Holding] de bewuste toestemming toen dus niet verleend.
5.16.De op de (concept-)jaarrekeningen gebaseerde solvabiliteitsratio van ZHG was, zoals onbetwist door de curatoren is gesteld, vanaf het boekjaar 2000 negatief. Als aandeelhouder had [A Holding] op basis van de (concept-)jaarrekeningen deze ratio zelf kunnen (laten) berekenen.
5.17.Voorts blijkt uit de in 3.7*. geciteerde correspondentie tussen de accountant en [gedaagde 4] dat zij op de hoogte was van de liquiditeitsproblemen bij ZHG Beheer. [gedaagde 4] voerde die correspondentie uitdrukkelijk als gemachtigde van [gedaagde 3], zodat deze kennis aan het bestuur van [A Holding] toegerekend kan worden.
5.18.Tot slot blijkt uit de onder 3.8.* aangehaalde brief van de ING-bank van 29 juli 2004, gericht aan ZHG Beheer, dat de ING-bank het krediet zou intrekken indien de solvabiliteitspositie niet zou worden verbeterd door het stellen van extra zekerheden door [A Holding] en achterstelling van de vordering van [A Holding] op ZHG Beheer. De ING-bank heeft in de bewuste brief ook duidelijk gemaakt wat de reden was van haar voornemen: de zeer slechte cijfers van ZHG Beheer ten gevolge van de door [A Holding] aan ZHG Beheer onttrokken managementvergoedingen, die er in de woorden van de ING-bank voor zorgden dat ZHG Beheer in feite niet langer kredietwaardig was.
5.19.[A Holding] wijst er op dat de accountant van ZHG in een e-mail van op of omstreeks 18 augustus 2004 aan de ING-bank heeft aangegeven dat er naar zijn mening geen reden was voor de door de ING-bank gevraagde aanvullende zekerheden, waarop [A Holding] mocht vertrouwen, aldus [A Holding]. Nog daargelaten dat [A Holding] diende te beseffen dat de bank niet gebonden was aan het oordeel van de accountant van ZHG, blijkt uit de bewuste e-mail echter dat de accountant van mening is dat er voldoende solvabiliteit bij ZHG zou zijn indien [A Holding] bereid zou zijn een omvangrijk deel van haar vordering in rekening-courant achter te stellen. Daar er geen achterstelling plaatsvond, bevestigde deze e-mail juist de door de ING-bank gesignaleerde solvabiliteitsproblemen.
5.20.Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste kennis bij [A Holding], stelt de rechtbank vast dat [A Holding] in ieder geval op 29 juli 2004 geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest van de zorgwekkende financiële positie van ZHG Beheer en haar dochtervennootschappen ten gevolge van haar onttrekkingen, alsmede van het risico van intrekking van het krediet door de ING-bank. [A Holding] diende op dat moment derhalve ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat ZHG niet langer haar verplichtingen jegens al haar schuldeisers zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
5.21.Door de brief van de ING-bank was bij [A Holding] ook bekend dat het (reeds verlaagde) krediet van de ING-bank zou kunnen worden veiliggesteld als [A Holding] aan de door de ING-bank gestelde voorwaarden zou voldoen. Vaststaat dat [A Holding] de eisen van de ING-bank niet heeft ingewilligd. Zij heeft geen hypotheek gevestigd op het bedrijfspand in Boskoop, noch haar medewerking verleend aan het achterstellen van haar vordering op ZHG. Volgens [A Holding] waren de eisen van de ING-bank overtrokken, maar ondanks feitelijke inmenging van het bestuur van [A Holding] heeft ZHG ook geen kredietfaciliteit bij een andere bank verkregen. Door haar feitelijke macht binnen ZHG eerst te gebruiken voor het zonder rechtsgrond toekennen van managementvergoedingen die de solvabiliteit hebben ondermijnd, vervolgens de eisen van de ING-bank niet in te willigen noch erop toe te zien dat het bestuur van ZHG de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen op andere wijze het hoofd bood, heeft [A Holding] haar in 5.14.* beschreven bijzondere zorgplicht geschonden. Daarbij is -in deze zaak tegen [A Holding]- niet relevant wat de rol is geweest van haar afzonderlijke bestuurders. Hun bestuursdaden dienen aan het bestuur van [A Holding] als geheel te worden toegerekend.
[A Holding] heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van ZHG.
Causaal verband
5.22.Vervolgens is de vraag aan de orde of het niet voldoen aan de zorgplicht een gebeurtenis is die in zodanig verband staat met de schade van de gezamenlijke schuldeisers van ZHG, dat die schade aan [A Holding] kan worden toegerekend. [A Holding] betwist dit en stelt zich op het standpunt dat de slechte situatie op de glasmarkt vanaf 2001 debet is geweest aan het faillissement, niet de betaling van managementvergoedingen of anderszins handelen van haar zijde. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
5.23.[A Holding] heeft haar stelling dat de marktsituatie slecht was, alleen onderbouwd met enige algemene gegevens over de omzetverwachtingen voor glasproducenten in de jaren 2001 tot en met 2004. Of die verwachtingen zijn uitgekomen en of die omzetgegevens mutatis mutandis ook golden voor de groothandel in glas, de markt waarin ZHG actief was, blijkt daaruit niet en is ook niet nader gestaafd door [A Holding]. Een lagere omzetverwachting van glasproducenten hoeft immers niet noodzakelijkerwijs tot gevolg te hebben gehad dat ook de omzet- en/of winstverwachtingen voor de groothandel afnamen. Voor zover uit de door de curatoren in het geding gebrachte stukken al van een daling van de brutomarge zou kunnen blijken, dan geldt dat deze daling niet van dien aard is dat zij zonder meer tot een negatief bedrijfsresultaat zou hebben geleid. Het is evident dat de in relatie tot de bruto resultaten zeer hoge managementvergoedingen over de jaren 2000, 2002 en 2003 het ontstaan van een aanzienlijk negatief netto resultaat hebben veroorzaakt. [A Holding] heeft de stelling dat (uitsluitend) marktomstandigheden tot het faillissement hebben geleid derhalve onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank niet toekomt aan haar bewijsaanbod terzake.
5.24.[A Holding] heeft ook nog gesteld dat het faillissement mede veroorzaakt is doordat haar belangrijkste afnemer, Dura Vermeer Groep NV, de samenwerking drastisch verminderde in januari en februari 2006. Met de curatoren is de rechtbank echter van oordeel dat deze tegenslag niet tot het faillissement van ZHG in maart 2006 had hoeven leiden, als de onderneming niet in solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen had verkeerd. Immers, dan had zij de financiële armslag gehad om andere afnemers te werven. De rechtbank beschouwt dit dan ook niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
5.25.Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegging van het krediet door de ING-bank ZHG in directe liquiditeitsproblemen heeft gebracht en dat die problemen een belangrijke oorzaak vormden voor het faillissement. Dat het faillissement van de onderneming een voorzienbaar gevolg was van opzegging van het krediet door de ING-bank blijkt overigens reeds uit de in 3.10.* geciteerde brief van 21 april 2005 van [gedaagde 2] aan [A Holding], waarin hij haar daarvoor waarschuwt.
5.26.Uit de in 3.8.* geciteerde brief van de ING-bank volgt dat de gebrekkige solvabiliteit van de onderneming de primaire reden vormde voor de ING-bank om het krediet op te zeggen. De ING-bank wijt de solvabiliteitsproblemen in haar brief ook uitsluitend aan de hoogte van de managementvergoedingen. Dat de solvabiliteit was aangetast door de managementvergoedingen wordt bevestigd door het overzicht van de resultaten van ZHG voor en na aftrek van de managementvergoedingen, dat is opgesteld door de accountant van ZHG (productie 4 bij dagvaarding). Tegen die achtergrond stelt de rechtbank vast dat de managementvergoedingen indirect een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. Dat [A Holding] de managementvergoedingen deels in rekening-courant liet boeken en voor die boekingen dus geen aanspraak maakte op de liquiditeit van ZHG, maakt dat niet anders. De solvabiliteit werd immers wel geschaad.
Aldus is er sprake van voldoende causaal verband tussen de betaling van de managementvergoedingen en de schade van de gezamenlijke schuldeisers van ZHG als gevolg van het faillissement van ZHG Beheer en de vennootschappen.
Schade
5.27.Uit het voorgaande volgt dat [A Holding] aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren van ZHG hebben geleden door het faillissement. De curatoren stellen dat het voorlopige boedeltekort, exclusief de door [A Holding] ingediende vordering, € 1.224.352,52 bedraagt. Nu [A Holding] de stelling van de curatoren dat er in de geconsolideerde faillissementen sprake zal zijn van een boedeltekort onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is aannemelijk dat de crediteuren van de gezamenlijke vennootschappen schade zullen lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen door [A Holding]. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar.
5.28.[A Holding] heeft voorts een beroep gedaan op matiging van een eventueel bij staat vast te stellen schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW Pro. Daargelaten dat de rechtbank thans nog geen schade kan vaststellen, ziet de rechtbank in de gronden die [A Holding] aanvoert onvoldoende reden voor matiging. [A Holding] stelt dat een eventuele volledige schadevergoeding zal leiden tot het faillissement van [A Holding]. Daarmee beroept [A Holding] zich in wezen op betalingsonmacht. Gezien de aard van de aansprakelijkheid van [A Holding] als aandeelhouder van ZHG jegens de crediteuren van ZHG, vormt betalingsonmacht van [A Holding] geen aanleiding voor matiging van een eventueel in een schadestaat vast te stellen schadevergoeding.
Slotsom
5.29.Naar aanleiding van hetgeen is overwogen in 5.10.*, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing in deze zaak aan.
in de zaak met rolnummer 07-1904
onbehoorlijke taakvervulling bestuur
5.30.In deze procedure beroepen de curatoren zich onder meer op onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van ZHG, die reeds zou blijken uit het feit dat de afzonderlijke vennootschappen de jaarrekeningen niet, althans niet volledig, hebben gepubliceerd.
5.31.Tussen partijen is niet in geschil dat ZHG Beheer en de vennootschappen hun jaarrekeningen op de in artikel 2:394 BW Pro voorgeschreven wijze openbaar dienden te maken. Vaststaat dat de jaarrekening van ZHG Beheer voor het boekjaar 2004 nooit openbaar is gemaakt. Daarmee heeft ZHG Beheer niet voldaan aan de voorschriften van artikel 2:394 lid 3 BW Pro. De jaarrekening over 2003 van ZHG Beheer is wel openbaar gemaakt binnen 13 maanden na het einde van het boekjaar. Ook voor deze jaarrekening geldt echter dat niet is voldaan aan de voorschriften van artikel 2:394 BW Pro. Allereerst vereist dat artikel dat op de gepubliceerde jaarrekening de datum van vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders is vermeld en de datum van goedkeuring door de controlerend accountant. De door ZHG Beheer gepubliceerde jaarrekening over 2003 was echter niet vastgesteld en dus ook niet goedgekeurd, zodat de vereiste vermeldingen ontbreken. Dientengevolge is ook de jaarrekening van ZHG Beheer over 2003 niet binnen 13 maanden na het einde van het boekjaar op de in artikel 2:394 BW Pro voorgeschreven wijze openbaar gemaakt. Uit de door de curatoren overgelegde gepubliceerde voorlopige jaarrekening 2003 blijkt overigens ook niet dat bij de publicatie melding is gemaakt van de reden van niet-vaststelling en de reden van afwezigheid van een goedkeurende verklaring van de accountant, zodat het ervoor moet worden gehouden dat ook die vermeldingen ontbreken.
5.32.Gedaagden hebben zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van onbelangrijke verzuimen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Door [gedaagden 3 en 4] zijn als bijzondere feiten en omstandigheden gesteld dat het bestuur van ZHG begin 2006 prioriteit heeft gegeven aan activiteiten die een faillissement konden afwenden in plaats van het publiceren van de jaarstukken. Deze omstandigheid vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om het verzuim als onbelangrijk te beschouwen. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur in 2005 goede voortgang heeft gemaakt met het opstellen van de jaarrekening over 2004, waarbij slechts de voltooiing daarvan in de hectische periode voor het faillissement erbij zou zijn ingeschoten. Vijftien maanden na het einde van het boekjaar 2004 was er nog geen algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen om de jaarrekeningen over 2004 vast te stellen, noch zorggedragen voor een goedkeurende verklaring van de accountant. De relatie met de vaste accountant is eind 2005 zelfs beëindigd, blijkens een bericht van [gedaagde 4] van 29 december 2005 aan de heer Spruitenburg, zonder dat er een nieuwe controlerend accountant is aangesteld. Onder deze omstandigheden kan het niet tijdig deponeren van de jaarrekening 2004 niet als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt.
5.33.Het voorgaande geldt a fortiori voor de jaarrekening van 2003, omdat daarbij de verzuimen ook niet meer na deponering zijn hersteld. De concept-jaarrekening 2003 van ZHG Beheer, waarin ten onrechte melding is gemaakt van achterstelling van een groot deel van de vordering van [A Holding], is niet alsnog in 2005 met juiste gegevens vastgesteld en gepubliceerd. Daardoor is jegens schuldeisers de schijn blijven bestaan dat [A Holding] een gedeelte van € 1.400.000,- van haar vordering had achtergesteld. De rechtbank beschouwt de gebrekkige publicatie van de jaarrekening over 2003 dan ook evenmin als een onbelangrijk verzuim.
5.34.Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat het bestuur van ZHG Beheer zijn taak ook overigens onbehoorlijk heeft vervuld. Dientengevolge wordt tevens vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is van het faillissement van ZHG Beheer. Gedaagden hebben daartegen aangevoerd dat het faillissement aan andere oorzaken te wijten is geweest. Zij verschillen daarbij echter van mening over de vraag welke oorzaak dat dan is. [gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat niet de verzuimen in de publicatieverplichtingen, maar de managementvergoedingen de belangrijkste oorzaak van het faillissement zijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen, onderschrijft de rechtbank het standpunt dat de managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De managementvergoedingen zijn echter aan [A Holding] toegekend door het bestuur van ZHG Beheer. Daarbij had het niet alleen aan [A Holding], maar ook aan het bestuur van ZHG Beheer duidelijk behoren te zijn dat dientengevolge de solvabiliteit van de onderneming ernstig werd ondermijnd. Dat het bestuur de managementvergoedingen desondanks heeft betaald, -ook in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement -, bevestigt dan ook slechts dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is van het faillissement.
5.35.[gedaagde 1] stelt dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de onenigheid tussen de beide broers [gedaagden 1 en 3], waardoor de eisen van de ING-bank niet zijn ingewilligd. Daarbij verliest [gedaagde 1] uit het oog dat die eisen het gevolg waren van de door het bestuur toegekende managementvergoedingen. De ruzie tussen beide broers [gedaagden 1 en 3], waardoor [A Holding] niet bereid was ZHG Beheer te redden, was derhalve niet van belang geworden als de solvabiliteit van de onderneming niet met goedvinden van het bestuur was ondermijnd. Ook het conflict tussen de broers [gedaagden 1 en 3], dat weliswaar een achterliggende oorzaak lijkt te zijn van het faillissement, doet derhalve niet af aan het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
5.36.[gedaagden 3 en 4] stellen dat de marktomstandigheden en het verlies van Dura Vermeer als klant debet zijn aan het faillissement. Zoals hiervoor in 5.23. en 5.24.* overwogen, vormen die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen belangrijke oorzaak van het faillissement.
5.37.De rechtbank stelt derhalve vast dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van ZHG Beheer. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of de besturen van de dochtervennootschappen binnen ZHG hun taken ook onbehoorlijk hebben vervuld, geen beantwoording. Immers, indien het bestuur van ZHG Beheer aansprakelijk is voor het boedeltekort ten gevolge van haar onbehoorlijke taakvervulling, is zij dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen, jegens de schuldeisers in de boedel van de geconsolideerde faillissementen.
[gedaagde 1]
5.38.[gedaagde 1] heeft gesteld dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is, omdat zijn bestuurderschap per 1 oktober 2003 is geëindigd en er derhalve grond is voor matiging. De rechtbank passeert dit verweer. [gedaagde 1] is (tenminste) sinds de jaren '90 direct of indirect statutair bestuurder en feitelijke beleidsbepaler geweest van alle vennootschappen binnen de ZHG-groep. Vast staat dat hij feitelijk de hoogte van de managementvergoedingen vaststelde en opdracht gaf voor uitbetaling daarvan.
Voorts blijkt uit het feit dat [gedaagde 1] op 23 maart 2005 in het handelsregister heeft laten vermelden dat hij per die datum was ontslagen, dat hij er destijds zelf vanuit ging dat hij tot dat moment nog bestuurder was. Hij heeft na 1 oktober 2003 ook nog de managementvergoeding over 2003 vastgesteld, hetgeen als een bestuursdaad heeft te gelden. Het conform artikel 2:394 BW Pro deponeren van - in ieder geval - de jaarrekening over 2003 behoorde derhalve mede tot zijn verantwoordelijkheden.
Voor disculpatie op grond van lid 3 van artikel 2:248 BW Pro of matiging op grond van lid 4 van dat artikel, omdat [gedaagde 1] slechts een klein gedeelte van de relevante periode bestuurder zou zijn geweest, bestaat derhalve geen aanleiding.
5.39.[gedaagde 1] heeft voorts aangevoerd dat er reden is voor matiging van zijn individuele aansprakelijkheid, op grond van het feit dat hij bereid was de vordering in rekening-courant achter te stellen en de door de ING gevraagde zekerheden te verschaffen. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Zij ziet geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid om de aansprakelijkheid van het gehele bestuur te matigen, daar zij het bedrag waarvoor het bestuur als geheel aansprakelijk is, gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als geheel, niet bovenmatig vindt. Blijkens de wettekst van artikel 2:248 lid 4 BW Pro en de parlementaire geschiedenis van dat artikel, dienen de mogelijkheden tot individuele matiging van bestuurdersaansprakelijkheid voorts limitatief te worden opgevat. Dat strookt ook met de met dat artikel beoogde kwalitatieve aansprakelijkheid van het voltallige bestuur in geval van faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 2:248 lid 4 BW Pro derhalve niet de mogelijkheid tot matiging van de aansprakelijkheid van individuele bestuurders in andere gevallen dan genoemd in de tweede zin van dit artikellid (de periode van het bestuurderschap). Reeds hierom faalt dit beroep van [gedaagde 1].
[gedaagde 3]
5.40.[gedaagde 3] beroept zich op eveneens op disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro, omdat hij slechts 4 maanden bestuurder van ZHG Beheer is geweest en in die periode alles in het werk zou hebben gesteld om de onderneming te redden.
5.41.De rechtbank stelt voorop dat de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW Pro een kwalitatieve aansprakelijkheid van het gehele bestuur is. Voor disculpatie van individuele bestuurders op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro is vereist dat een individuele bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om het faillissement af te wenden.
5.42.De rechtbank overweegt in dit verband dat [gedaagde 3], op het moment dat hij zich in november 2005 als statutair bestuurder van ZHG Beheer liet inschrijven in het handelsregister, als 50% aandeelhouder in [A Holding] en bestuurder van vijf dochtermaatschappijen van ZHG Beheer -reeds op grond van de onder 3.10. * aangehaalde brief van [gedaagde 2] van 21 april 2005- goed op de hoogte moet zijn geweest van de financiële situatie van ZHG. Hij wist of behoorde te begrijpen dat de onderneming het risico liep failliet te gaan als de liquiditeit en de solvabiliteit niet op korte termijn zouden verbeteren.
In deze procedure heeft [gedaagde 3] onvoldoende onderbouwd dat hij tijdens het uitoefenen van zijn functie als bestuurder alles in het werk heeft gesteld om die -hem bij aanvang bekende- liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen structureel te verbeteren. Vast staat immers dat hij niet heeft bewerkstelligd dat [A Holding] haar vorderingen achterstelde en extra zekerheden aan de ING-bank verleende, terwijl hij daartoe hij door zijn positie bij [A Holding] zonder meer mogelijkheden had. Zo had [A Holding] tot 27 januari 2006 toestemming van [gedaagde 1] om alle eisen van de ING-bank in te willigen. Desalniettemin blijkt uit de stukken niet dat [gedaagde 3] gedurende zijn bestuursperiode getracht heeft [A Holding] te laten besluiten de vereiste maatregelen te nemen.
Ook had hij als opvolgend bestuurder van ZHG Beheer de balans in overeenstemming kunnen brengen met de in de zojuist bedoelde brief van [gedaagde 2] ingeroepen nietigverklaringen van de management-vergoedingen en deze balans ter goedkeuring kunnen voorleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] daartoe is overgegaan of anderszins al het mogelijke heeft gedaan om alsnog voldoende krediet van de ING-bank of een andere bank te verkrijgen.
Dat [gedaagde 3] na november 2005 nog met goede intenties heeft geprobeerd de situatie van ZHG te redden en daartoe het uitkeren van managementvergoedingen met ingang van zijn aantreden als bestuurder heeft gestaakt en afspraken over contante inkoopkortingen met afnemers heeft beëindigd, was in het licht van de toenmalige financiële situatie onvoldoende, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat [gedaagde 3] [gedaagde 2] voortijdig heeft weggestuurd, hetgeen blijkens de verslagen van de gesprekken met de curatoren met werknemers van ZHG tot grote onrust binnen het bedrijf/de bedrijven heeft geleid. Dat alles had [gedaagde 3] ook moeten voorzien, gezien de kennis die hij in november 2005 van ZHG behoorde te hebben. Dientengevolge kan niet gezegd worden dat [gedaagde 3] niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om het faillissement af te wenden, zodat hij niet gedisculpeerd kan worden.
5.43.Subsidiair beroept [gedaagde 3] zich op matiging van zijn aansprakelijkheid, omdat hij slechts gedurende een korte periode bestuurder is geweest in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Zoals hiervoor al overwogen, behoorde [gedaagde 3] op het moment dat hij bestuurder werd, te hebben geweten van de financiële positie van ZHG. [gedaagde 2] had hem er in de hiervoor onder 3.10.* geciteerde brief bovendien al op gewezen dat de toegekende managementvergoedingen mogelijk gekwalificeerd zouden worden als onbehoorlijk bestuur in geval van een faillissement. Desondanks heeft hij niets ondernomen als statutair bestuurder van een aantal werkmaatschappijen en zelfs nog de functie van statutair bestuurder van ZHG Beheer aanvaard. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om het bedrag van de aansprakelijkheid van [gedaagde 3] te matigen vanwege de beperkte tijd dat hij bestuurder is geweest van ZHG Beheer. Uit hetgeen hiervoor in 5.39.* is overwogen, volgt dat de overige gronden die [gedaagde 3] aanvoert voor matiging van zijn individuele aansprakelijkheid, niet tot een zodanige matiging kunnen leiden.
5.44.Meer subsidiair beroept [gedaagde 3] zich op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is op grond van de goede trouw. Gezien de in 5.39.* besproken beperkte mogelijkheden voor matiging op grond van artikel 2:248 lid Pro 4, ziet de rechtbank echter evenmin ruimte voor matiging op grond van de goede trouw, terwijl daarvoor voorts op grond van hetgeen onder 5.42.* is overwogen ook geen aanleiding zou bestaan.
[gedaagde 2]
5.45.[gedaagde 2] heeft bij pleidooi primair naar voren gebracht dat hij geen statutair bestuurder van ZHG Beheer is geweest, omdat daartoe nooit een besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen. Wat daarvan zij, [gedaagde 2] heeft vanaf 1996 tot 1 november 2005 in ieder geval feitelijk mede het beleid van ZHG bepaald als ware hij bestuurder. [gedaagde 2] had de dagelijkse leiding over ZHG tussen 31 maart 2003 en 1 november 2005. [gedaagde 1] voerde in die periode nauwelijks bestuurstaken uit, met uitzondering van het vaststellen van de hoogte van de managementvergoedingen. Ook [gedaagde 3] heeft vanaf 1998 feitelijk niet meer actief gebruik gemaakt van zijn bevoegdheden als bestuurder van een vijftal dochtervennootschappen van ZHG. [gedaagde 2] zag zichzelf ook als bestuurder. Dat blijkt onder meer uit het feit dat hij namens ZHG Beheer de brief van 21 april 2005 heeft verstuurd; ook in zijn conclusie van antwoord ging [gedaagde 2] er nog vanuit dat hij in 1996 tot statutair bestuurder was benoemd. [gedaagde 2] moet derhalve geacht worden vanaf 1996 mede het beleid van ZHG te hebben bepaald. Dat er in casu geen sprake is van een statutair bestuurder die doelbewust als stroman fungeerde, doet aan het voorgaande niet af omdat artikel 2:248 lid 7 niet Pro beperkt is tot die situatie. Voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro wordt [gedaagde 2] daarom gelijk gesteld aan een bestuurder.
5.46.[gedaagde 2] heeft eveneens een beroep gedaan op disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro. Hij stelt dat hij niet betrokken is geweest bij de vaststelling van de managementvergoedingen, zich tegen die beslissingen heeft verzet en uiteindelijk in de in 3.10.* geciteerde brief heeft getracht de vaststelling van de managementvergoedingen terug te draaien. Voorts stelt hij dat hij alles in het werk heeft gesteld om het krediet van de ING-bank te behouden en, in tegenstelling tot [gedaagde 1] en [gedaagde 3], geen invloed had op de beslissing van [A Holding] om niet aan de eisen van de ING-bank te voldoen.
5.47.De rechtbank onderkent dat door geen van partijen wordt betwist dat [gedaagde 2] niet betrokken was bij de beslissingen om de hoge managementvergoedingen toe te kennen aan [A Holding]. Ook blijkt uit de gedingstukken dat [gedaagde 2] succesvol is geweest bij het verkrijgen van een aantal uitstellen door de ING-bank van de aangekondigde feitelijke opzegging van het krediet. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat [gedaagde 2] er bij [A Holding] op heeft aangedrongen mee te werken aan de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekeningen 2002 en 2003 met achterstelling van een deel van de vordering van [A Holding]. Tot slot heeft [gedaagde 2] namens ZHG Beheer jegens [A Holding] geprobeerd de nietigheid danwel vernietiging in te roepen van de besluiten tot toekenning van de managementvergoedingen.
5.48.Dat alles neemt echter niet weg dat [gedaagde 2] jarenlang op de hoogte is geweest van de toekenning van de hoge managementvergoedingen aan [A Holding], dat hij zich blijkens de gedingstukken al een paar jaar bewust was van de schadelijke gevolgen daarvan voor de solvabiliteit van de onderneming en dat hij bekend was met het feit dat de accountant vanaf het boekjaar 2002 geen goedkeurende verklaring meer wilde afgeven over de jaarrekening. Ondanks deze wetenschap heeft [gedaagde 2] zich jarenlang, tot zijn brief van 21 april 2005, nooit duidelijk gedistantieerd van het door het bestuur gevoerde beleid. [gedaagde 2] had al ver voor april 2005 de managementvergoedingen aan de kaak kunnen stellen of een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen kunnen roepen om te bewerkstelligen dat de jaarrekeningen werden vastgesteld, waarna hij die had kunnen publiceren met de juiste informatie over de rekening-courantvordering van [A Holding], voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant of informatie waarom deze ontbrak. Het feit dat [gedaagde 2] de gepubliceerde jaarrekeningen niet ondertekende is onvoldoende, alleen al omdat nergens uit blijkt dat hij dat heeft nagelaten omdat hij zich niet kon verenigen met het gevoerde beleid.
5.49.Na de brief van 21 april 2005 heeft [gedaagde 2] de daarmee door hem ingeslagen weg ook niet verder bewandeld. Hij stelt ervoor te hebben gekozen de verhoudingen met [A Holding] niet nog meer op scherp te stellen, vanwege de ongewisse gevolgen daarvan. Alhoewel dat in de context van het onderhavige familiebedrijf niet onbegrijpelijk is, heeft [gedaagde 2] daardoor als bestuurder niet alle maatregelen genomen die tot zijn mogelijkheden behoorden om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur af te wenden. Hij had immers het door hem aangekondigde kort geding kunnen voeren om er voor te zorgen dat de door hem ingeroepen nietigheid/vernietiging van de toegekende managementvergoedingen doorgevoerd konden worden in de cijfers van de balans van de onderneming. Uit het advies van de door hem ingeschakelde advocaat blijkt weliswaar dat er risico's aan zo'n kort geding verbonden waren, doch niet dat het vrijwel kansloos was. Ook als dat kort geding tot meer conflicten tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 3] had geleid, had het wel een stok achter de deur kunnen vormen voor de verbetering van de solvabiliteit van ZHG.
5.50.Al deze omstandigheden afwegend is de rechtbank van oordeel dat ook [gedaagde 2] niet alles in het werk heeft gesteld om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden, nu hij de hiervoor overwogen mogelijkheden niet heeft benut, ook al boden die geen zekerheid van succes. Bij deze afweging is overigens volgens de wet niet relevant dat [gedaagde 2] persoonlijk geen profijt heeft gehad van de toekenning van de managementvergoedingen. De rechtbank honoreert het beroep van [gedaagde 2] op volledige disculpatie dan ook niet.
5.51.[gedaagde 2] heeft voorts een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is, omdat hij niet betrokken is geweest bij de toekenning van de managementvergoedingen en zich heeft ingespannen om de schadelijke gevolgen daarvan af te wenden. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij terzake individuele matiging heeft overwogen onder 5.39.* De daar overwogen onmogelijkheid tot individuele matiging op andere gronden dan de tijd waarin de bestuurder in functie was, geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onbehoorlijke taakvervulling door één specifieke bestuurder van een duidelijk minder ernstige aard is geweest dan die van het bestuur als geheel. Nu [gedaagde 2] bestuurder was gedurende het overgrote deel van de periode waarin het onbehoorlijke bestuur heeft plaatsgevonden, is er evenmin grond om zijn aansprakelijkheid te matigen in verband met de duur van zijn bestuurderschap. De rechtbank passeert derhalve het beroep van [gedaagde 2] op matiging.
[gedaagde 4]
5.52.De curatoren hebben [gedaagde 4] eveneens aansprakelijk gesteld, als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro in de periode vanaf 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006. [gedaagde 4] heeft daartegen het verweer gevoerd dat zij slechts handelde als gevolmachtigd vertegenwoordiger van [gedaagde 3]. Volgens [gedaagde 4] handelde zij daarbij niet krachtens een algemene volmacht, maar had zij voor elke bestuurshandeling een expliciete volmacht van haar man.
5.53.De rechtbank overweegt hierover als volgt. Blijkens de in 3.10. beschreven brief, is [gedaagde 4] op 1 januari 2006 door [gedaagde 3] benoemd tot directeur zonder statutaire titel. Voorts heeft [gedaagde 4] in het gesprek dat zij met de curatoren heeft gevoerd, blijkens het in 3.14.* geciteerde verslag daarvan en de aanvullingen en correcties die zij daarop heeft gemaakt, duidelijk te kennen gegeven dat zij degene was die vanaf november 2005 de feitelijke leiding op zich heeft genomen, niet haar man. Zij heeft zelfs te kennen gegeven dat het geen toegevoegde waarde had dat haar man bij een gesprek met de curatoren aanwezig was, omdat hij niet meer actief was binnen de ZHG-groep en [A Holding]. Blijkens de aanvullingen van [gedaagde 4] op het gespreksverslag, zou [gedaagde 3] niet in staat zijn geweest de leiding op zich te nemen. Die verklaringen zijn niet te rijmen met de stelling van [gedaagde 4] dat zij uitsluitend krachtens specifieke volmachten van haar man heeft gehandeld. De rechtbank komt derhalve niet toe aan het bewijsaanbod van [gedaagde 4] ter zake en stelt vast dat zij in de periode tussen 1 november 2005 en 31 maart 2006 het beleid van ZHG mede heeft bepaald. Zij wordt derhalve gelijkgesteld met een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro.
5.54.[gedaagde 4] beroept zich eveneens op disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro. Naar het oordeel van de rechtbank is het onbehoorlijke bestuur echter mede aan [gedaagde 4] te wijten. Net als [gedaagde 3] moet zij geacht worden reeds bij haar aantreden volledig op de hoogte te zijn geweest van de precaire situatie van ZHG. Niettemin heeft zij, zonder gedegen kennis van zaken omtrent het leiden van een bedrijf, de dagelijkse leiding van ZHG op zich genomen. Daarbij heeft ook zij niet alle maatregelen getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden door niet alle mogelijke maatregelen te nemen om de solvabiliteitspositie van ZHG te verbeteren en ervoor te zorgen dat de onderneming over voldoende liquide middelen bleef beschikken. Daarnaast is niet gebleken dat zij maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat de vordering van [A Holding] werd achtergesteld of dat [A Holding] extra hypothecaire zekerheid zou stellen. Voorts is niet gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de jaarrekening 2004 tijdig werd gedeponeerd en de jaarrekeningen 2002 en 2003 alsnog in definitieve vorm werd gedeponeerd. Dat zij wel het hoofd heeft geboden aan de eveneens aanwezige problemen van organisatorische en commerciële aard, althans met de beste intenties gepoogd heeft daaraan het hoofd te bieden, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank passeert derhalve het beroep van [gedaagde 4] op disculpatie.
5.55.Meer subsidiair heeft [gedaagde 4] een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is, omdat zij slechts een klein gedeelte van de relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest. Dit verweer treft doel. Het door de rechtbank vastgestelde onbehoorlijk bestuur heeft zich grotendeels voorgedaan in de periode waarin [gedaagde 4] nog geen feitelijk beleidsbepaler was. Tussen partijen is niet in geschil dat ZHG op het moment dat [gedaagde 4] feitelijk beleidsbepaler werd, door het voorheen gevoerde onbehoorlijk bestuur al in grote financiële moeilijkheden verkeerde. De rechtbank gaat er vanuit dat [gedaagde 4], evenals haar man [gedaagde 3], daarvan op de hoogte is geweest toen zij haar taak als (niet titulair) directeur aanvaarde. Zij heeft echter niet de functie van statutair bestuurder aanvaard en in tegenstelling tot [gedaagde 3] voor november 2005 ook niet in een andere statutaire functie invloed op het beleid van ZHG Beheer kunnen uitoefenen. Tegen deze achtergrond vormt de korte periode waarin [gedaagde 4] mede het beleid heeft bepaald aanleiding voor de rechtbank om het bedrag waarvoor [gedaagde 4] aansprakelijk is, te matigen. Een matiging naar rato van de periode waarin [gedaagde 4] feitelijk leiding heeft gegeven aan ZHG in de relevante periode van 3 jaar voor het faillissement, komt de rechtbank daarbij redelijk voor. Dat betekent dat [gedaagde 4] slechts aansprakelijk is tot een bedrag ter hoogte van 5/36 deel, derhalve afgerond 14%, van het schadebedrag waarvoor de overige bestuurders aansprakelijk zijn.
5.56.Voor verdere matiging van de aansprakelijkheid van [gedaagde 4] ziet de rechtbank geen aanleiding, op dezelfde gronden als hiervoor in 5.39*. overwogen ten aanzien van [gedaagde 1]. Voor verdere matiging op grond van de goede trouw ziet de rechtbank, in het licht van de reeds toegepaste matiging, evenmin grond.
Vorderingen
5.57.Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de faillissementsboedel van ZHG, voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. In deze procedure hebben de curatoren voldoende aannemelijk gemaakt dat er in de geconsolideerde faillissementen sprake zal zijn van een boedeltekort. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van deze drie gedaagden tot betaling daarvan, nader op te maken bij staat, is derhalve toewijsbaar.
5.58.Voor [gedaagde 4] geldt dat zij, eveneens hoofdelijk, veroordeeld zal worden tot betaling van 14% van het uiteindelijke boedeltekort, nader op te maken bij staat.
5.59.Ook de gevorderde wettelijke rente over de te betalen hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding in deze procedure is toewijsbaar, met dien verstande dat voor iedere gedaagde de termijn aanvangt op de datum waarop die gedaagde is gedagvaard.
5.60.In het licht van het feit dat de rechtbank de gevorderde veroordelingen tot betaling voor toewijzing vatbaar acht, ziet zij niet in welk belang de curatoren thans nog hebben bij de door hen gevorderde verklaringen voor recht zodat de vorderingen daartoe zullen worden afgewezen.
5.61.De curatoren hebben in deze procedure tevens een voorschot op schadevergoeding van € 1.000.000,-- gevorderd. Ten gevolge van de in de procedure tussen de curatoren en [A Holding] uit te spreken veroordeling tot restitutie van onverschuldigd betaalde management vergoedingen door [A Holding],valt thans niet vast te stellen wat de hoogte van het uiteindelijke boedeltekort in ieder geval zal zijn. De vordering tot voldoening van een voorschot op schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.
5.62.Gedaagden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, tot het gezamenlijk beloop daarvan hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curatoren voorlopig begroot op:
- in de procedure tussen de curatoren enerzijds en alle gedaagden anderzijds:
€ 4.802,85 vast recht en € 9.633,- salaris advocaat (3 punten x tarief VIII), derhalve
€ 14.435,85;
- en voorts in de procedure tussen de curatoren enerzijds en [gedaagden 3 en 4] anderzijds (ter zake de genomen akte): € 1.605,50 salaris advocaat (0,5 punten x tarief VIII);
- en voorts in het door [gedaagde 2] opgeworpen vrijwaringsincident: € 3.211,- salaris advocaat (1 punt x tarief VIII).
In het door [gedaagde 1] opgeworpen incident en de door [gedaagden 3 en 4] opgeworpen incidenten zijn reeds proceskostenveroordelingen uitgesproken. Nu de curatoren bij dagvaarding hebben gesteld de kosten in verband met de door hen gelegde beslagen in de schadestaatprocedure te vorderen en de gestelde beslagen ook nog niet met stukken hebben onderbouwd, spreekt de rechtbank terzake die beslagen thans geen kostenveroordeling uit.
6.De beslissing
De rechtbank
In de procedure met rolnummer 07-1563
6.1.verwijst de procedure naar de rol van 8 juni 2011 voor het nemen van een akte als bedoeld in r.o. 5.10.;
6.2.houdt iedere verdere beslissing aan;
In de procedure met rolnummer 07-1904
6.3.veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] hoofdelijk -in die zin dat als de een betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd- om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen het totale tekort in de faillissementen van ZHG, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding van de desbetreffende gedaagde tot en met de dag van volledige voldoening, met dien verstande dat [gedaagde 4] slechts gehouden is tot betaling van 14% van het totale faillissementstekort;
6.4.veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van de curatoren jegens alle gedaagden gemaakt, ter hoogte van € 14.435,85;
6.5.veroordeelt [gedaagden 3 en 4] voorts hoofdelijk in de overigens gemaakte kosten in de procedure tussen de curatoren enerzijds en [gedaagden 3 en 4] anderzijds, ter hoogte van € 1.605,50;
6.6.veroordeelt [gedaagde 2] voorts in de kosten van het door hem opgeworpen vrijwaringsincident ter hoogte van € 3.211,-.
6.7.verklaart dit vonnis tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.wijst het meer of anderszins gevorderde af.
olnummer re met 07-1563erzake die beslagen thans geen kostenveroordeling uit.r hen gelegde beslagen in de schadestaatprocedure
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam, mr. N.B. Verkleij en mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.